OGH 6Ob228/16x

Spruch:

I.) Beiden außerordentlichen Revisionen wird teilweise Folge gegeben.

II.) Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert bzw mit der Maßgabe bestätigt,

A) dass in Punkt 1. des Berufungsurteils die Punkte 1.1., 1.3., 1.4. und 1.28. ebenso zu entfallen haben wie in Punkt 1.11. die Wortfolge „Änderungen der in einem Rahmenvertrag für Zahlungsdienste (insbesondere Girokontovertrag) vereinbarten Entgelte (einschließlich Soll- und Habenzinsen) und die Einführung von Entgelten sind nur mit Zustimmung des Kunden möglich.“ und in Punkt 1.21. dessen Satz 1.

B) dass Punkt 1. des Berufungsurteils wie folgt ergänzt wird:

1.30. Wohnbaukonto: Kreditbereitstellungs-provision 0,125 % p. Qu. im Vorhinein vom vereinbarten Betrag

Finanzierungspauschale bei Inanspruchnahme des Kontorahmens ab 2 EUR Sollzinsen pro Quartal 4,94 EUR pro Quartal;

1.31. Gebühr für die laufende Kreditüberprüfung

vierteljährliche Verrechnung 10,00 EUR p.a.

C) dass Punkt 1. des Berufungsurteils mit folgender Maßgabe bestätigt wird:

1.5. Die Inhaber von Guthaben in ausländischer Währung tragen anteilig bis zur Höhe ihres Guthabens alle wirtschaftlichen und rechtlichen Nachteile und Schäden, die das im In‑ und Ausland unterhaltene Gesamtguthaben des Kreditinstitutes in der entsprechenden Währung [richtig: durch] von dem Kreditinstitut nicht zu vertretende Maßnahmen oder Ereignisse trifft.

1.18. Bei drohendem Wertverlust der als Sicherheit dienenden Forderung ist [richtig: deren Kündigung] selbst vor ihrer Fälligkeit zulässig. Der Kunde ist davon nach Möglichkeit vorweg zu informieren.

1.22. Das Kreditinstitut ist auch berechtigt, einen in fremder Währung aushaftenden Schuldsaldo unter Anzeige an den Kunden in inländische Währung umzuwandeln, wenn – auf Grund gesetzlicher oder anderer vom Kreditinstitut nicht zu vertretender Umstände – eine Finanzierung [richtig: Refinanzierung] in der fremden Währung nicht mehr möglich ist.

D) dass Punkt 1a. in das Berufungsurteil wie folgt einzufügen ist:

Die beklagte Partei ist schuldig, es im geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern künftig zu unterlassen, ihren Vertragspartnern als Aufwand für die laufende Prüfung der vergebenen Kredite eine Kreditüberprüfungsgebühr von 2,50 EUR pro Vierteljahr, erstmalig am 31. 3. 2015, zu verrechnen, oder sinngleiche Praktiken anzuwenden.

E) dass Punkt 3. des Berufungsurteils zu entfallen hat.

F) dass in Punkt 4. des Berufungsurteils Punkt 4.4. hinsichtlich Kreditbereitstellungsprovision sowie Finanzierungspauschale und Punkt 4.6. entfallen und Punkt 4. des Berufungsurteils im Übrigen wie folgt ergänzt wird:

4.7. Der Kunde hat Erklärungen des Kreditinstitutes, die sich nicht auf Zahlungsdienste beziehen, wie zB Bestätigungen von erteilten Aufträgen zu Finanzinstrumenten und Anzeigen über deren Ausführung und Abschlussbestätigungen, Auszüge, Rechnungsabschlüsse und Depotaufstellungen auf ihre Vollständigkeit und Richtigkeit zu überprüfen und etwaige Einwendungen unverzüglich zu erheben. Gehen dem Kreditinstitut gegen diese Erklärungen innerhalb von zwei Monaten keine schriftlichen Einwendungen zu, so gelten die Erklärungen des Kreditinstitutes als genehmigt und trifft den Kunden die Beweislast für die Unrichtigkeit allfälliger Erklärungen des Kreditinstitutes. Das Kreditinstitut wird dem Kunden jeweils bei Beginn der Frist auf diese Bedeutung seines Verhaltens hinweisen.

4.8. Bei Vorliegen eines wichtigen Grundes können das Kreditinstitut und der Kunde ungeachtet anderer Vereinbarungen die gesamte Geschäftsverbindung oder einzelne Teile davon jederzeit mit sofortiger Wirkung kündigen. Ein wichtiger Grund, der das Kreditinstitut zur Kündigung berechtigt, kann insbesondere vorliegen, wenn

– eine Verschlechterung oder Gefährdung der Vermögensverhältnisse des Kunden oder eines Mitverpflichteten eintritt und dadurch die Erfüllung von Verbindlichkeiten gegenüber dem Kreditinstitut gefährdet ist,

– der Kunde unrichtige Angaben über seine Vermögensverhältnisse oder sonstige wesentliche Umstände macht oder

– der Kunde die Verpflichtung zur Bestellung oder Verstärkung von Sicherheiten nicht erfüllt oder nicht erfüllen kann.

4.9. Bearbeitungsgebühr bei Konvertierung: Bearbeitungsgebühr 1 % vom Kreditbetrag Mind. 170 EUR

4.10. Änderungen der in einem Rahmenvertrag für Zahlungsdienste (insbesondere Girokontovertrag) vereinbarten Entgelte (einschließlich Soll‑ und Habenzinsen) und die Einführung von Entgelten sind nur mit Zustimmung des Kunden möglich.

4.11. Fremdwährungskredite sind effektiv, das heißt in der Währung zurückzuzahlen, in der sie das Kreditinstitut gegeben hat.

III.) Die Beklagte ist schuldig, der Klägerin die mit 2.867,97 EUR (darin 389,62 EUR Umsatzsteuer und 530,25 EUR Barauslagen) bestimmten Kosten des Verfahrens erster Instanz und die mit 2.931,11 EUR (darin 476,06 EUR Umsatzsteuer und 74,76 EUR Barauslagen) bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin ist ein zur Unterlassungsklage nach § 29 Abs 1 KSchG berechtigter Verein. Die Beklagte ist eine im Firmenbuch protokollierte Aktiengesellschaft und betreibt ein Kreditunternehmen im Sinn des Bankwesengesetzes. Im Rahmen ihrer geschäftlichen Tätigkeit tritt die Beklagte laufend mit Verbrauchern in rechtsgeschäftlichen Kontakt und verwendet dabei Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) in der Fassung 2013, die sie von ihr geschlossenen Verträgen zu Grunde legt. Diese enthalten unter anderem die hier strittigen Klauseln.

Die Klägerin begehrt – gestützt auf § 6 KSchG, §§ 864a, 879 Abs 3 ABGB, das Verbraucherkreditgesetz und das Zahlungsdienstegesetz – Unterlassung und Urteilsveröffentlichung hinsichtlich dieser Klauseln.

Die Vorinstanzen entschieden teils klagsstattgebend, teils klagsabweisend. Das Berufungsgericht sprach außerdem aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands insgesamt 30.000 EUR übersteigt und dass die ordentliche Revision nicht zulässig ist.

Rechtliche Beurteilung​

Beide außerordentlichen Revisionen sind zulässig, weil das Berufungsgericht zum Teil von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs abgewichen ist.

1. Zu den nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs im Verbandsprozess zu beachtenden Grundsätzen kann auf die Ausführungen des erkennenden Senats in den Entscheidungen 6 Ob 120/15p und 6 Ob 17/16t verwiesen werden.

2. Zu den Klauseln im Einzelnen:

2.1. Klausel 1: Die Bank ist verpflichtet, die von ihr vergebenen Kredite laufend zu prüfen. Für diesen Aufwand werden wir Ihnen in Zukunft eine Kreditüberprüfungsgebühr von 2,50 EUR pro Vierteljahr verrechnen. Die erstmalige Verrechnung wird am 31. 3. 2015 durchgeführt.

Das Berufungsgericht qualifizierte diese „Klausel“ – ausgehend von der Feststellung des Erstgerichts, wonach ein Schreiben, das diese Klausel enthielt, an „mehrere“ Kunden versendet worden war, und dem Zugeständnis der Beklagten in der Klagebeantwortung, sie habe ein solches Schreiben an „einige“ Kunden versendet als Allgemeine Geschäftsbedingung bzw Vertragsformblatt und nahm mangels einer vertraglichen Grundlage für die Verrechnung solcher Entgelte einen Verstoß gegen § 879 Abs 1 und 3 ABGB sowie gegen § 6 Abs 3 KSchG an. Die Wiederholungsgefahr ergebe sich aus dem einmaligen Verstoß und dem Umstand, dass die Beklagte die Rechtmäßigkeit ihres Vorgehens behaupte.

Die außerordentliche Revision der Beklagten ist insoweit nicht berechtigt.

Die Beklagte vertritt im Revisionsverfahren die Auffassung, dass dieses Schreiben nur an wenige Kunden übermittelt worden und mangels einer „systematischen Versendung an viele Kunden“ nicht als AGB oder Vertragsformblatt zu qualifizieren sei. Es handle sich um kein Rechtsgeschäft, sondern um eine bloße Ankündigung, wodurch eine solche Geschäftspraxis ausschließlich nach § 28a KSchG zu beurteilen sei, worauf die Klägerin sich aber nicht berufen habe. Zudem bestünde keine Wiederholungsgefahr, weil – wie dies als Zusatzfeststellung beantragt worden sei – den Kunden mitgeteilt worden sei, dass diese Entgelte nicht mehr verrechnet würden, und vereinnahmte Entgelte refundiert worden seien.

Tatsächlich handelt es sich bei diesem Schreiben weder um AGB, welche die Beklagte von ihr geschlossenen Verträgen zugrunde legt (§ 28 Abs 1 KSchG) noch um ein Formblatt für Verträge; das Schreiben zielt nicht auf einen Vertragsabschluss oder eine Änderung der bisherigen vertraglichen Vereinbarung ab. Es handelt sich vielmehr um die Ankündigung der Verrechnung zusätzlicher Entgelte, was als (allenfalls) unerlaubte Handelspraktik nach § 28a KSchG zu prüfen ist. Dass sich die Klägerin nicht auf § 28a KSchG berufen hat, ändert daran nichts. Für den Entscheidungsspielraum des Gerichts sind der vom Kläger vorgetragene Sachverhalt und die hiefür angegebenen Tatsachen maßgebend, weshalb sich eine unrichtige rechtliche Qualifikation dann nicht zum Nachteil des Klägers auswirkt, wenn er alle anspruchsbegründenden Tatsachen vorgetragen und unter Beweis gestellt hat (RIS‑Justiz RS0037610 [T5, T15, T37]).

