OGH 8Ob40/24a

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen, die im Umfang der unangefochten gebliebenen Abweisung eines Klagebegehrens, die beklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei 7.500 EUR samt Unternehmerzinsen ab dem 16. 11. 2022 samt 4 % Zinseszinsen ab dem 16. 11. 2022 zu zahlen, als Teilurteil unberührt bleiben, werden im Übrigen samt der Kostenentscheidung aufgehoben und die Rechtssache wird in diesem Umfang an das Erstgericht zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung zurückverwiesen.

Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens über das Teilurteil bleibt der Endentscheidung vorbehalten; im Übrigen bilden die Kosten des Verfahrens weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

[1] Die Klägerin ist ein Telekommunikationsunternehmen. Die Beklagte hat eine Gewerbeberechtigung für Unternehmensberatung einschließlich Unternehmensorganisation, nicht jedoch eine Berufsbefugnis nach dem WTBG.

[2] Die Klägerin beauftragte die Beklagte 2010 mit der Beratung bei der Ermittlung der Grundlagen und der – erstmaligen – Geltendmachung der Forschungsprämie nach § 108c EStG 1988, BGBl 1988/400. Nach dem der Zusammenarbeit zwischen den Parteien 2010 bis 2012 zugrundegelegten (wenn auch von der Klägerin nie unterfertigten) Anbot der Beklagten vom 15. 7. 2010 stand dieser für ihre Leistungen ein Entgelt (jeweils zuzüglich USt) von jährlich pauschal 5.000 EUR sowie ein Erfolgshonorar zu, wobei die Pauschale im Erfolgshonorarbetrag inkludiert sein sollte, sofern die Beklagte für die Jahre 2009 bis 2011 ein Erfolgshonorar erhalte; dieses betrage 15 % des geltend gemachten Forschungsprämienbetrags bzw der Steuerersparnis betreffend Forschungsfreibetrag für einen Prämienanteil bis zu 200.000 EUR, 13 % für einen Prämienanteil zwischen 200.000 EUR und 650.000 EUR, 11,5 % für einen Prämienanteil zwischen 650.000 EUR und 1 Mio EUR, und 10 % für einen Prämienanteil über 1 Mio EUR. Im Anbot war auch festgehalten, dass für die Durchführung dieses Auftrags die Allgemeinen Auftragsbedingungen für Wirtschaftstreuhandberufe (AAB 2010) sinngemäß gälten, welche die Beklagte ihrem Angebot beigefügt habe; diese „gilt hierbei als Auftragnehmer“.

[3] Am 6. 3. 2012 erklärte die Beklagte gegenüber der Klägerin in einem Angebot betreffend Forschungsförderung 2012 bis 2015, sie erbringe ihre Leistungen gegen ein jährliches Pauschalhonorar von nunmehr 10.000 EUR sowie ein Erfolgshonorar von 15 % des geltend gemachten Forschungsprämienbetrags für einen Prämienanteil bis zu 200.000 EUR, 13 % für einen Prämienanteil zwischen 200.000 EUR und 450.000 EUR, 11 % für einen Prämienanteil zwischen 450.000 EUR und 1 Mio EUR, und 10 % für einen Prämienanteil über 1 Mio EUR, wobei die Pauschale im Erfolgshonorarbetrag wieder inkludiert sein sollte, „sofern wir für das jeweilige Jahr ein Erfolgshonorar erhalten“. Im Anbot war auch festgehalten, dass die Beklagte ihre Leistungen „auf Grundlage der Allgemeinen Auftragsbedingungen für Wirtschaftstreuhandberufe“ (AAB) in der aktuell gültigen Fassung erbringe. „Dabei gilt die [Beklagte] als Berufsberechtigte im Sinne der AAB.“

[4] Die Zusammenarbeit der Parteien auf dieser Grundlage lief mangels Verlängerung mit den Leistungen der Beklagten für das Wirtschaftsjahr 2015 aus.

[5] Zu keinem Zeitpunkt haben die Parteien eine Verrechnung der Leistungen nach dem tatsächlichen Stundenaufwand oder konkrete Stundensätze vereinbart.

[6] Die Beklagte hat für die Klägerin, in Zusammenarbeit mit deren Technikern, die Dokumentation zu den als Forschung und Entwicklung im Sinne des § 108c EStG 1988, der dazu ergangenen ForschungsprämienV, BGBl II 2012/515, und des „Frascati Manuals“ (der OECD‑Leitlinien für die Erhebung und Meldung von Daten über Forschung und experimentelle Entwicklung) erkannten Projekten sowohl in einer Langversion als auch in der für die Einreichung notwendigen Kurzform vorbereitet bzw erstellt. Die tatsächliche Antragstellung ist dann durch die Klägerin bzw teilweise auch durch deren steuerliche Vertretung erfolgt; die Beklagte ist zu keinem Zeitpunkt die Vertreterin der Klägerin im Hinblick auf die Verfahren vor den Finanzverwaltungsbehörden gewesen. Die Beklagte hat sich in der Geschäftsbeziehung zur Klägerin durchaus auch als dafür zuständig angesehen, der Klägerin als ihrer Klientin bei der Zuweisung der entsprechenden Kosten und der entsprechenden Darstellung dieser Kosten in ihrer Buchhaltung für die Zukunft verantwortlich zu sein. Sie ist der Klägerin auch für allfällig aktuelle Kostenfragen zu den zur Förderung einzureichenden Projekten aus der Vertragsbeziehung zur Verfügung gestanden. Darüber hinaus hat sie die Beklagte auch im gesamten weiteren Verfahren nach § 108c EStG 1988 betreut, die Gutachten der Forschungsförderungsgesellschaft m.b.H. (FFG) und Bescheide des Finanzamts analysiert, allfällige Rechtsmittelaussichten eingeschätzt, Fristen (mit‑)verwaltet und in Evidenz gehalten und sogar auch (vollständige) Entwürfe für Rechtsmittel im Hinblick auf nicht zur Gänze akzeptierte Einreichungen verfasst. Das gilt nicht nur für den technischen Bereich, sondern insgesamt für einen Entwurf des Rechtsmittels. Die steuerliche Vertretung der Klägerin war im Hinblick auf die Forschungsförderung einschließlich allfälligen Rechtsmitteln in diesem Bereich nicht involviert.

[7] Die Klägerin hat der Beklagten aufgrund dieser Vereinbarungen für ihre Leistungen folgende – für das Verfahren relevante – Zahlungen (jeweils einschließlich 20 % USt) geleistet:

- am 10. 8. 2016 62.835 EUR an Erfolgshonorar für Forschungsprämie 2012;

- zeitnah zum 16. 9. 2013 12.000 EUR an Pauschale (Fixhonorar) für das Forschungsprämienjahr 2012;

- am 8. 6. 2016 106.040,23 EUR (nach Abzug des zuvor bezahlten Fixhonorars von netto 10.000 EUR) und am 12. 1. 2018 weitere 1.693,28 EUR, insgesamt 107.733,51 EUR an Erfolgshonorar für Forschungsprämie 2013;

- am 31. 3. 2017 39.429,79 EUR (nach Abzug des zuvor bezahlten Fixhonorars von netto 10.000 EUR) an Erfolgshonorar für Forschungsprämie 2014.

[8] Die Klägerin begehrte die Rückzahlung der von ihr aufgrund eines nichtigen pactum de quota litis gezahlten Erfolgshonorare. § 879 Abs 2 Z 2 ABGB gehe von einem typisierten Informationsungleichgewicht aus; der Bestimmung unterliege auch, wer eine vorbehaltene Leistung erbringe, selbst wenn er nicht den Anschein erwecke, hierzu befugt zu sein. Irrelevant (wenn auch unstrittig) sei es demnach, dass die Beklagte keine Berufsberechtigung als Steuerberater habe. Sie habe Tätigkeiten entfaltet, welche dem Berufsvorbehalt des Wirtschaftstreuhandberufs des Steuerberaters unterlägen, nämlich: die Ermittlung jener Leistungen, die aus steuerlicher Sicht Forschung und Entwicklung darstellten; die Erstellung der Beilage für die Steuererklärung; die Unterstützung bei den Finanzbehörden im Zusammenhang mit der Geltendmachung in der Steuererklärung; die Unterstützung bei behördlichen Nachschauen bzw Betriebsprüfungen; die Unterstützung bei der Evaluierung zukünftiger Projekte in Bezug auf deren Forschungsförderungswürdigkeit. Die Beklagte habe die Klägerin dahin beraten, wie sie sich gegenüber den Abgabenbehörden verhalten solle, welche Bescheide akzeptiert und welche bekämpft werden sollten, habe in diesem Zusammenhang auch Eingaben und Rechtsmittel verfasst und daher insgesamt Steuerberatern vorbehaltene Leistungen erbracht; sie habe sich gegenüber der Klägerin auch als „Berufsberechtigte iSd WTBG“ bezeichnet und mehrere ihrer Mitarbeiter hätten Korrespondenz als „Steuerberater“ unterfertigt. Für eine rein technische Darstellung habe es der Unterstützung der Beklagten nicht bedurft, zumal die Klägerin selbst am besten wisse, welche Forschungsleistungen sie erbringe und wie ihre Tätigkeiten zu beschreiben wären; das Know‑how der Beklagten sei dafür benötigt worden, die Forschungsleistungen so zu beschreiben, dass sie im größtmöglichen Umfang als förderungswürdig im Sinne des § 108c EStG 1988 qualifiziert würden. Die eigentlichen „technischen“ Leistungen seien von Mitarbeitern der Klägerin selbst erbracht worden, die Leistungen der Beklagten hätten nicht die Ausrichtung oder interne Organisation der Forschungsprojekte betroffen, sondern ausschließlich deren (nachträgliche) Darstellung gegenüber den Abgabenbehörden; auch diese Leistungen hätten nur den Zweck verfolgt, spezifisch mit Blick auf die Einhaltung der maßgeblichen steuerlichen Förderungsvoraussetzungen steuerliche Vorteile für die Klägerin zu erzielen. Die Beklagte habe es neben den sonstigen steuerrechtlichen Beratungs- und Unterstützungsleistungen sogar übernommen, Rechtsmittel in den Verfahren vor den Abgabenbehörden zu verfassen, und zwar nicht bloß fallweise, sondern für jedes einzelne Wirtschaftsjahr während der Zusammenarbeit mit der Klägerin. Die Beklagte biete ein auch Steuerberatungsleistungen umfassendes Gesamtpaket an und werbe auch damit, dass sie ihre Leistungen von der ersten Beratung bis hin zur ganzen Abwicklung erbringe und ihre Stärke in der interdisziplinären – technischen, rechtlichen, steuerlichen – Betreuung der Kunden während des gesamten Antragsprozesses liege.

[9] Zugestanden werde zwar, dass die Beklagte grundsätzlich Anspruch auf angemessenes Entgelt habe, dieses sei jedoch mit der erfolgten Zahlung der vereinbarten jährlichen Mindestpauschalentgelte bereits abgegolten. Dies folge auch aus dem Umstand, dass das nach einem Bieterverfahren von der Klägerin beauftragte Nachfolgeunternehmen dieselben Leistungen um einen jährlichen Pauschalbetrag von netto etwa 10.000 EUR erbringe. Dass die Klägerin auf einer Erfolgshonorarvereinbarung bestanden hätte, sei unrichtig. Die Unterlagen und Stundenaufstellungen der Beklagten seien ungeeignet, die von ihr zu beweisende Angemessenheit „des behaupteten Aufwandes“ nachzuvollziehen.