Nach § 28a KSchG kann auf Unterlassung geklagt werden, wer im geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern im Zusammenhang mit Verbraucherkreditverhältnissen gegen ein gesetzliches Gebot oder Verbot verstößt und dadurch jeweils die allgemeinen Interessen der Verbraucher beeinträchtigt. Nach ständiger Rechtsprechung muss die beanstandete Verhaltensweise für eine Vielzahl von Verträgen oder außervertraglichen Rechtsverhältnissen von Bedeutung sein, was vor allem bei gesetzwidrigen Verhaltensweisen im Massengeschäft der Fall ist (RIS‑Justiz RS0121961). Damit soll jedem nach dem Gesetz für unzulässig befundenen Verhalten, das sich zu einer Praxis des jeweiligen Unternehmers entwickelt hat, wirksam vorgebeugt werden, während nur vereinzelt oder gelegentlich vorkommende Unregelmäßigkeiten nicht erfasst sind (7 Ob 201/12b; 1 Ob 37/14v). Diese Rechtsprechung beruht auf den Materialien zu § 28a KSchG (RV 1998 BlgNR 20. GP  34), wonach „weitere Voraussetzung [für die Anwendung des § 28a KSchG] lediglich ist, dass es sich dabei um Ausprägungen einer unlauteren Geschäftspraxis zum Nachteil der Verbraucher handelt, denen für eine Vielzahl von Verträgen oder außervertraglichen Rechtsverhältnissen [...] Bedeutung zukommt. Die rechtswidrige Praxis [müsse] geeignet sein, nach der Terminologie der Richtlinie die Kollektivinteressen der Verbraucher zu beeinträchtigen, also sich auf die Interessen der Allgemeinheit der Verbraucher des betroffenen Verkehrskreises nachteilig auswirken. Bei Massengeschäften [werde] dies – bei Vorliegen der für eine Unterlassungsklage notwendigen Wiederholungsgefahr – in der Regel zu bejahen sein. Damit soll[e] jedem nach dem Gesetz für unzulässig befundenen Verhalten, das sich zu einer Praxis des jeweiligen Unternehmers entwickelt hat, wirksam vorgebeugt werden können. Nur vereinzelt oder gelegentlich vorkommende Unrechtmäßigkeiten soll[t]en von der Verbandsklage nicht erfasst werden, weil derartige Verhaltensweisen wohl nicht geeignet [seien], die Kollektivinteressen der Verbraucher zu beeinträchtigen.“ Dafür kommt es aber nicht darauf an, wievielen Kunden ein konkretes Schreiben tatsächlich übermittelt wurde, sondern für wieviele Kunden eine solche Geschäftspraktik relevant ist, weshalb der Oberste Gerichtshof die Einhebung von Zahlscheingebühren nach § 28a KSchG prüfte, obwohl nur 0,107 % der Kunden des Bankinstituts betroffen gewesen waren (7 Ob 201/12b). Es würde dem Gedanken des Verbraucherschutzes widersprechen, wenn erst zugewartet werden müsste, bis sich die in einem Unternehmen eingeführte Geschäftspraxis tatsächlich zu Lasten einer Vielzahl von Verbrauchern ausgewirkt hat. Da eine Einforderung von Kreditüberprüfungsgebühren die Interessen aller Kreditnehmer der Beklagten verletzt, ist diese Verhaltensweise grundsätzlich geeignet, die „Kollektivinteressen der Verbraucher" zu beeinträchtigen.

Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs liegt eine über Unterlassungsklage nach § 28a KSchG zu verbietende Geschäftspraxis vor, wenn Verbraucher durch Vorschiebung nicht tauglicher Rechtsgründe (insbesondere Aufwandersatzanspruch nach § 1014 ABGB) zur Zahlung jener Beträge veranlasst werden, die in einer rechtskräftig als unzulässig nach dem KSchG erkannten Klausel ihrer allgemeinen Geschäftsbedingungen festgelegt waren (RIS‑Justiz RS0129713). Dies gilt auch dann, wenn Aufwandsersatzansprüche geltend gemacht werden, ohne dass jemals eine vertragliche oder gesetzliche Grundlage bestanden hat. Auch dann liegt eine unzulässige Geschäftspraktik nach § 28a KSchG vor.

Bei Beurteilung des Bestehens einer Wiederholungsgefahr ist stets maßgebend, ob dem Verhalten des Beklagten in seiner Gesamtheit gewichtige Anhaltspunkte dafür entnommen werden können, dass er ernstlich gewillt ist, von künftigen Störungen Abstand zu nehmen (RIS‑Justiz RS0012087). Nach der Rechtsprechung reicht im Verbandsprozess eine bloße Änderung der Geschäftsbedingungen, die zudem keine Gewähr dafür bietet, dass sich das Unternehmen nicht für bereits bestehende Verträge auf eine frühere Fassung beruft, keinesfalls aus, um die Wiederholungsgefahr zu beseitigen (RIS‑Justiz RS0079899 [T48]). Wer im Prozess zu erkennen gibt, dass es ihm nicht um die Vermeidung von Rechtsverletzungen zu tun ist, kann sich auf das Fehlen der Wiederholungsgefahr nicht berufen (RIS‑Justiz RS0080007). Wenn die Beklagte im Verfahren darauf beharrt, dass ein Teil der Klauseln gesetzmäßig Verwendung finde, ist mangels Anbots eines umfassenden vollstreckbaren Unterlassungsvergleichs weiter die Wiederholungsgefahr gegeben (RIS‑Justiz RS0080007 [T8]). Diese Rechtsprechung ist auch auf eine unzulässige Geschäftspraktik anzuwenden.

Dass die Beklagte die Unzulässigkeit der Verrechnung einer Kreditüberprüfungsgebühr ohne vertragliche Vereinbarung eingesehen hat (vgl ihre außerordentliche Revision Seite 41), ändert daran nichts, weil bei der Beurteilung des Bestehens der Wiederholungsgefahr auf den Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung in erster Instanz abzustellen ist (RIS‑Justiz RS0012087 [T18], RS0079899 [T13], RS0037619). Die Beklagte hat aber noch in der Tagsatzung vom 21. 1. 2016 vorgebracht, dass die Kreditüberprüfungsgebühr ein Teil der mit dem Kunden getroffenen Entgeltvereinbarung und die Vereinbarung des Entgelts für die Kreditgewährung zulässig sei.

Damit liegt aber hinsichtlich der Klausel 1 eine unzulässige Geschäftspraktik vor, weshalb der außerordentlichen Revision der Beklagten zwar keine Folge zu geben, jedoch mit einer Maßgabebestätigung vorzugehen ist (Punkt 1a.]) vorzugehen ist.

2.2. Klausel 2: Das Kreditinstitut wird Änderungen des Rahmenvertrages, einschließlich dieser AGB, dem Kunden spätestens zwei Monate vor dem geplanten Zeitpunkt ihrer Anwendung vorschlagen […]. Diese Änderungen gelten als vereinbart, wenn der Kunde diesen nicht bis zum geplanten Zeitpunkt ihrer Anwendung ausdrücklich widerspricht. Im Falle einer solchen beabsichtigten Änderung hat der Kunde, sofern er Verbraucher ist, das Recht, seine Rahmenverträge für Zahlungsdienste, insbesondere den Girokontovertrag, vor dem Inkrafttreten der Änderung kostenlos zu kündigen. Das Kreditinstitut wird den Kunden in der Mitteilung auf die Rechtsfolgen gemäß Absatz 2 hinweisen.

Klausel 10: Über Abs. 1 hinausgehende Änderungen der Leistungen des Kunden sowie Änderungen der Leistungen des Kreditinstitutes sind nur mit Zustimmung des Kunden möglich, wobei solche Änderungen, wenn nicht zuvor eine ausdrückliche Zustimmung des Kunden erteilt wird, zwei Monate nach Verständigung des Kunden über die vom Kreditinstitut angebotene Änderung wirksam werden, sofern bis dahin kein schriftlicher Widerspruch des Kunden beim Kreditinstitut einlangt. Das Kreditinstitut wird den Kunden in der Verständigung auf die jeweils angebotene Änderung sowie darauf aufmerksam machen, dass sein Stillschweigen mit Fristablauf als Zustimmung gilt. Die Bestimmung dieser Z 44 gelten nicht für die in Z 45 gesondert geregelten Änderungen von Entgelten und Leistungen, die in Verträgen über Zahlungsdienste vereinbart wurden.

Klausel 11a: Änderungen der in einem Rahmenvertrag für Zahlungsdienste (insbesondere Girokontovertrag) vereinbarten Entgelte (einschließlich Soll‑ und Habenzinsen) und die Einführung von Entgelten sind nur mit Zustimmung des Kunden möglich.

Klausel 11b: Das Kreditinstitut wird bei solchen Änderungen gemäß Z 2 dieser AGB vorgehen und die Änderungen jeweils im Umfang des auf der Internetseite der Statistik Austria (Tabelle VPI Inflationsraten) als Jahresdurchschnitt der Jahresinflation des abgelaufenen Jahres bezeichneten Wertes anbieten. Unabhängig davon können Änderungen von Zinssätzen und Wechselkurs auf Basis der vereinbarten Referenzzinssätze und Referenzwechselkurse erfolgen.

Das Berufungsgericht untersagte die Klauseln 2 und 10 als gröblich benachteiligend und intransparent, die Klausel 11a und 11b mit der Begründung, sie verweise auf die unwirksame Klausel 2.

Die Revision der Beklagten ist insoweit teilweise berechtigt.

Der Oberste Gerichtshof hat bereits mehrfach (zuletzt 9 Ob 26/15m [Klauseln 3, 8 und 10], 9 Ob 31/15x [Klauseln 13 und 28] und 6 Ob 120/15p [Klauseln 9, 21, 27 und 30]) den gegenständlichen Klauseln 2 und 10 vergleichbare Klauseln für unwirksam erklärt. Nach ständiger Rechtsprechung führt die Unzulässigkeit der Bestimmung, auf die verwiesen wird (hier: Klausel 2), zwingend zur Unzulässigkeit der verweisenden Bestimmung (hier: Klausel 11b; RIS‑Justiz RS0122040). Die Klausel 11a ist demgegenüber unbedenklich.

2.3. Klausel 3: Der Kunde hat Erklärungen des Kreditinstitutes, die sich nicht auf Zahlungsdienste beziehen, wie zB Bestätigungen von erteilten Aufträgen zu Finanzinstrumenten und Anzeigen über deren Ausführung und Abschlussbestätigungen, Auszüge, Rechnungs-abschlüsse und Depotaufstellungen auf ihre Vollständigkeit und Richtigkeit zu überprüfen und etwaige Einwendungen unverzüglich zu erheben. Gehen dem Kreditinstitut gegen diese Erklärungen innerhalb von zwei Monaten keine schriftlichen Einwendungen zu, so gelten die Erklärungen des Kreditinstitutes als genehmigt und trifft den Kunden die Beweislast für die Unrichtigkeit allfälliger Erklärungen des Kreditinstitutes. Das Kreditinstitut wird dem Kunden jeweils bei Beginn der Frist auf diese Bedeutung seines Verhaltens hinweisen.

Das Berufungsgericht untersagte die Klausel als gegen § 6 Abs 1 Z 11 KSchG verstoßend und qualifizierte sie als gröblich benachteiligend nach § 879 Abs 3 ABGB. Sie erlege dem Verbraucher eine nicht gerechtfertigte Prüfpflicht auf und sei intransparent nach § 6 Abs 3 KSchG, weil sie den Eindruck erwecke, das Unterlassen von Einwendungen habe die Rechtsverbindlichkeit von Erklärungen der Beklagten zur Folge.

Die außerordentliche Revision der Beklagten ist insoweit berechtigt.

Nach § 34 Abs 3 ZaDiG hat der Zahlungsdienstleister im Falle der Bestreitung der Autorisierung durch den Zahlungsdienstnutzer oder der Geltendmachung der nicht ordnungsgemäßen Ausführung nachzuweisen, dass der Zahlungsvorgang authentifiziert war, ordnungsgemäß aufgezeichnet und verbucht wurde und nicht durch einen technischen Zusammenbruch oder eine andere Störung beeinträchtigt wurde. Der Oberste Gerichtshof hat dazu zwar bereits ausgesprochen, dass eine Überwälzung der Beweislast nach § 34 Abs 3 ZaDiG unzulässig ist (1 Ob 244/11f). Diese Entscheidung ist hier jedoch nicht einschlägig, weil die Klausel 3 ausdrücklich nur außerhalb des Anwendungsbereichs des Zahlungsdienstegesetzes gilt.

Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs bestehen gegen Punkt 6 der AGBKr 1961 bzw Punkt 10 der AGBKr 1971, wonach der Bankkunde durch das Unterlassen einer rechtzeitigen Reklamation seine Zustimmung erklärt, auch vom Standpunkt einer Inhaltskontrolle von AGB her keine Bedenken (RIS‑Justiz RS0052417). Darüber hinaus kommt nach der Entscheidung des verstärkten Senats zu 1 Ob 27/01d dann, wenn eine von AGB geforderte fristgebundene Reklamation gegen Rechnungsabschlüsse unterlassen wird, dem hierdurch bewirkten Saldoanerkenntnis im Regelfall nur deklarative Wirkung zu; ein konstitutives Anerkenntnis wäre nur dann anzunehmen, wenn damit im konkreten Fall in der Tat ein ernstlicher Streit (oder Zweifel) beigelegt werden sollte. Damit bestünden gegen die Klausel 3 keine Bedenken.

Die Vorinstanzen hielten die Klausel unter Berufung auf § 6 Abs 1 Z 11 KSchG dennoch für unwirksam. Nach dieser Bestimmung sind für den Verbraucher besonders solche Vertragsbestimmungen iSd § 879 ABGB jedenfalls nicht verbindlich, nach denen dem Verbraucher eine Beweislast auferlegt wird, die ihn von Gesetzes wegen nicht trifft. Dieses Verbot betrifft vor allem Tatsachenbestätigungen des Verbrauchers. Eine sogenannte Tatsachenbestätigung sieht eine widerlegbare Erklärung des Verbrauchers über das Bestehen oder Nichtbestehen einer Tatsache vor. Erschwert eine solche Tatsachenbestätigung, wenn sie in einem Vertragsformular zum Abschluss eines Schuldverhältnisses enthalten ist, die Rechtsdurchsetzung des Verbrauchers, indem sie ihn mit einem Beweis belastet, den er sonst nicht erbringen müsste, ist die Klausel nach § 6 Abs 1 Z 11 KSchG nichtig (RIS‑Justiz RS0121955). Die vom Berufungsgericht in diesem Zusammenhang erwähnte Entscheidung 2 Ob 1/09z betraf eine Bestätigung des Leasingnehmers im Leasingvertrag, dass das (noch nicht übergebene) Fahrzeug die vereinbarte Ausstattung besitzt, worin der Oberste Gerichtshof einen Verstoß gegen § 6 Abs 1 Z 11 KSchG erblickte (Klausel 35; anders Klausel 18). Damit ist aber die vorliegende Klausel 3 nicht vergleichbar.

Das deklarative Anerkenntnis stellt im Rechtsstreit ein Beweismittel für das Bestehen der Forderung dar, welches durch andere Beweise widerlegt werden muss (RIS‑Justiz RS0032784); mitunter geht die Rechtsprechung aber davon aus, dass mit einem deklarativen Anerkenntnis eine Verschiebung der Beweislast zu Lasten des Anerkennenden verbunden ist (RIS‑Justiz RS0032812 [T1]). Damit stellt sich die Frage nach dem Verhältnis von § 6 Abs 1 Z 2 KSchG, der Erklärungsfiktionen zulässt, und § 6 Abs 1 Z 11 KSchG, wonach Beweislastverschiebungen unzulässig sind. Nach Schurr (in Klang³ § 6 Abs 1 Z 11 KSchG Rz 2 und 3) hat dabei die Z 2 wegen ihrer Spezialität Vorrang; sie sei zuerst zu prüfen, woraufhin dann, wenn sich die Erklärungsfiktion als zulässig erweist, die Klausel noch unter dem Gesichtspunkt der Z 11 als Auffangtatbestand einer Prüfung unterzogen werden müsse.

Zwar würde es das aus der Klausel 3 erkennbare Abzielen auf eine Verschiebung der Beweislast zu Lasten des Verbrauchers und damit eine idente Interessenlage nahelegen, Anerkenntnisfiktionen (auch) § 6 Abs 1 Z 11 KSchG zu unterstellen. Allerdings wird die Beweislastverschiebung durch die Klausel 3 nicht bereits bei Vertragsabschluss bewirkt, sondern erst durch das Schweigen nach Übermittlung der Abrechnung. Im Gegensatz zur Tatsachenbestätigung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nur im Rahmen einer „verdünnten Willensfreiheit“ Geltung beanspruchen können, wird im Übrigen die Übermittlung einer unrichtigen Abrechnung den Verbraucher viel eher zum Widerspruch veranlassen, was dafür spricht, Beweislastregeln aufgrund von Zustimmungsfiktionen nicht dem Anwendungsbereich des § 6 Abs 1 Z 11 KSchG zu unterstellen. Es stellt auch keine gröbliche Benachteiligung dar, wenn dem Verbraucher damit die Obliegenheit auferlegt wird, die ihm übermittelten Abrechnungen auf ihre Richtigkeit zu prüfen. Klausel 3 ist somit als zulässig zu qualifizieren und der außerordentlichen Revision der Beklagten insoweit Folge zu geben.

2.4. Klausel 4: Bei Vorliegen eines wichtigen Grundes können das Kreditinstitut und der Kunde ungeachtet anderer Vereinbarungen die gesamte Geschäftsverbindung oder einzelne Teile davon jederzeit mit sofortiger Wirkung kündigen. Ein wichtiger Grund, der das Kreditinstitut zur Kündigung berechtigt, kann insbesondere vorliegen, wenn

– eine Verschlechterung oder Gefährdung der Vermögensverhältnisse des Kunden oder eines Mitverpflichteten eintritt und dadurch die Erfüllung von Verbindlichkeiten gegenüber dem Kreditinstitut gefährdet ist,

– der Kunde unrichtige Angaben über seine Vermögensverhältnisse oder sonstige wesentliche Umstände macht oder

– der Kunde die Verpflichtung zur Bestellung oder Verstärkung von Sicherheiten nicht erfüllt oder nicht erfüllen kann.

Das Berufungsgericht untersagte die Klausel insgesamt als gegen § 6 Abs 2 Z 1 KSchG verstoßend. Unrichtige Angaben stellten noch keinen wichtigen Grund für eine vorzeitige Beendigung des Vertragsverhältnisses dar, zumal eine Beendigung nur gerechtfertigt sei, wenn die Vertragserfüllung tatsächlich gefährdet ist.

Die außerordentliche Revision der Beklagten ist insoweit berechtigt.

Mit Schriftsatz ON 7 schränkte die Klägerin ihr Unterlassungsbegehren hinsichtlich des ersten Falls der Klausel 4 ein. Anders als das Erstgericht hat damit das Berufungsgericht durch Unwirksamerklärung der gesamten Klausel gegen § 405 ZPO verstoßen, was eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens begründet (RIS‑Justiz RS0041089), wogegen sich die Beklagte im Revisionsverfahren auch wendet.

Im Übrigen ist allgemein anerkannt, dass Dauerschuldverhältnisse bei Vorliegen wichtiger Gründe vorzeitig aufgelöst werden können, wobei als wichtige Gründe Umstände angesehen werden, die es für eine Partei unzumutbar erscheinen lassen, das Dauerschuldverhältnis weiter aufrechtzuerhalten (RIS‑Justiz RS0027780, RS0018305). Deshalb ist nach der Rechtsprechung auch eine Klausel in AGB, wonach „ein wichtiger Grund für den Vertragsrücktritt durch das Kreditinstitut insbesondere vor[liegt], wenn der Kunde unrichtige Angaben über seine Vermögensverhältnisse oder sonstige wesentliche Umstände macht“ zulässig (4 Ob 179/02f [Z 23]).

In den Entscheidungen 5 Ob 266/02g (Klausel 7) und 4 Ob 221/06p (Klausel 9) hatte der Oberste Gerichtshofs Klauseln in AGB von Banken zu beurteilen, die vorsahen, dass „insbesondere“ in bestimmten Fällen ein Kündigungsrecht bestehe. Der Oberste Gerichtshof führte dazu aus, dass die in den Klauseln genannten Umstände in vielen Fällen durchaus genügten, eine Kündigung zu rechtfertigen, in anderen aber nicht, etwa weil eine geringfügig unrichtige Angabe für die Kreditgewährung gar nicht kausal war. In solchen Fällen seien die Vermögensinteressen der Bank in der Regel nicht gefährdet und ihr eine Fortsetzung des Kreditverhältnisses zumutbar. Indem eine solche Klausel bei der für den Verbraucher ungünstigsten Auslegung die genannten Umstände schlechthin und ohne jede differenzierende Einschränkung zu wichtigen Gründen erklärt, die eine Kündigung rechtfertigen, verstoße sie mangels genereller sachlicher Rechtfertigung des Rücktrittsrechts gegen § 6 Abs 2 Z 1 KSchG.

Im vorliegenden Fall beschränkt sich die Klausel 4 allerdings auf den Hinweis, dass insbesondere in den genannten Fällen ein wichtiger Grund vorliegen „kann“. Im Rahmen der Verbandsklage hat die Auslegung von Klauseln zwar im „kundenfeindlichsten“ Sinn zu erfolgen (RIS‑Justiz RS0016590). Dennoch bedeutet die Klausel bei verständiger Auslegung, dass selbst in den genannten Fällen kein Recht zur Kündigung der Vertragsbeziehung besteht, wenn kein wichtiger Grund vorliegt (vgl auch 4 Ob 179/02f [Z 23 Abs 2] und 6 Ob 120/15p [Klausel 52]).

2.5. Klausel 5: Die Inhaber von Guthaben in ausländischer Währung tragen anteilig bis zur Höhe ihres Guthabens alle wirtschaftlichen und rechtlichen Nachteile und Schäden, die das im In‑ und Ausland unterhaltene Gesamtguthaben des Kreditinstitutes in der entsprechenden Währung [richtig: durch] von dem Kreditinstitut nicht zu vertretende Maßnahmen oder Ereignisse trifft.

Das Berufungsgericht untersagte die Klausel als gröblich benachteiligend und intransparent.

Die außerordentliche Revision der Beklagten ist insoweit nicht berechtigt.

§ 6 Abs 3 KSchG enthält in Umsetzung der EU‑Richtlinie über rechtsmissbräuchliche Vertragsklauseln (93/13/EWG ) ein Transparenzgebot, das dem Kunden ermöglichen soll, sich aus den Allgemeinen Geschäftsbedingungen oder Vertragsbestandteilen zuverlässig über seine Rechte und Pflichten bei der Vertragsabwicklung zu informieren (RIS‑Justiz RS0037107 [T3]). Dieses Transparenzgebot begnügt sich nicht mit formeller Textverständlichkeit, sondern verlangt, dass Inhalt und Tragweite vorgefasster Vertragsklauseln für den Verbraucher „durchschaubar“ sind (RIS‑Justiz RS0122169). Da weitgehend unklar ist, was unter „alle wirtschaftlichen und rechtlichen Nachteile und Schäden“ zu verstehen ist (Bankspesen, Wechselkursschwankungen, Spekulationsverluste, Negativ-zinsen, Vermögenssteuern, gerichtliche Beschlagnahmen udgl), liegt ein Verstoß gegen § 6 Abs 3 KSchG vor.