[10] Die Beklagte erwiderte, sie zähle nicht zum von § 879 Abs 2 Z 2 ABGB erfassten Personenkreis und hätte keine Steuerberatern vorbehaltene Tätigkeiten verrichtet oder solche Leistungen erbracht. Eine (abgaben‑)rechtliche Beratung zu der für die Forschungsprämie einschlägigen Bestimmung des § 108c EStG 1988 habe die Beklagte nicht vorgenommen, insbesondere auch nicht zur Auslegung dieser Bestimmung oder zu deren Anwendbarkeit; das sei Sache der (internen und externen) steuerlichen Berater der Kunden der Klägerin. Materiell‑rechtlich sei die Forschungsprämie nach § 108c EStG 1988 auch gar keine (Negativ‑)Steuer, sondern eine (nicht steuerpflichtige) Beihilfe bzw ein im EStG 1988 geregelter Zuschuss; sie sei daher auch nicht als Steuergutschrift, sondern als sonstiger Ertrag zu verbuchen. Mit ihr im Zusammenhang stehende Tätigkeiten, wie sie die Beklagte verrichte, seien auch deshalb nicht als Vorbehaltsleistungen zu qualifizieren. Die Bestimmung als solche sei wenig auslegungsbedürftig und lege relativ klar fest, unter welchen (abgaben‑)rechtlichen Voraussetzungen die Forschungsprämie zustehe. Mit diesen (abgaben‑)rechtlichen Voraussetzungen habe sich die Beklagte nie befasst. Sie berate daher nicht auf dem Gebiet des Abgabenrechts, sondern schwerpunktmäßig im Bereich der technischen Beschreibung. Ihre Aufgabe sei es, ausschließlich die faktischen – hier technischen – Voraussetzungen vor- und aufzubereiten, die mit dem Abgabenrecht als solchem nichts zu tun hätten. Es seien die forschungsrelevanten Kosten der Projekte aus dem Rechnungswesen des Unternehmens zu ermitteln und die Projekte seien inhaltlich dahin technisch zu beschreiben, dass für den technischen Gutachter des Finanzamts (die österreichische Forschungsförderungsgesellschaft m.b.H., FFG) ersichtlich werde, dass es sich tatsächlich um Forschung und Entwicklung im Sinne des § 108c EStG 1988 handle. Zudem erbringe die Beklagte noch umfangreiche Projektmanagementleistungen, die insbesondere bei Konzernen wie der Klägerin erforderlich seien. Dabei sei es Aufgabe der Beklagten, aufzuzeigen, welche Tätigkeiten grundsätzlich geeignet seien, in der Bemessungsgrundlage berücksichtigt zu werden. Die dafür erforderlichen Informationen müssten beim Kunden erhoben und in der für die Einreichung erforderlichen Weise zusammengestellt werden, was gerade bei einem Großunternehmen wie der Klägerin äußerst aufwändig sei. Alle diese Bereiche beinhalteten keine Steuerberatungsleistungen; insbesondere die technische Beschreibung und das Projektmanagement könnten von Steuerberatern (mangels technischer Expertise) auch gar nicht erbracht werden. 90 % der Tätigkeiten der Beklagten beträfen Projektmanagement und Technik; in den restlichen 10 % seien meist umfangreiche administrative sowie kaufmännische Leistungen enthalten und nur in verschwindend geringem Umfang steuerlicher Input. Die Beklagte habe die Klägerin auch nie vor den Abgabenbehörden vertreten und habe keinerlei Einfluss auf die Abgabenverfahren ihrer Kunden. Es bestünden keine Informationsasymmetrie und kein Wissensgefälle zwischen der Beklagten und der Klägerin, einem Großkonzern mit eigener Steuerabteilung und eigenen Experten, die zudem auch große Steuerberatungsgesellschaften beschäftige. Die Vereinbarung eines Erfolgshonorars sei auf Drängen der Klägerin erfolgt, die ein Stundensatzhonorar, das die Beklagte sonst vereinbare, kategorisch abgelehnt habe. Das der Beklagten jedenfalls zustehende angemessene Entgelt würde den eingeklagten Betrag übersteigen. Die Beklagte habe Stundenaufzeichnungen geführt, aus denen sich ergebe, dass sie für die Antragsjahre 2012 und 2013 insgesamt 1.470,92 Stunden für die Klägerin gearbeitet habe, davon 729 Stunden Projektmanagement, 585,92 Stunden für technische Berater und 156 Stunden für kaufmännische Berater. Bei Anwendung der von der Beklagten üblicherweise herangezogenen Stundensätze (die schon allein deshalb angemessen seien, weil sie auch mit einer mit der Klägerin konzernverbundenen GmbH vereinbart worden wären) von 250 EUR für Geschäftsführer und technische Berater, 220 EUR für Projektmanager und kaufmännische Berater sowie 180 EUR für Sachbearbeiter ergebe sich eine Gesamtforderung von netto 345.046,67 EUR, inklusive 20 % USt daher 414.056,04 EUR, welche gegen die Klagsforderung aufrechnungsweise eingewendet würde.