2.6. Klausel 6: Auch nach Auflösung des Girokontovertrages ist das Kreditinstitut berechtigt, Geldbeträge für den Kunden entgegenzunehmen, soweit Verbindlichkeiten des Kunden aus dem Konto bestehen.

Das Berufungsgericht untersagte die Klausel als gröblich benachteiligend; die Beklagte verschaffe sich dadurch entgegen § 1440 Satz 2 ABGB eine Aufrechnungsmöglichkeit gegenüber dem Kunden.

Die außerordentliche Revision der Beklagten ist insoweit nicht berechtigt.

Die Frage der Zulässigkeit einer solchen Aufrechnung braucht hier nicht beantwortet zu werden. Die Klägerin macht zutreffend auch einen Verstoß gegen § 6 Abs 3 KSchG geltend, sehe die Klausel doch zwar eine Berechtigung zur Entgegennahme von Geldern vor, es bleibe aber unklar, ob die Beklagte sodann zur Aufrechnung mit offenen Kontoverbindlichkeiten des Kunden berechtigt ist. Darüber hinaus bleibt unklar, was mit jenen Zahlungen geschieht, die über die offenen Verbindlichkeiten des Kunden hinausgehen: Sollen sie dem Kunden ausbezahlt, auf dem Konto gutgeschrieben oder dem Einzahler rücküberwiesen werden? Wenn in Z 40 Abs 1 der AGB davon die Rede ist, dass das Kreditinstitut Aufträgen durch Gutschrift am Konto nachkommen wird, so bleibt doch offen, ob dies auch nach Auflösung des Girokontovertrags gilt, wenn der Auftrag bestehende Verbindlichkeiten übersteigt. Das Transparenzgebot nach § 6 Abs 3 KSchG enthält eine Verpflichtung zur Vollständigkeit, wenn die Auswirkung einer Klausel sonst unklar bliebe (RIS‑Justiz RS0121951 [T2], RS0115217 [T12], RS0115219, RS0037107 [T6]). Gegen dieses Gebot verstößt die Klausel 6.

2.7. Klausel 7: Das Kreditinstitut ist berechtigt, für seine Leistungen von Kunden Entgelte, insbesondere Zinsen, Gebühren und Provisionen, zu verlangen.

Klausel 8: Mangels anderer Vereinbarung kommen die im Preisaushang geregelten Entgelte zur Anwendung.

Das Berufungsgericht untersagte diese Klauseln als intransparent.

Die außerordentliche Revision der Beklagten ist insoweit nicht berechtigt.

Der Oberste Gerichtshof hat bereits zu 6 Ob 17/16t (Klausel 6) eine der Klausel 8 vergleichbare Klausel für unwirksam erklärt. Die Klausel 7 hat keinen selbstständigen Regelungsgehalt, wäre für sich genommen intransparent und ist nur im Zusammenhang mit der Klausel 8 verständlich. Nach ständiger Rechtsprechung führt die Unzulässigkeit der Bestimmung, auf die verwiesen wird, zwingend zur Unzulässigkeit der verweisenden Bestimmung (RIS‑Justiz RS0122040). Die Unzulässigkeit der Klausel 8 bedeutet somit auch die Unzulässigkeit der Klausel 7.

2.8. Klausel 9: Mangels anderer Vereinbarung werden die mit Verbrauchern vereinbarten Entgelte für die vom Kreditinstitut erbrachten Dauerleistungen (ausgenommen Zinsen) jährlich angepasst. Diese Entgelte verändern sich im laufenden Kalenderjahr um den auf der Internetseite der Statistik Austria (Tabelle PI Inflationsraten) als Jahresdurchschnitt der „Jahresinflation“ des abgelaufenen Jahres bezeichneten Wert. Die Änderung erfolgt jeweils am 1.4. Nimmt die Bank eine Erhöhung nicht oder nur teilweise vor, obwohl sie wie vorstehend beschrieben dazu berechtigt wäre, so kann sie dies innerhalb von drei Jahren nachholen. Entgeltanpassungen erfolgen frühestens nach Ablauf von zwei Monaten, gerechnet ab dem Zeitpunkt des Vertragsabschlusses.

Das Berufungsgericht untersagte die Klausel als intransparent; es sei unklar, was unter „Dauerleistungen“ zu verstehen sei.

Die außerordentliche Revision der Beklagten ist insoweit nicht berechtigt.

Einzelwirkungen des Transparenzgebots sind das Gebot der Erkennbarkeit und Verständlichkeit, das Gebot, den anderen Vertragsteil auf bestimmte Rechtsfolgen hinzuweisen, das Bestimmtheitsgebot, das Gebot der Differenzierung, das Richtigkeitsgebot und das Gebot der Vollständigkeit (RIS‑Justiz RS0115217 [T12]). Der Oberste Gerichtshof hat zwar in der Entscheidung 4 Ob 56/03v den Begriff der „Aufschließungskosten“ als nicht intransparent qualifiziert, dies aber vor allem damit begründet, dass dieser Begriff in der österreichischen Rechtsordnung mehrfach vorkomme (§ 45 Abs 3 MRG; § 2 Z 6 WohnbauförderungsG; § 13 Abs 2 WohnungsgemeinnützigkeitsG). Der Begriff „Dauer-leistungen“ ist demgegenüber kein Gesetzesbegriff und deshalb intransparent (vgl auch 7 Ob 201/05t [„sonstige Nebenkosten“]); er ist inhaltlich nicht bestimmbar, weil beispielsweise eine Kontobuchung sowohl eine in regelmäßigen Abständen zu erbringende Vertragsleistung als auch eine speziell zu beauftragende Einzelleistung darstellen kann, womit unklar bleibt, ob das dafür zu entrichtende Entgelt der Klausel 9 unterliegt.

2.9. Klausel 12: Der Kunde trägt außerhalb des Anwendungsbereiches des Zahlungsdienstegesetzes alle auf Grund der Geschäftsverbindung mit ihm entstehenden, notwendigen und nützlichen Aufwendungen, Auslagen, Spesen und Kosten, insbesondere Stempel- und Rechtsgebühren, Steuern, Porti, Kosten für Versicherung, Rechtsvertretung, Betreibung und Einbringung, betriebswirtschaftliche Beratung, Telekommunikation sowie Bestellung, Verwaltung und Verwertung oder Freigabe von Sicherheiten.

Das Berufungsgericht untersagte diese Klausel als gröblich benachteiligend und intransparent.

Die außerordentliche Revision der Beklagten ist insoweit nicht berechtigt.

Da die Klausel nicht konkret festlegt, welche „Aufwendungen, Auslagen, Spesen und Kosten“ zu ersetzen sind und die zu erwartende Zahlungspflicht für den Kunden auch der Höhe nach nicht absehbar ist, liegt ein Verstoß gegen das Transparenzgebot des § 6 Abs 3 KSchG vor (6 Ob 17/16t [Klausel 8]).

2.10. Klausel 13: Der Kunde räumt dem Kreditinstitut ein Pfandrecht an Sachen und Rechten jeder Art ein, die in die Innehabung des Kreditinstitutes gelangen.

Klausel 14: Das Pfandrecht entsteht mit der Erlangung der Innehabung der Pfandsache durch das Kreditinstitut, sofern Ansprüche des Kreditinstitutes gemäß Abs. 1 bestehen, andernfalls mit dem Zeitpunkt des späteren Entstehens solcher Ansprüche.

Das Berufungsgericht untersagte die Klauseln als intransparent; es werde der Eindruck erweckt, die Beklagte könne nach Belieben an allem Pfandrechte begründen.

Die außerordentliche Revision der Beklagten ist insoweit nicht berechtigt.

Nach ständiger Rechtsprechung sind zwar Pfandrechtsbegründungen in AGB grundsätzlich zulässig (4 Ob 179/02f; 9 Ob 139/04p; 6 Ob 167/13x). Allerdings verstößt etwa die Klausel „Das Pfandrecht an Werten aus Gemeinschaftskonten/Gemeinschaftsdepots sichert auch Ansprüche des Kreditinstituts aus der Geschäftsverbindung mit nur einem der Kontoinhaber/Depotinhaber“ sowohl gegen § 879 Abs 3 ABGB als auch gegen das Transparenzgebot des § 6 Abs 3 KSchG (RIS‑Justiz RS0117276). Dies gilt auch für die Klauseln 13 und 14, die – anders als etwa die in der außerordentlichen Revision erwähnten gesetzlichen Bestimmungen – alle Ansprüche sichern sollen (vgl auch Iro in Iro/Koziol, Allgemeine Bedingungen für Bankgeschäfte [2001] Z 49 Rz 6).

Nach § 458 ABGB ist der Gläubiger, wenn der Wert eines Pfandes durch Verschulden des Pfandgebers oder wegen eines erst offenbar gewordenen Mangels der Sache zur Bedeckung der Schuld nicht mehr zureichend gefunden wird, berechtigt, von dem Pfandgeber ein anderes angemessenes Pfand zu fordern. Aus dieser Bestimmung ist ein Anspruch des Pfandgläubigers auf Erhaltung der vertragsmäßigen Sicherheit einerseits und die Pflicht des Pfandgebers zur Unterlassung einer Verschlechterung der Pfandsache durch eigenes willkürliches Verhalten andererseits abzuleiten (RIS‑Justiz RS0011434). Aus Z 51 Abs 2 der AGB der Beklagten ergibt sich außerdem, dass das beklagte Kreditinstitut aufgrund der Pfandrechtsbegründung nach Verständigung des Kunden keine Dispositionen über das Guthaben auf Girokonten mehr zulassen muss (ebenso Apathy/Iro/Koziol, Österreichisches Bankvertragsrecht I [2012] Rz 1/269). Wenn nun Kunden Girokonten als Gehaltskonto nutzen, ist damit auch die Verfügungsgewalt über das Arbeitseinkommen von der Zustimmung des Kreditinstituts abhängig, womit eine derart umfassende Pfandrechtsbegründung, die ja unabhängig von einem tatsächlichen Sicherungsinteresse der Beklagten geschieht, als gröblich benachteiligend qualifiziert werden muss.

2.11. Klausel 15: Sicherheiten, die keinen Markt‑ oder Börsenpreis haben, wird das Kreditinstitut von einem Sachverständigen schätzen lassen. Das Ergebnis der Schätzung wird das Kreditinstitut dem Kunden zusammen mit der Aufforderung mitteilen, binnen angemessener Frist einen Kaufinteressenten namhaft zu machen, der auch innerhalb dieser Frist zumindest den ermittelten Schätzwert als Kaufpreis an das Kreditinstitut bezahlt. Wird vom Kunden innerhalb der Frist kein Kaufinteressent namhaft gemacht bzw der Kaufpreis vom namhaft gemachten Interessenten nicht bezahlt, ist das Kreditinstitut unwiderruflich berechtigt, die Sicherheit im Namen des Kunden zumindest zum Schätzwert zu verkaufen. Der Verkaufserlös dient der Tilgung der besicherten Forderungen, ein allfälliger Überhang steht dem Kunden zu.

Das Berufungsgericht untersagte diese Klausel als intransparent und gröblich benachteiligend.

Die außerordentliche Revision der Beklagten ist insoweit im Ergebnis nicht berechtigt.