[11] Das Erstgericht erkannte die Klagsforderung als mit 209.998,30 EUR zu Recht und die Gegenforderung als nicht zu Recht bestehend, verpflichtete die Beklagte zur Zahlung von 209.998,30 EUR sA an Erfolgshonoraren und wies das Mehrbegehren von 7.500 EUR (anteilige Kosten für ein Gutachten) wegen Verjährung ab; Letzteres blieb unangefochten. Nach § 879 Abs 2 Z 2 ABGB sei ein Vertrag nichtig, wenn ein Rechtsfreund eine ihm anvertraute Streitsache ganz oder teilweise an sich löse oder sich einen bestimmten Teil des Betrags versprechen lasse, der der Partei zuerkannt werde. Das Verbot gelte für Honorarvereinbarungen von Rechtsanwälten, Notaren und Angehörigen der Berufsgruppe der Wirtschaftstreuhänder (Wirtschaftsprüfer, Buchprüfer und Steuerberater). Den Anwendungsbereich dieser Bestimmung auf nicht zu den berufsmäßigen Parteienvertretern gehörende Berufe auszuweiten sei zwar nicht gerechtfertigt. Allerdings unterfalle auch derjenige dem Verbot, der eine vom Vorbehalt erfasste Leistung unbefugt erbringe, selbst wenn er nicht den Anschein erwecke, selbst der Berufsgruppe anzugehören. Die Forschungsprämie nach § 108c EStG 1988 sei als Abgabengutschrift ausgestaltet, welche im Rahmen eines nach der BAO abzuwickelnden Abgabenverfahrens gewährt werde. Nach § 3 Abs 1 Z 1 WTBG in der hier anzuwendenden Fassung (der dem nunmehrigen § 2 Abs 1 Z 1 WTBG 2017, BGBl I 2017/137, entspreche) sei es den zur selbständigen Ausübung des Wirtschaftstreuhandberufs Steuerberater Berechtigten vorbehalten (gewesen), die Beratung und Hilfeleistung auf dem Gebiet des Abgabenrechts und der Rechnungslegung auszuüben. Der Hauptzweck der Beauftragung der Beklagten sei nahezu ausschließlich in deren Beratung und Hilfeleistung für die Klägerin als Steuerpflichtige auf dem Gebiet des Abgabenrechts gelegen, welche Steuerberatern vorbehalten (gewesen) sei. Eine solche Beratung und Hilfeleistung umfasse nicht notwendigerweise auch die (direkte) Vertretung vor den Abgabenbehörden, zumal diese gesondert in § 3 Abs 1 Z 3 WTBG (§ 2 Abs 1 Z 4 WTBG 2017) angeführt sei. Dies gelte auch, wenn der tatsächliche zeitliche Schwerpunkt der Tätigkeit der Beklagten in der in Zusammenarbeit mit den Technikern der Klägerin vorzunehmenden Dokumentation der förderungswürdigen Forschungs- und Entwicklungsprojekte gelegen wäre. Im Gegensatz zur Tätigkeit eines Unternehmensberaters, die im Wesentlichen in der Beratung und Hilfestellung bei der Entwicklung der Organisation des Klienten im wirtschaftlichen, kommunikativen, technisch-administrativen und sozialen Bereich liege (was gegebenenfalls auch die Organisation und Führung des betrieblichen Rechnungswesens betreffen und damit Rückwirkung auf die steuerliche Situation haben könne) habe die Beklagte die Klägerin gerade nicht etwa bei der Organisation und/oder Durchführung ihrer Forschungstätigkeiten zu beraten oder zu unterstützen gehabt. Die Leistungen der Beklagten seien über die alleinige technische Dokumentation der allenfalls förderungswürdigen Projekte hinausgegangen. Sie habe sich ausschließlich damit befasst, im Wege eines Abgabenverfahrens abgabenrechtliche Vorteile für die Klägerin aus von dieser (ohnehin) durchgeführten Forschungs- und Entwicklungstätigkeiten zu erzielen. Die Beklagte habe sich auch als dafür zuständig angesehen, der Klägerin als ihrer Klientin bei der Zuweisung der entsprechenden Kosten und der entsprechenden Darstellung dieser Kosten in ihrer Buchhaltung für die Zukunft verantwortlich zu sein. Die Beklagte als eine auf die Unterstützung von Unternehmen bei ihrer Antragstellung nach § 108c EStG 1988 spezialisierte „Beraterfirma“ habe das Risiko der Vereinbarung eines Erfolgshonorars und dessen allfälligen Umfang besser als die Klägerin einschätzen können, die nach den Feststellungen bis zu dem Zeitpunkt der von der Beklagten angebotenen Unterstützung noch keine solche Antragstellung vorgenommen gehabt habe. Zudem stelle § 879 Abs 2 Z 2 ABGB nicht auf das tatsächliche, sondern das falltypische Wissensgefälle zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer im Hinblick auf „rechtsberatende Berufe“ ab. Da die Beklagte dem Steuerberatervorbehalt unterliegende Tätigkeiten ausgeübt habe, es nicht erforderlich sei, dass sie selbst Steuerberaterin wäre, und die vereinbarten Erfolgshonorare dem quota‑litis‑Verbot unterlägen, seien diese Vereinbarungen absolut nichtig und die Erfolgshonorare zurückzuzahlen. Beide Streitteile hätten grundsätzlich vorgebracht, dass der Beklagten aufgrund einer – von Beklagtenseite bis zum Verhandlungsschluss vehement bestrittenen – Nichtigkeit des Erfolgshonorars für die tatsächlich erbrachten Leistungen ein „angemessenes Entgelt“ zustehe bzw zustehen solle; nach dem Vorbringen der Klagsseite solle dieses aber bereits durch die vereinbarte Pauschale abgegolten sein. Dagegen habe die Beklagte zu ihrer Gegenforderung vorgebracht, dass nach ihrem tatsächlichen Stundenaufwand und den Stundensätzen, die sie mit vergleichbaren Klienten vereinbart habe, ein angemessenes Entgelt zu berechnen sei, das sie als Gegenforderung eingewandt habe. Aus dem festgestellten Sachverhalt ergebe sich aber, dass die Klägerin sowohl im Jahr 2010 als auch in der Verlängerung der Geschäftsbeziehung mit der Beklagten im Jahr 2012 gerade keine Abrechnung nach tatsächlich geleisteten Stunden bzw tatsächlichem Aufwand der Beklagten akzeptiert habe bzw hätte. Mit den Streitteilen sei vom Erstrichter ausdrücklich erörtert worden, dass im Fall, dass es zu einer Nichtigkeit der Erfolgshonorarvereinbarung kommen sollte, die Höhe eines allfälligen angemessenen Honorars für die Leistungen der Beklagten ohne die Beziehung eines Sachverständigen nicht beurteilt werden könne und kein Anwendungsfall des § 273 ZPO vorliege; dennoch habe keiner der Streitteile die Beiziehung eines Sachverständigen beantragt. Die erfolgreiche Anfechtung des verbotenen Erfolgshonorars durch die Klägerin könne nicht dazu führen, dass sie der Beklagten ein noch höheres „angemessenes Entgelt“ nach ihrem tatsächlichen Stundeneinsatz und mit ihr gerade nicht konkret vereinbarten Stundensätzen schulden sollte. Die Beklagte, die Vorbehaltsleistungen angeboten und ein Erfolgshonorar vereinbart habe, sei zudem weniger schutzwürdig als die Klägerin. Zusammengefasst falle das zwischen den Streitteilen vereinbarte Erfolgshonorar aufgrund der Nichtigkeit dieser Vereinbarung weg und als verbleibendes (angemessenes) Honorar verbleibe der vereinbarte jährliche Fixbetrag zuzüglich Umsatzsteuer. Daraus folge rechtlich insgesamt, dass das daraus von der Klägerin abgeleitete Klagebegehren in voller Höhe zu Recht bestehe, während der Einwand der Beklagten, dass von diesem Klagebegehren das Fixhonorar nicht abgezogen bzw bei seiner Berechnung nicht berücksichtigt worden wäre, nach dem festgestellten Sachverhalt nicht nachvollziehbar sei; die Gegenforderung bestehe daher insgesamt nicht zu Recht.

[12] Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten Folge und wies das Klagebegehren zur Gänze ab. Es teilte zwar – entgegen der Argumentation der Beklagten in ihrer Berufung – die Ansicht des Erstgerichts und dessen Begründung dafür, dass die zwischen den Streitteilen getroffene Vereinbarung dem quota‑litis‑Verbot des § 879 Abs 2 Z 2 ABGB unterliege und diesem widerspreche. Es vertrat jedoch die Ansicht, dass bei der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung von nach § 879 ABGB nichtigen Verträgen auf den Zweck der Norm Bedacht zu nehmen sei, welche die Ungültigkeit begründe; dieser Zweck könne die Rückforderung gebieten oder ihr entgegenstehen. Der Zweck des quota‑litis‑Verbots liege darin, den Auftraggeber vor einer Übervorteilung oder gar Ausbeutung durch den Auftragnehmer zu schützen. Hier stünden einander aber zwei Unternehmer gegenüber, die beim Vertragsabschluss offenkundig davon ausgegangen seien, dass die vereinbarten Pauschalen den Arbeitsaufwand der Beklagten (der nach den Feststellungen in drei Jahren über 1.900 Arbeitsstunden umfasst habe) bei weitem nicht abdecken würden. Die gewählte Konstruktion sei damit auch der Klägerin „entgegengekommen“. Ausgehend von diesen Überlegungen erfordere im konkreten Fall die Vermeidung einer Übervorteilung keine Rückforderung des bereits gezahlten Honorars. Zu keinem anderen Ergebnis gelange man, wenn man den Rückforderungsanspruch dem Grunde nach bejahe: Nach § 877 ABGB, der nach der Rechtsprechung Grundlage für die Rückabwicklung von nach § 879 ABGB verbotenen oder sittenwidrigen Verträgen sei, müsse derjenige, der die Aufhebung des Vertrags begehre, auch alles zurückstellen, was er aus einem solchen Vertrag als Vorteil erhalten habe; der durch eine Handlung verschaffte Vorteil liege in dem Betrag, der dem ortsüblichen oder angemessenen Lohn entspreche. Als Untergrenze solle dabei jener Betrag dienen, den der Bereicherte selbst zur Erlangung des Nutzens aufzuwenden bereit gewesen wäre. So verliere nach der Rechtsprechung ein Anwalt, der gegen das Verbot der quota litis verstoße, nicht schlichtweg seinen Honoraranspruch, sondern behalte den Anspruch auf tarifmäßige Entlohnung. Hier sei die Klägerin bereit gewesen, für den – hier eingetretenen – Fall, dass die Förderungsanträge erfolgreich seien, der Beklagten ein Honorar zwischen 10 % und 15 % der Förderungsprämie zu zahlen; sie habe dieses Honorar auch selbst nach Beendigung der Geschäftsbeziehung zur Beklagten über Jahre hinweg vorbehaltlos entrichtet. Dafür, dass sie auch im Erfolgsfall eine Pauschale von 5.000 EUR oder 10.000 EUR – die wie dargestellt den Aufwand der Beklagten nicht annähernd abgälte – als angemessen erachtet hätte, gebe es keine Anhaltspunkte. Das von der Klägerin an die Beklagte bereits geleistete Honorar sei daher als angemessenes Entgelt anzusehen, was der Rückforderung entgegenstehe. Dies führe aber nicht dazu, dass die Beklagte anstelle des verpönten Erfolgshonorars einen dieses sogar übersteigenden Betrag als angemessenes Entgelt erhalten würde: Da die Parteien eine alternative Honorarermittlungsmethode und gerade keine Abrechnung nach Stunden vereinbart hätten, könnte eine solche Stundenabrechnung nicht Grundlage für die Ermittlung des angemessenen Honorars sein.

[13] Das Berufungsgericht ließ die ordentliche Revision zur Frage zu, ob ein auf Grundlage einer nach § 879 Abs 2 Z 2 ABGB nichtigen Vereinbarung geleistetes Honorar bei einem beiderseitigen Unternehmergeschäft zurückgefordert werden könne.

[14] Die Revision der Klägerin beantragt die Wiederherstellung des erstgerichtlichen Urteils; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

[15] Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen, hilfsweise ihr nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

[16] Die Revision ist zur Wahrung der Rechtssicherheit zulässig, weil dem Berufungsgericht eine korrekturbedürftige Fehlbeurteilung unterlaufen ist. Sie ist im Sinne des Aufhebungsantrags auch berechtigt.

[17] 1.1. Nach § 879 Abs 2 Z 2 ABGB ist ein Vertrag unter anderem dann nichtig, wenn sich ein Rechtsfreund einen bestimmten Teil des Betrags versprechen lässt, der der Partei zuerkannt wird. Dieses Verbot einer quota‑litis‑Vereinbarung hat seinen Ursprung im Standesrecht der Rechtsanwälte, gilt aber auch für Notare, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer (RS0016813 [T1]; RS0016814 [T4]), also einen Personenkreis, für den – den anwaltlichen Standespflichten vergleichbare – Standesregeln bestehen (4 Ob 14/18i). Das Verbot betrifft nicht die Vereinbarung eines Erfolgshonorars an sich, sondern die Quotenbeteiligung am Erfolg (vgl RS0016810). Ist aber für den Fall des Nichterfolgs gar kein oder nur ein unverhältnismäßig geringes Honorar vereinbart, greift die Nichtigkeitssanktion des § 879 Abs 2 Z 2 ABGB (RS0111489 [T5]; 7 Ob 8/06m).

[18] Der vorrangige Zweck der Nichtigkeitsdrohung ist der Schutz des Klienten, der die Aussichten eines bestimmten Verfahrens nicht abschätzen kann (RS0111489); sie dient – neben dem Mandantenschutz sowie dem Schutz der Standesehre (RS0111489 [T3]) – auch öffentlichen Interessen, die darin liegen, eine Behinderung der Rechtsverfolgung durch eine für unstatthaft gehaltene finanzielle Belastung der Rechtsschutzsuchenden zu vermeiden (vgl 2 Ob 10/21s Rz 18 mwN).

[19] 1.2. Die Anwendung des quota‑litis‑Verbots setzt voraus, dass der Gegenstand des mit dem Rechtsfreund geschlossenen Vertrags auf eine diesem vorbehaltene Tätigkeit zielt und diese nicht nur von untergeordneter Bedeutung ist (vgl 2 Ob 10/21s Rz 18 mwN; entgegen der Rechtsansicht in der Revisionsbeantwortung ist dieser Entscheidung gerade nicht zu entnehmen, dass bei der Frage, ob Vorbehaltstätigkeit vorliege, immer auf eine „Anspruchsverfolgung“ im Sinne einer Vertretung in Behördenverfahren abzustellen wäre).

[20] Zwar lehnt die Rechtsprechung eine Ausdehnung des Anwendungsbereichs dieser Bestimmung auf nicht zu den berufsmäßigen Parteienvertretern gehörende Berufe ab (RS0016813; vgl RS0016814). Jedoch unterfällt auch derjenige dem Verbot des § 879 Abs 2 Z 2 ABGB, der eine (zum Beispiel) dem Rechtsanwaltsvorbehalt unterliegende Leistung unbefugt erbringt, auch wenn er nicht den Anschein erweckt, selbst Rechtsanwalt zu sein (4 Ob 14/18i = RS0111489 [T7] unter Bezugnahme auf 4 Ob 81/99m = RS0111688). Die Gefahr, dass ein Rechtsfreund die Ungewissheit etwa des Prozessausgangs, dessen Aussichten für den Klienten schwieriger abzuschätzen sind als für ihn selbst, spekulativ ausnützen könnte, besteht bei gewerbsmäßigem (regelmäßigem und auf Gewinn gerichtetem – vgl RS0071721) Eingriff in vorbehaltene Tätigkeitsbereiche zumindest im selben Ausmaß, und zwar unabhängig davon, ob etwa ein Winkelschreiber behauptet, Rechtsanwalt zu sein, oder ob er fälschlich den Anschein erweckt, außerhalb des Vertretungsmonopols der Rechtsanwälte zu handeln; zudem gilt allgemein, dass der nichtberechtigte Leistungserbringer nicht besser gestellt werden soll als der Berechtigte (vgl 4 Ob 81/99m).

[21] 1.3. Warum § 879 Abs 2 Z 2 ABGB zwischen Unternehmern generell nicht anwendbar sein sollte, wie das Berufungsgericht als Zulassungsfrage aufwirft, ist – lege non distinguente – nicht ersichtlich. Ein Fall, in dem ein Informationsgefälle zwischen dem Rechtsfreund und dem Klienten nicht bestünde, weil beide Vertragspartner gleichermaßen etwa Anwälte wären (vgl RS0111489 [T1]), liegt hier nicht vor.

[22] 2.1. Nach § 3 Abs 1 Z 1 WTBG (§ 2 Abs 1 Z 1 WTBG 2017, BGBl I 2017/137) ist es den zur selbständigen Ausübung des Wirtschaftstreuhandberufs Steuerberater Berechtigten vorbehalten, die Beratung und Hilfeleistung auf dem Gebiet des Abgabenrechts und der Rechnungslegung auszuüben.