Nach § 466a Abs 1 ABGB können der Pfandgläubiger und der Pfandgeber abweichende Arten der außergerichtlichen Pfandverwertung vereinbaren, wodurch diese Vorschriften nicht zwingend sind (ErläutRV 1058 BlgNR XXII. GP  68). Bei der Abweichung einer Klausel von dispositiven Rechtsvorschriften liegt aber angesichts der „verdünnten Willensfreiheit“ bei AGB eine gröbliche Benachteiligung eines Vertragspartners schon dann vor, wenn sie unangemessen ist (RIS‑Justiz RS0016914). Hier ist zu berücksichtigen, dass die Klausel 15 abweichend vom dispositiven Recht statt einer öffentlichen Versteigerung durch einen befugten Unternehmer die Bestimmung des Schätzwerts einem Sachverständigen überlässt, der von der Beklagten ausgewählt wird und dessen Unabhängigkeit in keiner Weise gewährleistet ist, zumal es sich beispielsweise auch um einen Dienstnehmer der Beklagten handeln könnte. Berücksichtigt man, dass das Kreditinstitut zwar kein unbedingtes Interesse daran haben wird, einen Verwertungserlös zu erzielen, der über die besicherte Forderung hinausgeht, wohl aber an einer raschen Befriedigung seiner Forderung interessiert ist, so muss der Verzicht auf eine öffentliche Versteigerung als gröblich benachteiligend qualifiziert werden. Da die Klausel zudem abweichend von § 466a Abs 1 ABGB, der die außergerichtliche Verwertung auf bewegliche körperliche Sachen beschränkt, auch Unternehmensanteile und Liegenschaften umfasst und abweichend von § 466b Abs 1 ABGB zudem eine Unterschreitung der dort vorgesehenen Monatsfrist zulässt, liegt auch darin eine unangemessene Abweichung vom dispositiven Recht, die eine gröbliche Benachteiligung im Sinn des § 879 Abs 3 ABGB begründet.

Damit kommt aber dem in der Revision der Beklagten geltend gemachten (angeblichen) Mangel des berufungsgerichtlichen Verfahrens keine Relevanz zu; auf eine gröbliche Benachteiligung nach § 879 Abs 3 ABGB hat sich der Kläger bereits in der Klage berufen.

2.12. Klausel 16: Das Kreditinstitut ist auch berechtigt, die Sicherheit exekutiv zu verwerten und – soweit sie keinen Markt‑ oder Börsenpreis hat – außergerichtlich versteigern zu lassen.

Das Berufungsgericht folgerte die Unzulässigkeit dieser Klausel aus jener der Klausel 15, wogegen die Beklagte sinngemäß einwendet, die Klausel 16 habe einen selbständigen Anwendungsbereich; Pfandverwertung durch Versteigerung sei gesetzlich vorgesehen.

Die außerordentliche Revision der Beklagten ist insoweit nicht berechtigt.

Nach § 466b Abs 2 ABGB ist der Verkauf beweglicher körperlicher Sachen im Wege einer öffentlichen Versteigerung durch einen dazu befugten Unternehmer durchzuführen. Sowohl die Öffentlichkeit der Versteigerung als auch die Beiziehung eines befugten Unternehmers ist eine Schutzvorschrift zu Gunsten des Schuldners, weil dadurch gewährleistet werden soll, dass ein möglichst großer Interessentenkreis angesprochen und ein möglichst hoher Veräußerungserlös erzielt wird; der Ausdruck „befugter Unternehmer“ ist dabei auf die öffentlich-rechtliche Befugnis, eine Versteigerung durchzuführen, insbesondere die gewerberechtliche Erlaubnis, zu beziehen (ErläutRV 1058 BlgNR XXII. GP  69). Demgegenüber ermöglicht die Klausel 16 bei Auslegung im kundenfeindlichsten Sinn (RIS‑Justiz RS0016590) auch nicht-öffentliche Versteigerungen, also etwa eine Versteigerung unter zwei, vom Bankinstitut ausgewählten Interessenten. Dadurch ist aber nicht gewährleistet, dass ein dem Marktpreis entsprechender Veräußerungserlös erzielt wird, weshalb die Klausel jedenfalls gegen § 879 Abs 3 ABGB verstößt.

2.13. Klausel 17: Das Kreditinstitut darf die ihm als Sicherheit bestellten Forderungen aller Art (einschließlich der in Wertpapieren verbrieften) bei Fälligkeit der besicherten Forderung kündigen und einziehen. Vorher ist die Einziehung der als Sicherheit dienenden Forderung bei deren Fälligkeit zulässig.

Das Berufungsgericht untersagte die Klausel als gröblich benachteiligend.

Die außerordentliche Revision der Beklagten ist insoweit nicht berechtigt.

§ 466e Abs 1 ABGB sieht für Pfandrechte an einem Inhaber‑ oder Orderpapier vor, dass der Pfandgläubiger berechtigt ist, eine etwa erforderliche Kündigung vorzunehmen und die Forderung aus dem Wertpapier einzuziehen. Nach § 466e Abs 2 ABGB kann der Pfandgläubiger, wenn die Forderung aus dem verpfändeten Papier bereits fällig ist, diese auch dann einziehen, wenn die gesicherte Forderung noch nicht fällig ist, wodurch er ein Pfandrecht an der erhaltenen Leistung erwirbt, den erhaltenen Betrag aber nach den Bestimmungen über die Anlegung von Mündelgeld veranlagen muss.

Satz 1 der Klausel 17 erlaubt der Beklagten – anders als § 466e Abs 1 ABGB – unabhängig von der Erforderlichkeit einer solchen Maßnahme eine vorzeitige Kündigung der Forderung des Kunden, womit – insbesondere bei langfristigen Anlageprodukten – erhebliche finanzielle Nachteile verbunden sein können, obwohl die Beklagte auch bei Unterbleiben der vorzeitigen Kündigung durch diese Forderung besichert wäre. Eine solche sachlich nicht gerechtfertigte Abweichung vom dispositiven Recht verstößt gegen § 879 Abs 3 ABGB. Darüber hinaus ist das Kündigungsrecht nicht auf Inhaber- oder Orderpapiere beschränkt, sondern erfasst – bei kundenfeindlichster Auslegung – auch Ansprüche aus Lebensversicherungen, Ausgedingeverträgen oder Leibrenten, was angesichts der damit vielfach verbundenen Gefährdung der wirtschaftlichen Existenz des Kunden eine gröbliche Benachteiligung darstellt.

Im Zusammenhang mit Satz 2 der Klausel 17 ist auf § 12 Abs 1 KSchG zu verweisen, wonach eine Lohn- oder Gehaltsforderung des Verbrauchers dem Unternehmer nicht zur Sicherung oder Befriedigung seiner noch nicht fälligen Forderungen abgetreten werden darf. Nach der Absicht des Gesetzgebers erfasst die Bestimmung zwar nicht die Verpfändung von Lohn‑ oder Gehaltsforderungen. Eine solche soll einerseits deshalb nicht unmöglich gemacht werden, weil eine Lohn- oder Gehaltsforderung des Arbeitnehmers oft das einzige Sicherungsmittel ist, das er bei einer notwendigen Kreditaufnahme anbieten kann, weil sie also oft seine einzige Kreditbasis ist, und weil andererseits Gefahren bei der Verpfändung einer Lohn‑ oder Gehaltsforderung nicht bestehen: Gläubiger der Lohn- oder Gehaltsforderung bleibt ja der Verbraucher als Dienstnehmer, dem Unternehmer steht nur ein Sicherungsrecht hieran zu. Der Unternehmer kann auf die ihm verpfändete Forderung mit der Wirkung, dass der Dienstgeber an ihn zu zahlen hat, nur im Exekutionsweg greifen; die Exekution setzt wieder einen Exekutionstitel voraus, den sich der Unternehmer in der Regel erst durch einen Prozess gegen den Verbraucher beschaffen kann, sodass also der Bestand der gesicherten Forderung zunächst vom Gericht geprüft wird (ERläutRV 744 BlgNR XIV. GP  32 f). Auch nach der Entscheidung 9 ObA 361/93 unterliegt eine Forderungsverpfändung dann nicht dem Verbot des § 12 Abs 1 KSchG, wenn der Gläubiger nach den Vertragsbedingungen erst nach der Ermächtigung der Schuldnerin und nach Fälligkeit des Kredits und Verzug der Schuldnerin die verpfändete Gehaltsforderung vom Dienstgeber einziehen durfte. Dem Verbot der Gehaltsabtretung des § 12 Abs 1 KSchG unterfällt aber nach dem Willen des Gesetzgebers nicht nur die Zession, sondern nach berichtigender Auslegung durch die Rechtsprechung auch die Verpfändung mit bedingungsloser Ermächtigung zur außergerichtlichen Verwertung (RIS‑Justiz RS0108387 [T2]).

2.14. Klausel 18: Bei drohendem Wertverlust der als Sicherheit dienenden Forderung ist die Ankündigung [richtig: deren Kündigung] selbst vor ihrer Fälligkeit zulässig. Der Kunde ist davon nach Möglichkeit vorweg zu informieren.

Das Berufungsgericht untersagte diese Klausel unter Hinweis auf die Unzulässigkeit der Klausel 17.

Die außerordentliche Revision der Beklagten ist insoweit nicht berechtigt.

Nach § 460a Abs 1 ABGB kann der Pfandgläubiger das Pfand bereits vor der Fälligkeit seiner Forderung außergerichtlich verwerten, wenn eine bewegliche körperliche Sache einschließlich eines Inhaber‑ oder Orderpapiers als Pfand zu verderben oder „erheblich und dauernd so an Wert zu verlieren droht, dass die Sicherheit des Pfandgläubigers gefährdet wird“, wobei der Pfandgläubiger dem Pfandgeber tunlichst die Gelegenheit zur Leistung einer anderweitigen Sicherheit einzuräumen hat. Nach der Klausel 18 besteht ein Kündigungsrecht nicht bloß, wenn ein „erheblicher und dauernder“ Wertverlust droht, sondern es reicht bereits jeder drohende Wertverlust. Da bei allen Finanzprodukten, die sich an Börsen- oder Marktpreisen orientieren, ein Wertverlust häufig nicht ausgeschlossen sein wird, verleiht die Klausel bei kundenfeindlichster Auslegung der Beklagten ein beinahe unbeschränktes Kündigungsrecht. Darüber hinaus ist eine Kündigung abweichend von § 460a Abs 1 ABGB auch dann vorgesehen, wenn die Einbringlichkeit der besicherten Forderung gar nicht gefährdet ist, etwa weil der Wert der zur Sicherheit gegebenen Forderung die besicherte Forderung übersteigt. Diese unangemessene Abweichung vom dispositiven Recht bedeutet eine gröbliche Benachteiligung im Sinn des § 879 Abs 3 ABGB.

2.15. Klausel 19: Selbst wenn der Erwerber den Kaufpreis nicht sofort bar zahlt, ist die Verwertung der Sicherheit durch das Kreditinstitut dennoch zulässig, sofern kein oder kein gleichwertiges Angebot mit sofortiger Barzahlung vorliegt und die spätere Barzahlung gesichert ist.

Das Berufungsgericht untersagte die Klausel als gröblich benachteiligend.

Die außerordentliche Revision der Beklagten ist insoweit nicht berechtigt.