[23] 2.2. Nach den vom Berufungsgericht übernommenen Feststellungen des Erstgerichts und im Lichte der oben dargelegten Rechtsprechung ist die Rechtsansicht der Vorinstanzen nicht zu beanstanden, dass die Beklagte – ungeachtet des Umstands, dass sie selbst keine Steuerberaterin ist, und unabhängig von der Frage, wie die im Rahmen eines Verfahrens nach der BAO zu beantragende, zu prüfende und zu gewährende Forschungsprämie nach § 108c EStG 1988 wirtschaftswissenschaftlich und ‑politisch oder buchhalterisch zu qualifizieren wäre – Beratung und Hilfeleistung auf dem Gebiet des Abgabenrechts geleistet und dadurch grundsätzlich in den Steuerberatervorbehalt eingegriffen hat. Die Revisionsbeantwortung der Beklagten zeigt keine neuen Aspekte auf, sondern wiederholt bloß ihre bereits vor den Vorinstanzen vertretenen, sich auch weitgehend von den Tatsachenfeststellungen über die von ihr ausgeübten Tätigkeiten entfernenden Argumente, warum sie keine den Steuerberatern vorbehaltenen Tätigkeiten ausgeübt habe. Es genügt daher der Hinweis darauf, dass der Senat die Auffassung der Vorinstanzen teilt, dass § 879 Abs 2 Z 2 ABGB auf die Beklagte anzuwenden ist und die getroffene Vereinbarung dieser Bestimmung zuwiderläuft.

[24] 3.1. Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs ist bei teilweiser Unerlaubtheit einer Vereinbarung nicht nach dem hypothetischen Parteiwillen, sondern nach dem Zweck der Verbotsnorm zu beurteilen, ob der Vertrag teilweise gültig oder zur Gänze ungültig ist, wobei der von der Gesetzeslage gewährte Spielraum im Sinn einer Entscheidung für grundsätzliche Restgültigkeit zu nutzen ist (RS0016431; 6 Ob 224/12b mwN aus dem Schrifttum). Dies bedeutet für eine Vereinbarung wie hier, dass nach § 879 Abs 2 Z 2 ABGB lediglich die Vereinbarung des Erfolgshonorars in der konkreten Form nichtig ist (6 Ob 224/12b; RS0038729, vgl auch 1 Ob 35/20h), während der Rest der Vereinbarung gültig bleibt.

[25] 3.2. Nach herrschender Ansicht erfolgt die Kondiktion bei verbotenen und sittenwidrigen Verträgen (§ 879 ABGB) nach § 877 ABGB (vgl Bollenberger/P. Bydlinski in KBB⁷ [2023] § 877 ABGB Rz 2 mwN). Danach hat, wer die Aufhebung eines Vertrags aus Mangel der Einwilligung verlangt, dagegen auch alles zurückzustellen, was er aus einem solchen Vertrag zu seinem Vorteil erhalten hat. Die Nichtigkeit des Vertrags führt dazu, dass die Causa für die Vermögensverschiebung wegfällt, was grundsätzlich zur Rückabwicklung des nichtigen Rechtsgeschäfts nach § 877 ABGB führt. Für die Rückabwicklung ist aber auch der Verbotszweck zu beachten: Bei der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung der Leistungen aus einem gemäß § 879 ABGB nichtigen Rechtsgeschäft ist auf den Zweck der verletzten Norm, die die Ungültigkeit des Geschäfts bewirkt, Bedacht zu nehmen (RS0016325). Will das Verbotsgesetz nur die Entstehung durchsetzbarer Verpflichtungen verhindern, ohne eine tatsächlich vorgenommene Vermögensverschiebung zu missbilligen, so begründet die Nichtigkeit für sich alleine keinen Rückforderungsanspruch (RS0016325 [T2]; 9 Ob 40/18z mwN); die ausnahmsweise Unzulässigkeit der Kondiktion muss sich konkret aus dem Verbotszweck ergeben (vgl 2 Ob 3/12y mwN = RS0016325 [T11]).

[26] 3.3. Aus dem oben referierten Zweck des quota‑litis‑Verbots folgt entgegen der primär vom Berufungsgericht vertretenen Rechtsansicht, dass das Verbot nicht nur durchsetzbare Verpflichtungen verhindern will, sondern generell Vereinbarungen verpönt, mit welchen sich Angehörige rechtsberatender Berufe einen Teil des für den Mandanten Ersiegten als Honorar versprechen lassen. Dass hier auch nicht das Argument stichhältig ist, wonach kein Informationsgefälle zwischen dem Rechtsfreund und dem Klienten bestünde, weil beide Vertragspartner gleichermaßen etwa Anwälte wären (vgl RS0111489 [T1]), wurde oben bereits ausgeführt. Die Nichtigkeit der hier in Frage stehenden Erfolgsvereinbarung hat daher zur Folge, dass das auf diese Vereinbarung Geleistete zurückgefordert werden kann. Die gegenteilige Ansicht des Berufungsgerichts, die es aus der Überlegung gewinnen will, dass sich zwei Unternehmer gegenüberstehen, die beide beim Vertragsabschluss „offenkundig davon ausgegangen“ seien, dass die vereinbarte Pauschale den Arbeitsaufwand der Beklagten bei weitem nicht abdecke, überzeugt nicht. Einerseits besteht für das, wovon die Parteien „ausgegangen“ seien, keine tragfähige Grundlage in den Feststellungen, und andererseits würden damit die Frage der Rückforderbarkeit und die Frage vermengt, was im Falle einer nichtigen Entgeltvereinbarung Gegenstand der Rückforderung für in Natur erbrachte Leistungen sein soll.

[27] 4.1. Nach der festgestellten Vereinbarung zwischen den Parteien ist das Erfolgshonorar ein Teil einer Gesamtvereinbarung, die mit der Jahrespauschale zusammen den Werklohn ausmachen soll. Die ex tunc wirkende Nichtigkeit der Erfolgshonorarvereinbarung zieht nach einhelliger Auffassung die Kondiktion der wechselseitig erbrachten Leistungen nach allgemeinen bereicherungsrechtlichen Grundsätzen nach sich, sodass der jeweils erlangte Nutzen nach Maßgabe der Bestimmung des § 877 ABGB und der dazu entwickelten Rechtsprechungsgrundsätze herauszugeben ist (vgl 8 Ob 13/24f Rz 2). § 877 ABGB wird zwar nach herrschender Auffassung als eigener Kondiktionstyp im Sinn einer Bereicherungsrückabwicklung betrachtet (2 Ob 322/00t mwN), hat aber keinen eigenen Regelungsgehalt, sondern verweist auf das allgemeine Bereicherungsrecht (RS0016328); Inhalt und Umfang richten sich nach den allgemeinen bereicherungsrechtlichen Grundsätzen (RS0016361 [T5]). Die Rechtsfolgen der Rückabwicklung nach § 877 ABGB entsprechen damit jenen der §§ 1431 und 1437 ABGB (8 Ob 130/07m; RS0123426).

[28] Grundsätzlich ist der Kondiktionsanspruch auf Rückerstattung der rechtsgrundlos erbrachten Leistung in Natur gerichtet (RS0016360 [T5]). Ist die Rückgabe in Natur unmöglich oder untunlich, etwa bei Werkleistungen (vgl 2 Ob 8/14m; 3 Ob 70/15p), so hat der Empfänger der Leistung ein angemessenes Entgelt zu leisten, dessen Höhe sich im Sinne des § 1431 ABGB nach dem verschafften Nutzen im Zeitpunkt der Leistung richtet (RS0016361 [T4]; RS0016321 [T12]; RS0016322).

[29] 4.2. Stehen im Rahmen einer bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung beiden Teilen Rückforderungsansprüche zu, so müssen diese in Anwendung des § 1052 ABGB – sohin über entsprechende Einrede – nur Zug um Zug erfüllt werden. Ein solcher Einwand ist allerdings nur dann beachtlich, wenn die behaupteten Ansprüche – auch hinsichtlich des verschafften Nutzens – hinreichend konkretisiert und beziffert wurden (6 Ob 265/01s; 6 Ob 35/19v Pkt 8.).

[30] Grundsätzlich ist nämlich im Rahmen der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung nach § 877 ABGB nicht nur die geleistete Zahlung, sondern auch die der Zahlung gegenüberstehende erbrachte Leistung rückabzuwickeln. Wenn Arbeitsleistungen im weiteren Sinn Gegenstand der erbrachten Leistung sind, ist im Allgemeinen ein dem verschafften Nutzen angemessener Lohn zu zahlen (6 Ob 35/19v Pkt 8.1. mwN). Der Empfänger schuldet damit Wertersatz nach Maßgabe seines Nutzens im Zeitpunkt der Leistung (3 Ob 112/19w Pkt 6.4. mwN; vgl auch RS0016321 [T12]). Der Wertersatz umfasst jedenfalls den verschafften Nutzen bzw den erlangten Vorteil (6 Ob 44/15m), der im Regelfall objektiv-konkret, also unter Bedachtnahme auf die spezifische Vermögenssituation des Leistungsempfängers, zu ermitteln ist (vgl 4 Ob 197/18a). Dabei wird häufig auf jene Aufwendungen abgestellt, die sich der Empfänger der Leistung erspart hat (zB 6 Ob 149/14a; 3 Ob 202/23m; vgl 8 Ob 13/24f Rz 3 mwN auch aus dem Schrifttum). Auch geleistete Arbeit etwa ist bei der Leistungskondiktion nach §§ 1431 ff ABGB grundsätzlich nach dem Nutzen zu vergüten, den sie dem Anderen tatsächlich verschafft hat; ein solcher Nutzen könnte dem Empfänger der Leistung in der Form der Ersparnis des ortsüblichen oder angemessenen Aufwands für diese Leistungen bei Durchführung durch Dritte entstanden sein (vgl 9 ObA 22/90; Koziol/Spitzer in KBB⁷ [2023] § 1431 ABGB Rz 7; RS0108262).

[31] 5.1. Im Lichte des Gesagten hat somit grundsätzlich die Beklagte das von ihr vereinnahmte Erfolgshonorar herauszugeben.

[32] 5.2. In Ansehung der von der Beklagten erbrachten Leistungen sind sich die Parteien im Grundsatz einig, dass jener ein – [richtig allerdings] im Sinne der §§ 877, 1431 letzter Halbsatz ABGB: dem verschafften Nutzen – angemessenes Entgelt zusteht.

[33] 6.1. Die Beklagte hat ein solches Entgelt hier im Wege einer Compensandoeinwendung auch grundsätzlich angesprochen, indem sie behauptete, es ergebe sich aus den von ihr verzeichneten Stunden und ihren üblicherweise verrechneten Stundensätzen. Die Klägerin wiederum zieht den Schluss, es sei die nicht von der Nichtigkeit betroffene (Rest‑)Vereinbarung einer Jahrespauschalzahlung als angemessenes Entgelt vereinbart. Das Erstgericht vertrat die Auffassung, es habe bei der (im Revisionsverfahren nunmehr unstrittigermaßen bereits erfolgten) Zahlung der Jahrespauschale zu bleiben, zumal die Klägerin mit der Nachfolgerin für „vergleichbare“ Leistungen ein Entgelt in dieser Größenordnung vereinbart habe. Das Berufungsgericht vertrat in seiner alternativen Hilfsbegründung die Auffassung, die Angemessenheit der geleisteten Zahlungen ergebe sich aus dem Umstand, dass die Vertragsparteien ursprünglich freiwillig das – nach § 879 Abs 2 Z 2 ABGB gerade unzulässige – Erfolgshonorar vereinbart hätten.

[34] Keiner dieser Ansätze ist im Lichte des vorliegenden Verfahrensstands und der getroffenen Feststellungen tragfähig.

[35] 6.2. Den Feststellungen ist nicht zu entnehmen, welcher Nutzen der Klägerin durch die Beklagte verschafft worden wäre.

[36] Solches ist auch nicht aus der Feststellung von inhaltlichen Aspekten eines Nachfolgevertrags zu erschließen, da dieser nichts darüber aussagt, ob die darin vereinbarten Leistungen und Entgelte tatsächlich jenen Leistungen der Beklagten entsprechen, die im relevanten Zeitpunkt ihrer Erbringung der Klägerin auch denselben Nutzen verschafft hätten.

[37] Woraus geschlossen werden sollte, dass es sich bei der Jahrespauschale jedenfalls um das angemessene Entgelt handle, ist aus den Feststellungen ebenfalls nicht ableitbar. Es ist nämlich nicht ersichtlich, dass die Parteien für den Fall des Erfolgs ebenso wie in dem des Misserfolgs der Geltendmachung der Forschungsprämie es bei der Pauschalhonorierung belassen hätten (vgl RS0016810 zur grundsätzlichen Zulässigkeit eines Erfolgshonorars; 8 ObA 164/97v ist schon im Hinblick auf dort völlig anders gelagerte Entgeltvereinbarungen hier nicht einschlägig).

[38] Der Standpunkt der Beklagten, die Angemessenheit aus ihrem Stundenaufwand und aus ihren Stundensätzen abzuleiten, ignoriert – worauf schon die Vorinstanzen hingewiesen haben – den Umstand, dass eine solche Vereinbarung gerade nicht getroffen wurde und schon mangels Feststellungen nicht ersichtlich ist, worauf gestützt werden könnte, dass sich die Klägerin gerade diesen Betrag erspart hätte.