Nach § 466c Abs 1 ABGB darf das Pfand nur mit der Bestimmung verkauft werden, dass der Erwerber den Kaufpreis sofort zu entrichten hat. Wird die Sache dem Erwerber vor der Entrichtung des Preises übergeben, so gilt auch der Kaufpreis als dem Pfandgläubiger übergeben. Damit wird (unter anderem) im Verhältnis zum Pfandbesteller unwiderleglich vermutet, dass der verwertende Pfandgläubiger zum Zeitpunkt des Verkaufs bereits den Kaufpreis erhalten hat (Koch in Koziol/Bydlinski/Bollenberger, ABGB⁵ [2017] § 466c Rz 1). Von dieser gesetzlichen Regelung weicht Klausel 19 in einer für den Kunden gröblich benachteiligenden Weise ab; der Kunde ist weder durch das Verbot einer Verwertung ohne Barzahlung durch den Erwerber noch durch die Vermutung des § 466c Abs 1 Satz 2 ABGB geschützt, sodass eine spätere (teilweise) Uneinbringlichkeit des Kaufpreises zu seinen Lasten gehen würde. Darüber hinaus ist auch nicht klargestellt, wann und wodurch „die spätere Barzahlung gesichert“ wäre.

2.16. Klausel 20: Das Kreditinstitut kann abweichend von den Bestimmungen des § 1416 ABGB Zahlungen zunächst insoweit auf Forderungen des Kreditinstitutes anrechnen, als für diese keine Sicherheit bestellt wurde oder der Wert der bestellten Sicherheit die Forderungen nicht deckt. Dabei ist es ohne Bedeutung, wann die Fälligkeit der einzelnen Forderungen eingetreten ist. Dies gilt auch im Rahmen eines Kontokorrentverhältnisses.

Das Berufungsgericht untersagte die Klausel als gröblich benachteiligend.

Die außerordentliche Revision der Beklagten ist insoweit nicht berechtigt.

Der Oberste Gerichtshof hat jüngst zu 6 Ob 17/16t (Klausel 10) eine vergleichbare Klausel für unwirksam erklärt.

2.17. Klausel 21a: Fremdwährungskredite sind effektiv, das heißt in der Währung zurückzuzahlen, in der sie das Kreditinstitut gegeben hat.

Klausel 21b: Zahlungen in anderen Währungen gelten als Sicherheitsleistung, außer das Kreditinstitut teilt dem Kunden mit, dass sie zur Tilgung der Kreditverbindlichkeiten herangezogen werden.

Das Berufungsgericht untersagte die Klausel 21 (bestehend aus Klausel 21a und 21b) zur Gänze als gröblich benachteiligend.

Die außerordentliche Revision der Beklagten ist insoweit teilweise berechtigt.

Der Oberste Gerichtshof hat in einem Individualprozess zu 3 Ob 278/08s ausgesprochen, dass gegen eine Klausel wie die hier zu beurteilende keine Bedenken im Hinblick auf § 864a oder § 879 Abs 3 ABGB bestehen, gleichzeitig aber darauf aufmerksam gemacht, dass die Frage, ob das Kreditinstitut sich sogleich erklären hätte müssen, ebenso wie die Frage, ob es sich bei der Zahlung um eine Tilgung oder um eine bloße Sicherheitsleistung handelte, nicht entscheidungswesentlich gewesen seien (vgl dazu Graf in Heiss/Tangl/Graf, Geschäftsbedingungen der österreichischen Banken [2000] 184). Tatsächlich hat die Klausel 21b aber – zumindest bei kundenfeindlichster Auslegung – zur Folge, dass sich die Beklagte für unbestimmte Zeit das Recht vorbehält, die Zahlungen auf die Schuld anzurechnen oder bloß als Sicherheiten zu verwenden, wodurch das Kreditinstitut dem Kunden nach Belieben zwischenzeitige Wechselkursverluste anlasten kann. Dies ist ein Verstoß gegen § 879 Abs 3 ABGB.

Da allerdings die Klauseln 21a und 21b in keinem (unmittelbaren) Sinnzusammenhang stehen und die Klausel 21a weder intransparent ist noch den Kunden gröblich benachteiligt – davon gingen offensichtlich auch die Vorinstanzen nicht aus –, ist insoweit das Klagebegehren abzuweisen. Das an sich im Verbandsprozess herrschende Verbot der geltungserhaltenden Reduktion (RIS‑Justiz RS0111641) ist aufgrund der eigenständigen Bedeutung der Klausel 21a hier nicht tangiert.

2.18. Klausel 22: Das Kreditinstitut ist auch berechtigt, einen in fremder Währung aushaftenden Schuldsaldo unter Anzeige an den Kunden in inländische Währung umzuwandeln, wenn – auf Grund gesetzlicher oder anderer vom Kreditinstitut nicht zu vertretender Umstände – eine Finanzierung [richtig: Refinanzierung] in der fremden Währung nicht mehr möglich ist.

Das Berufungsgericht untersagte die Klausel als intransparent und gröblich benachteiligend.

Die außerordentliche Revision der Beklagten ist insoweit nicht berechtigt.

Der Oberste Gerichtshof beurteilte in der Entscheidung 8 Ob 49/12g eine Klausel, wonach das Kreditinstitut zur Konvertierung eines Fremdwährungskredits berechtigt war, wenn „sich durch die Kursentwicklung der fremden Währung das Kreditrisiko erhöht und das Kreditinstitut innerhalb angemessener Frist keine ausreichende Sicherheit erlangt“, als intransparent und unwirksam. Er verwies dabei auf die Unbestimmtheit der Begriffe „angemessene Frist“ und „ausreichende Sicherheit“, führte aber ergänzend aus, dass ein Konvertierungsrecht nicht in allen Fällen einer Risikoerhöhung zustehen darf, sondern sachlich gerechtfertigt sein muss, wobei gewisse Kursschwankungen für die Bank vorhersehbar sind und keine Umwandlung rechtfertigen. Weiters geht der Oberste Gerichtshof davon aus, dass eine Kreditvereinbarung, die ab einer bestimmten Kursschwankung eine automatische Konvertierung in eine andere Währung vorsieht, ohne dabei auf eine konkrete Erfüllungsgefährdung des Kreditgebers abzustellen, gegen § 6 Abs 2 Z 3 KSchG verstößt (RIS‑Justiz RS0128733).

Die Klausel 22 betrifft nicht die Erfüllungsgefährdung des Kreditgebers bei Devisenkurssteigerungen, sondern das Refinanzierungsrisiko der kreditgewährenden Beklagten bei Devisenkursverlusten. Unter „Refinanzierung“ ist die Mittelbeschaffung zur Gewährung von Krediten bzw zur Rückfinanzierung bereits gewährter Kredite zu verstehen (Gramlich in Tilch/Arloth, Deutsches Rechts‑Lexikon³ [2001]; Schramm in Gabler, Banklexikon¹² [2012]). Die Beklagte führt in ihrer Revision dazu aus, wenn es dem Kreditinstitut nicht mehr möglich wäre, sich in der fremden Währung zu refinanzieren, wäre es dem Kreditnehmer umso weniger möglich, sich einen seiner Kreditschuld entsprechenden Betrag in der fremden Währung zur Kreditrückzahlung zu besorgen. Für den Kunden ist aber aufgrund der Klausel 22 völlig intransparent, wann und warum die kreditgewährende Bank einer Refinanzierung überhaupt bedarf; gerade dieser soll aber die Klausel 22 die Konvertierung eines Fremdwährungskredits ermöglichen. Im Übrigen bleibt völlig unklar, unter welchen Voraussetzungen eine Refinanzierung eines laufenden Kreditvertrags unmöglich wird, weshalb die Klausel aufgrund ihrer völligen Unbestimmtheit jedenfalls intransparent und damit unzulässig nach § 6 Abs 3 KSchG ist.

2.19. Klausel 23: Privat-Sofort-Kredit: Bearbeitungsgebühr (vom ursprünglichen Kreditbetrag) 3 % (mind. 550 EUR).

Klausel 25: Einmalbarkredit (Beispiel Wohnbaukredit hypothekarisch besichert): Bearbeitungsgebühr (Minimum 950 EUR) 2,00 %.

Klausel 27: Kontoführung bei Abzahlungskrediten 12,96 EUR pro Quartal.

Klausel 28: Wohnbaukonto: Bearbeitungs-gebühr vom Rahmen 2 % (mind. 350 EUR)

Kreditbereitstellungsprovision 0,125 % p. Qu. im Vorhinein vom vereinbarten Betrag

Kontoführung 9,26 EUR pro Quartal

Finanzierungspauschale bei Inanspruchnahme des Kontorahmens ab 2 EUR Sollzinsen pro Quartal 4,94 EUR pro Quartal.

Klausel 29: Wohnbaukonto: Kreditprovisions-nachtrag 0,50 % p.a. im Nachhinein vom Betrag über den Rahmen

Das Berufungsgericht erachtete diese Klauseln für unbedenklich.

Die außerordentliche Revision der Klägerin ist insoweit teilweise berechtigt.

Der Oberste Gerichtshof hat bereits zu 6 Ob 13/16d und 10 Ob 31/16f (ErwGr 5.) zu mit den Klauseln 23, 25 und 28 1. Fall vergleichbaren Klauseln klargestellt, dass es sich bei einer laufzeitunabhängigen einmaligen Bearbeitungsgebühr um Entgelt für die Kapitalüberlassung handle, das als Hauptleistung nicht der Kontrolle nach § 879 Abs 3 ABGB unterliege. Nach österreichischem Recht (im Unterschied von der deutschen Rechtslage) bestehe das Entgelt für ein Darlehen nur „in der Regel“ in der Zahlung von Zinsen. Da die Parteien bei der Gestaltung des Entgelts grundsätzlich freie Hand haben, sei alles, was der Kreditnehmer über die Rückgabe der Valuta hinaus für den Erhalt der Leistung des Kreditgebers zu geben habe, Entgelt im Sinne dieser Bestimmung. Selbst wenn man der Auffassung, die Bearbeitungsgebühr unterliege als Teil der kontrollfreien Hauptleistung nicht der Inhaltskontrolle nach § 879 Abs 3 ABGB, nicht folgen wollte, sei eine gröbliche Benachteiligung nicht gegeben. Die Klausel sei auch nicht intransparent im Sinn des § 6 Abs 3 KSchG. Der erkennende Senat hält an dieser Auffassung fest.

Hinsichtlich der Kontoführungsgebühren laut Klauseln 27 und 28 3. Fall ist es zwar richtig, dass der deutsche Bundesgerichtshof zu XI ZR 388/10 die Auffassung vertreten hat, Bestimmungen in AGB eines Kreditinstituts, in denen für die Führung des Darlehenskontos durch das Kreditinstitut ein Entgelt (Kontoführungsgebühr) gefordert wird, seien unzulässig, weil die Kontoführung keine zusätzliche Sonderleistung der Bank gegenüber dem Kunden darstellt, sondern im Eigeninteresse der Bank erfolgt. Dies lässt sich jedoch auf die österreichische Rechtslage nicht übertragen:

Nach § 10 Abs 1 VKrG hat der Kreditgeber bei einem Kreditvertrag mit fester Laufzeit dem Verbraucher auf dessen Verlangen kostenlos und zu jedem beliebigen Zeitpunkt während der Gesamtlaufzeit des Kreditvertrags eine Aufstellung in Form eines Tilgungsplans zur Verfügung zu stellen. Dass nicht nur die Information über zukünftige Zahlungspflichten, sondern auch die Kontoführung, aus der sich die bisherigen Zahlungen des Verbrauchers ergeben, kostenlos erfolgen müssten, ist dieser Vorschrift nicht zu entnehmen. Nach den Grundsätzen der Entscheidung 6 Ob 13/16d kommt es für die Zulässigkeit von Entgeltklauseln nicht darauf an, in wessen Interesse ein bestimmter Aufwand gelegen ist, maßgeblich ist vielmehr das „Verursacherprinzip“, ob also der Kunde die damit abgegoltenen Kosten tatsächlich verursacht hat. Wenn damit gegen Bearbeitungsentgelte für den Abschluss des Kreditvertrags keine Bedenken bestehen, dann hat dies auch für Bearbeitungsentgelte für die Kreditabwicklung zu gelten. Die Klauseln 27 und 28 3. Fall sind somit als zulässig zu qualifizieren.

Zur Kreditbereitstellungsprovision nach Klausel 28 2. Fall ist festzuhalten, dass das Wohnbaukonto der Beklagten ein Rahmenkredit ist, der vom Kunden nach Bedarf bis zur festgelegten Höhe abgerufen werden kann. Der vereinbarte Kreditzinssatz berechnet sich aufgrund des tatsächlich in Anspruch genommenen Kreditbetrags. Die Kreditbereitstellungsprovision von (umgerechnet) 0,5 % pa ist dementsprechend noch nicht im vereinbarten Kreditzinssatz enthalten, sondern stellt ein Entgelt für eine zusätzliche Leistung, nämlich für das Bereithalten der Kreditvaluta, dar. Da allerdings diese Kreditbereitstellungsprovision vom „vereinbarten Betrag“ zu zahlen und deshalb – jedenfalls bei kundenfeindlichster Auslegung – auch für tatsächlich in Anspruch genommene Kreditbeträge eine Bereitstellungsprovision zu begleichen ist, obwohl diese Beträge gar nicht mehr „bereitgestellt“ werden, liegt eine Bestimmung ungewöhnlichen Inhalts vor; im Ergebnis müsste der Verbraucher nämlich für den in Anspruch genommenen Kreditbetrag doppelt bezahlen, konkret Kreditzinsen und Bereitstellungsprovision. Die Klausel ist deshalb insoweit gemäß § 864a ABGB unzulässig.

Dies gilt auch für die von der Beklagten beanspruchte Finanzierungspauschale nach Klausel 28 4. Fall. Dabei handelt es sich um einen Festbetrag, der mit der tatsächlichen Inanspruchnahme des Rahmenkredits zu zahlen ist, und daher um ein zusätzliches Entgelt für die Überlassung der Kreditvaluta. Während die zu zahlenden Kreditzinsen von der Höhe des in Anspruch genommenen Kreditbetrags abhängen, stellt die Finanzierungspauschale einen Sockelbetrag dar. (Auch) Die Finanzierungspauschale führt deshalb zu einer doppelten Verzinsung des in Anspruch genommen Betrags bis zum Sockelbetrag.

Hinsichtlich des Kreditprovisionsnachtrags laut Klausel 29 ist zwar auf § 24 Abs 2 VKrG zu verweisen, der vorsieht, dass der Kreditgeber im Fall einer erheblichen Überschreitung eines Kontos für die Dauer von mehr als einem Monat dem Verbraucher unverzüglich auf Papier oder einem anderen dauerhaften Datenträger Informationen über die damit verbundenen Kosten mitzuteilen hat. Aus dieser gesetzlichen Informationspflicht lässt sich jedoch nicht ableiten, dass der Kreditgeber bei geringfügigen Überschreitungen, die keine Informationspflicht auslösen, keine Kosten beanspruchen dürfte.

2.20. Klausel 24: Privat-Sofort-Kredit Stundungsgebühr/ Tilgungsplanänderungsgebühr:

75 EUR pro Stundung/ Tilgungsplanänderung

Klausel 26: Einmalbarkredit (Beispiel Wohnbaukredit hypothekarisch besichert) Stundungsgebühr/Tilgungsplanänderungsgebühr:

150 EUR pro Stundung/Tilgungsplanänderung

Das Berufungsgericht untersagte diese Klauseln als gegen § 10 Abs 1, § 16 VKrG verstoßend.

Die außerordentliche Revision der Beklagten ist insoweit nicht berechtigt.

Nach § 10 Abs 1 VKrG hat der Kreditgeber bei einem Kreditvertrag mit fester Laufzeit dem Verbraucher auf dessen Verlangen kostenlos und zu jedem beliebigen Zeitpunkt während der Gesamtlaufzeit des Kreditvertrags eine Aufstellung in Form eines Tilgungsplans zur Verfügung zu stellen. Nach § 16 Abs 1 VKrG hat der Kreditnehmer das jederzeit ausübbare Recht, den Kreditbetrag vor Ablauf der bedungenen Zeit zum Teil oder zur Gänze zurückzuzahlen. Nach § 16 Abs 2 VKrG kann der Kreditgeber vom Kreditnehmer unter anderem dann keine Entschädigung für den ihm aus der vorzeitigen Rückzahlung voraussichtlich unmittelbar entstehenden „Vermögensnachteil“ verlangen, wenn die Rückzahlung in einen Zeitraum fällt, für den kein fester Sollzinssatz vereinbart wurde, der vorzeitig zurückgezahlte Betrag 10.000 EUR innerhalb eines Zeitraums von zwölf Monaten nicht übersteigt oder der Kredit in Gestalt einer Überziehungsmöglichkeit gewährt worden ist.

Art 16 Abs 2 der Richtlinie 2008/48/EG gebraucht anstatt des Begriffs „Vermögensnachteil“ auch das Wort „Kosten“, weshalb darunter auch Entgelte für die Änderung des Tilgungsplans fallen. Der Oberste Gerichtshof hat bereits ausgesprochen, dass die Vereinbarung eines Entgelts für die Restschuldbestätigung jedenfalls dann, wenn die Ausstellung der Restschuldbestätigung im unmittelbaren Zusammenhang mit der vorzeitigen Kreditrückzahlung steht, den zwingenden gesetzlichen Anordnungen widerspricht, wodurch eine solche Klausel wegen Verschleierung der Rechtslage als intransparent im Sinn des § 6 Abs 3 KSchG zu beurteilen und zu verbieten ist (3 Ob 57/14z). Da die beiden Klauseln hier bei kundenfeindlichster Auslegung nicht nur für die Stundung, sondern auch bei einer durch eine vorzeitige Rückzahlung bedingten Tilgungsplanänderung ein Entgelt vorsehen, verstoßen sie gegen § 16 Abs 2 VKrG.

2.21. Klausel 30: Von uns übernommene Haftungen/Garantien (Avalkredite) Haftungsprovisionen bei Kreditkarten VISA, Mastercard, Diners 30,85 EUR

Das Berufungsgericht untersagte die Klausel als intransparent.

Die außerordentliche Revision der Beklagten ist insoweit nicht berechtigt.

Da unklar bleibt, welche Haftungen und Garantien von der Beklagten anlässlich eines Vertrags zwischen Kunden und ihr übernommen werden und ob diese Gebühren einmalig, nach Ablauf bestimmter Haftungsfristen oder gar bei jeder Buchung anfallen, ist die Klausel intransparent und damit nach § 6 Abs 3 KSchG unzulässig.

2.22. Klausel 31: Bearbeitungsgebühr bei vorzeitiger Rückzahlung gem. BWG:

Bearbeitungsgebühr 2 % vom vorzeitig rückgezahlten Betrag

Klausel 32: Bearbeitungsgebühr bei vorzeitiger Rückzahlung gem. VKrG:

Bearbeitungsgebühr 0,5 % bzw. 1 % vom vorzeitig rückgezahlten Betrag

Das Berufungsgericht qualifizierte die Klauseln als intransparent.

Die außerordentliche Revision der Beklagten ist insoweit nicht berechtigt.

Bei der Auslegung von Klauseln im Verbandsprozess ist aber nach der Rechtsprechung zum Transparenzgebot des § 6 Abs 3 KSchG auf das Verständnis des für die jeweilige Vertragsart typischen Durchschnittskunden abzustellen (RIS‑Justiz RS0126158). Das Transparenzgebot begnügt sich nicht mit formeller Textverständlichkeit, sondern verlangt, dass Inhalt und Tragweite vorgefasster Vertragsklauseln für den Verbraucher „durchschaubar“ sind (RIS‑Justiz RS0122169). Aus dem Transparenzgebot kann eine Pflicht zur Vollständigkeit folgen, wenn die Auswirkungen einer Klausel für den Kunden andernfalls unklar bleiben (RIS‑Justiz RS0115219).

Da dem durchschnittlichen Kreditnehmer das Datum des Außerkrafttretens des § 33 BWG mit 10. 6. 2010 nicht geläufig sein wird, bleibt der Preisaushang hier für den Durchschnittskunden, der sich über die Bearbeitungsgebühr bei vorzeitiger Rückzahlung informieren will, unverständlich und ist deshalb intransparent nach § 6 Abs 3 KSchG. Im Übrigen steht diese nicht differenziert ausgestaltete Klausel auch in Widerspruch zu § 16 Abs 2 VKrG, wonach der Kreditgeber vom Kreditnehmer unter den dort genannten Voraussetzungen keine Entschädigung für die ihm aus der vorzeitigen Rückzahlung entstehenden Kosten verlangen kann (Kriegner, ÖBA 2014, 937 [Entscheidungsanmerkung]; Pendl, Gesamtkostenermäßigung bei vorzeitiger Kreditrückzahlung gemäß § 16 VKrG, ÖBA 2015, 899).

2.23. Klausel 33: Gebühr für die laufende Kreditüberprüfung:

vierteljährliche Verrechnung 10,00 EUR p.a.

Das Berufungsgericht erachtete diese Klausel für unbedenklich.

Die außerordentliche Revision der Klägerin ist insoweit berechtigt.

Nach § 6 Abs 3 KSchG ist eine in AGB oder Vertragsformblättern enthaltene Vertragsbestimmung unwirksam, wenn sie unklar oder unverständlich abgefasst ist. Das Transparenzgebot begnügt sich nicht mit formeller Textverständlichkeit, sondern verlangt, dass Inhalt und Tragweite vorgefasster Vertragsklauseln für den Verbraucher „durchschaubar“ sind (RIS‑Justiz RS0122169). Das Transparenzgebot soll eine durchschaubare, möglichst klare und verständliche Formulierung von AGB sicherstellen, um zu verhindern, dass der für die jeweilige Vertragsart typische Verbraucher von der Durchsetzung seiner Rechte abgehalten wird oder ihm unberechtigt Pflichten abverlangt werden (RIS‑Justiz RS0115217 [T3, T8]). Zweck des Verbandsprozesses ist es nämlich nicht nur, das Verbot von Klauseln zu erreichen, deren Inhalt gesetzwidrig ist, sondern es sollen auch jene Klauseln beseitigt werden, die dem Verbraucher ein unzutreffendes oder auch nur ein unklares Bild seiner vertraglichen Position vermitteln (RIS‑Justiz RS0115219 [T1]).

Hinsichtlich der Klausel 33 ist zu berücksichtigen, dass die „Kreditüberprüfung“ weder eine Hauptleistung noch eine Nebenleistung des Vertragsverhältnisses darstellt. Dem Kunden ist auch nicht einsichtig, welche Maßnahmen das Kreditinstitut im Rahmen der laufenden Überprüfung des Vertragsverhältnisses ergreift. Hinzu kommt, dass die „laufende Kreditüberprüfung“ ein völlig unbestimmter Begriff ist. AGB, die ein vom Kunden zu bezahlendes Zusatzentgelt keiner bestimmten Leistung des Unternehmers zuweisen, sind intransparent, weil dadurch die subjektive Äquivalenz zwischen den Leistungen des Unternehmers und dem zu zahlenden Entgelt in unnötiger Weise verschleiert wird. Durch solche Entgeltvereinbarungen wird dem Verbraucher ein unklares Bild seiner vertraglichen Position vermittelt, die Überprüfung der Äquivalenz des Entgelts erschwert und der Verbraucher damit nicht zuletzt auch von der Durchsetzung seiner Rechte abgehalten (§ 879 Abs 2 Z 4, § 934 ABGB). Damit ist die vorliegende Entgeltklausel, die keiner bestimmten Leistung des Kreditinstituts zuordenbar ist, wegen Intransparenz nach § 6 Abs 3 KSchG unzulässig.

2.24. Klausel 34: Bearbeitungsgebühr bei Konvertierung: Bearbeitungsgebühr 1 % vom Kreditbetrag Mind. 170 EUR

Das Berufungsgericht untersagte die Klausel als intransparent; es werde der Eindruck erweckt, diese Bearbeitungsgebühr könne auch verrechnet werden, wenn sie dem Kunden nicht nach § 9 Abs 4 VKrG mitgeteilt wurde.

Die außerordentliche Revision der Beklagten ist insoweit berechtigt.

Nach § 9 Abs 1 VKrG sind Kreditverträge unbeschadet der Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts auf Papier oder auf einem anderen dauerhaften Datenträger zu erstellen. Der Kreditgeber hat allen Vertragsparteien unverzüglich nach Vertragsabschluss eine Ausfertigung des Kreditvertrags zur Verfügung zu stellen. Nach § 9 Abs 4 VKrG muss der Kreditvertrag bei einem Fremdwährungskredit auch Informationen über das mit der anderen Währung verbundene Wechselkurs- und Zinsänderungsrisiko sowie über die zusätzlich anfallenden Kosten enthalten.

Das Unterbleiben der Übergabe einer Ausfertigung des Kreditvertrags stellt einen Verwaltungsstraftatbestand dar, hat nach der ausdrücklichen Anordnung in § 9 Abs 1 VKrG aber keine Auswirkungen auf die Wirksamkeit des Vertrags, weil der Verbraucher sonst allenfalls bereits ausbezahlte Kreditsummen sofort zur Gänze zurückzahlen müsste (ErläutRV 650 BlgNR XXIV. GP  19). Daraus ergibt sich, dass auch eine Verletzung der Informationspflicht nach § 9 Abs 4 VKrG keine Auswirkungen auf die Wirksamkeit des Vertrags hat. Eine Zahlungspflicht des Kunden ergibt sich dann aus Z 43 der AGB der Beklagten, wonach das Kreditinstitut berechtigt ist, für seine Leistungen vom Kunden Entgelte, insbesondere Zinsen, Gebühren und Provisionen, zu verlangen und mangels anderer Vereinbarung die im Preisaushang geregelten Entgelte zur Anwendung kommen. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist deshalb mit der Klausel 34 keine Verschleierung der Rechtslage im Hinblick auf die Rechtsfolgen aus einer allfälligen Verletzung des § 9 Abs 4 VKrG verbunden.

Die Klägerin meint, die Festlegung des Entgelts als Anteil an der Kreditsumme und damit unabhängig vom tatsächlichen Aufwand sei gröblich benachteiligend. Damit ist sie aber zunächst auf die Ausführungen zu Klausel 23 et alteri (2.19.) und die dort zitierte Rechtsprechung zu verweisen, wonach ein Zusatzentgelt zur Abgeltung einer nur aufgrund von Besonderheiten im Einzelfall erforderlichen Mehrleistung als „Hauptleistungspflicht“ nicht der Überprüfung nach § 879 Abs 3 ABGB unterliegt (RIS‑Justiz RS0016908 [T6]). Auch die hier zu beurteilende Konvertierungsgebühr betrifft im Ergebnis die Hauptleistung. Im Übrigen hat der Oberste Gerichtshof eine wertabhängige Gebührengestaltung bei Kreditverträgen als unbedenklich qualifiziert und ausgesprochen, dass die Höhe der Einmalgebühr mit dem tatsächlichen Aufwand des Kreditgebers nicht exakt korrelieren muss (6 Ob 13/16d). Im Ergebnis ist somit die gegenständliche Konvertierungsgebühr nicht zu beanstanden.

2.25. Klausel 35: Kontolöschung Darlehen/Abstattungskredite:

Kontolöschungsgebühr 12,00 EUR

Das Berufungsgericht untersagte die Klausel als gegen § 15 Abs 2 VKrG verstoßend.

Die außerordentliche Revision der Beklagten ist insoweit nicht berechtigt.

Nach § 15 VKrG kann der Verbraucher einen auf unbestimmte Zeit geschlossenen Kreditvertrag jederzeit kündigen, und es dürfen ihm für die Kündigung keine Kosten verrechnet werden. Der Oberste Gerichtshof hat bereits ausgesprochen, dass die undifferenzierte Vorschreibung eines Kontoschließungsentgelts für einen Rahmenkredit die Rechtslage verschleiert, weil einerseits die Ausnahmetatbestände des § 16 Abs 2 VKrG und andererseits die Anordnung des § 15 Satz 2 VKrG unberücksichtigt bleiben, wonach die Kündigung eines unbefristeten Kreditvertrags für den Verbraucher unentgeltlich bleiben muss (3 Ob 57/14z). Auch die Klausel 35 verstößt – auch wenn es sich um einen bloßen Preisaushang handelt – mangels eines entsprechenden Hinweises gegen § 6 Abs 3 KSchG.

3. Zur Urteilsveröffentlichung:

Das Berufungsgericht ermächtigte die Klägerin zur Veröffentlichung des klagsstattgebenden Urteilsspruchs in fünf Regionalausgaben der Neuen Kronen-Zeitung. Die Beklagte wendet ein, es sei ein aliud zugesprochen worden, weil die Klägerin die Veröffentlichung in der bundesweiten Ausgabe der Kronenzeitung begehrt habe, was aber angesichts des Geschäftsbereichs der Beklagten überschießend sei; eine Veröffentlichung auf der Homepage der Beklagten würde für das Informationsbedürfnis der Kunden ausreichen.

3.1. Nach § 405 ZPO ist das Gericht nicht befugt, einer Partei etwas zuzusprechen, was nicht beantragt ist. Die Vorinstanzen beschränkten die Veröffentlichungsermächtigung auf die östlichen Bundesländer, weil die Beklagte in den westlichen Bundesländern keine Filialen betreibt. Begehrt der Kläger die Veröffentlichung in einem bestimmten Medium, dann ist das Gericht daran gebunden und kann nicht auf Veröffentlichung in anderen Medien erkennen, doch wird in der Literatur zutreffend darauf hingewiesen, dass die Veröffentlichung nur in einer regionalen Mutationsausgabe ein und desselben Mediums als bloßes Minus zugesprochen werden könne (Ciresa, Urteilsveröffentlichung⁴ [2017] Rz 6.71; Schmid in Wiebe/Kodek, UWG² [2016] § 25 Rz 25). Die vom Berufungsgericht vorgenommene Einschränkung der Veröffentlichungsermächtigung auf die Regionalausgaben der Neuen Kronen-Zeitung in den östlichen Bundesländern ist insoweit daher nicht zu beanstanden. Dass – wie die Beklagte in ihrer Revision ausführt – die „beträchtlichen mit einer Veröffentlichung in fünf Medien verbundenen Veröffentlichungskosten […] die Veröffentlichungskosten in einer bundesweiten Ausgabe deutlich übersteigen“, ist zum einen für den Obersten Gerichtshof nicht notorisch; zum anderen hat sich die Beklagte im Berufungsverfahren auf diese Umstände nicht gestützt, sodass sie dies nun im Revisionsverfahren nicht nachholen kann.

3.2. Die Urteilsveröffentlichung dient zur Sicherung des Unterlassungsanspruchs und soll nicht nur eine schon bestehende unrichtige Meinung stören, sondern auch deren weiteres Umsichgreifen verhindern (RIS‑Justiz RS0079764). Die Urteilsveröffentlichung soll also vor allem das Publikum aufklären und einer Weiterverbreitung unrichtiger Ansichten entgegenwirken (RIS‑Justiz RS0079820). Zweck der Urteilsveröffentlichung ist es, über die Rechtsverletzung aufzuklären und den beteiligten Verkehrskreisen Gelegenheit zu geben, sich entsprechend zu informieren, um vor Nachteilen geschützt zu sein (RIS‑Justiz RS0121963). Wird die rechtswidrige Handlung im Internet begangen, so kann auf Urteilsveröffentlichung im Internet erkannt werden (RIS‑Justiz RS0116975). Suchen voraussichtlich nicht alle ehemaligen Kunden eines Unternehmens, die ein objektives Interesse an der Information über dessen bedenkliche Geschäftspraktiken bei Vertragsabschlüssen haben, neuerlich die Internetseiten dieses Unternehmens auf, so ist ein Unterlassungsurteil im Regelfall nicht nur dort zu veröffentlichen (RIS‑Justiz RS0123550).

Da die Beklagte die gegenständlichen Klauseln nicht bloß im Internet verwendet hat und davon auszugehen ist, dass viele Kunden die Internetseiten der Beklagten nicht aufrufen, ist die Veröffentlichung in einem Printmedium zur Information der betroffenen Verkehrskreise unumgänglich.

4. Zum Gegenveröffentlichungsbegehren:

Nach nunmehr ständiger Rechtsprechung (aus jüngerer Zeit 6 Ob 120/15p; 6 Ob 17/16t) ist die Gegenveröffentlichung an strengere Voraussetzungen geknüpft als die Urteilsveröffentlichung zugunsten des obsiegenden Klägers. Diese Voraussetzungen hat die Beklagte hier jedoch nicht ausreichend dargetan; vor allem hat sie keine „besonderen Umstände“ im Sinn der Entscheidung 9 Ob 26/15m und der dort genannten Beispiele (mediale Aufmerksamkeit und dergleichen) konkret vorgetragen; der Hinweis im Revisionsverfahren, die Beklagte habe ein Interesse daran, dass sowohl ihre bestehenden und künftigen Kunden als auch die breite Öffentlichkeit Kenntnis über die Wirksamkeit der von ihr verwendeten Klauseln erlangen, reicht hiefür nicht aus.

5. Die Entscheidung über die Kosten gründet sich hinsichtlich des Verfahrens erster Instanz auf § 43 Abs 1 ZPO (die Klägerin war letztlich mit rund 75 % erfolgreich) und hinsichtlich des Rechtsmittelverfahrens auf § 43 Abs 1, § 50 ZPO. Im Berufungsverfahren obsiegte die Klägerin mit rund der Hälfte, die Beklagte mit rund 15 %, im Revisionsverfahren obsiegte die Klägerin mit rund 25 %, die Beklagte mit rund 15 %.

Der von der Klägerin sowohl in ihrer Berufung als auch in ihrer Revision begehrte Zuschlag von 50 % gemäß § 21 Abs 1 RATG steht nicht zu. Rechtsfragen, zu denen – wie im vorliegenden Verfahren – umfangreiche Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs besteht, sind keine solchen, deren Klärung nur mit einem überdurchschnittlichen anwaltlichen Arbeitsaufwand möglich wäre (RIS‑Justiz RS0127685).