[39] Letzteres gilt auch für die soweit ersichtlich von keiner der Parteien zuvor erwogene und aus einem zirkulär anmutenden Argument abgeleitete Meinung des Berufungsgerichts, die Zahlung aus der nichtigen Honorarvereinbarung entspreche dem angemessenen Honorar, weil es vereinbart und gezahlt worden sei. Abgesehen davon, dass die Zahlung aufgrund einer verbotenen Vereinbarung nicht durch deren Umetikettierung zulässig, weil angemessen würde, ist ebenfalls nicht ersichtlich, dass sich die Klägerin diesen Betrag erspart hätte.

[40] 6.3. Zwar ist die Beklagte für ihren Anspruch, auf den sie ihre Gegenforderung stützt, und damit auch für die Höhe des angemessenen Entgelts behauptungs- und beweispflichtig (RS0037797), jedoch ist mit den Parteien bislang der Kern der Angemessenheitsfrage – nach dem der Klägerin verschafften Nutzen und danach, was sie sich erspart habe – nicht konkret erörtert worden, obwohl die Beklagte erkennbar einen anderen rechtlichen Ansatz vertrat und ausgehend davon ebenso erkennbar der Meinung war, die vom Erstgericht vorgenommene rudimentäre Erörterung der Sach- und Beweislage (wonach „die Rechtssache grundsätzlich vom Vorbringen her bereits ausreichend aufbereitet erscheint“, aber es werde für „die Angemessenheit“ ein bislang von niemandem beantragtes Sachverständigengutachten erforderlich sein) betreffe sie nicht und erfordere kein zusätzliches Vorbringen; zudem hat das Erstgericht in seinem Prozessprogramm in Aussicht gestellt, es werde später entscheiden, ob von Amts wegen ein Sachverständiger für die auch hier nicht näher spezifizierte „Angemessenheit des von der Beklagten behaupteten Honorars“ beizuziehen wäre. Dass das Vorbringen der Beklagten den zentralen Inhalt der von ihr unter Beweis zu stellenden Umstände zur Frage des der Klägerin konkret verschafften Nutzens bzw zur Frage, was diese sich konkret erspart habe, aber nicht erfasst und schon im Ansatz ungenügend ist, wäre nach § 182a ZPO mit ihr zu erörtern und den Parteien wäre Gelegenheit zu geben gewesen, hierzu Vorbringen und Beweisanbot zu erstatten. Daran ändert auch nichts, dass es grundsätzlich keiner richterlichen Anleitung zu einem Vorbringen bedarf, gegen das der Prozessgegner bereits Einwendungen erhoben und dessen Schwächen er aufgezeigt hat (vgl RS0122365; RS0120056 [T4]), zumal allein der Umstand, dass der Anspruchsteller in erster Instanz ein bestimmtes Vorbringen erstattet hat, eine Überraschungsentscheidung betreffend einen daraus abgeleiteten Anspruch noch nicht ausschließt (vgl RS0120056 [T5]). Der in erster Instanz erstattete Hinweis der Klägerin, die Angemessenheit des der Beklagten im Fall der Nichtigkeit zustehenden Entgelts lasse sich aus ihren Stundenanzahlen und -sätzen nicht ableiten, zeigte – auch im Lichte der aktenkundigen Erörterungen des Erstgerichts – die entscheidende Schwäche des Vorbringens der Beklagten gerade nicht hinreichend konkret auf, insbesondere indem auf die Angemessenheit deren Aufwands und nicht auf den der Klägerin verschafften Nutzen abgestellt wurde.

[41] Der Umstand des Fehlens von Feststellungen, aus denen diese Frage beantwortet werden könnte, kann daher nicht zu Lasten der Beklagten ausschlagen, da eine daraus abzuleitende vollständige Wiederherstellung des erstgerichtlichen Urteils in Ansehung der Gegenforderung eine Überraschungsentscheidung wäre. Auch der Oberste Gerichtshof darf Parteien aber nicht mit einer Rechtsansicht überraschen, die sie nicht beachtet haben und auf die sie auch nicht hingewiesen wurden (vgl RS0037300 [insb T35, T60]). Vielmehr ist den Parteien nunmehr Gelegenheit zu geben, ihr Begehren insofern zu verdeutlichen und zu präzisieren (RS0037300 [T36, T40]; vgl auch RS0037076).

[42] 7.1. Nach § 391 Abs 3 ZPO ist die Fällung eines Teilurteils auch dann möglich, wenn der Beklagte mittels Einrede eine Gegenforderung geltend gemacht hat, sofern diese mit der in der Klage geltend gemachten Forderung nicht in einem rechtlichen Zusammenhang steht.

[43] Ein rechtlicher Zusammenhang zwischen Klage- und Gegenforderung liegt nach ständiger Rechtsprechung vor, wenn beide Ansprüche auf demselben Rechtsgeschäft oder Rechtsverhältnis beruhen, einander bedingen oder wenn die Aufrechnung beider Forderungen vereinbart war (RS0040760; vgl auch RS0040702); er wird auch bejaht, wenn zwischen beiden Ansprüchen ein so inniger wirtschaftlicher Zusammenhang besteht, dass die Durchsetzung des Klageanspruchs ohne Rücksicht auf den Gegenanspruch dem Grundsatz von Treu und Glauben widerspräche (RS0040692).

[44] 7.2. Zwischen der Klagsforderung auf Rückzahlung des aus einer nichtigen Honorarvereinbarung Gezahlten und der Gegenforderung auf Zahlung des behaupteten angemessenen Entgelts für die Leistungen, für welche die Honorarvereinbarung getroffen worden ist, besteht unter den hier zu beurteilenden Umständen ein so enger Zusammenhang im dargelegten Sinne, dass sich die Fällung eines Teilurteils über die an sich spruchreife Klagsforderung verbietet.

[45] 8.1. Zusammengefasst ist somit die Aufhebung der Entscheidungen der Vorinstanzen unvermeidlich, soweit sie noch nicht als Teilurteil in Rechtskraft erwachsen, sondern Gegenstand des Revisionsverfahrens geworden sind.

[46] Die Verpflichtung zur Rückzahlung des Erfolgshonorars von 209.998,30 EUR sA ist als abschließend geklärt im weiteren Verfahren nicht mehr in Frage zu stellen und der neu zu fassenden Entscheidung zugrundezulegen.

[47] Das Erstgericht wird die Frage der Gegenforderung der Beklagten in Ansehung eines ihr zustehenden, dem der Klägerin verschafften Nutzen angemessenen Entgelts im dargelegten Sinne zu erörtern und ergänzende Feststellungen zu treffen haben, aufgrund welcher die Berechtigung einer allenfalls modifizierten Gegenforderung neu zu beurteilen sein wird.

[48] Bei der Neufassung der Entscheidung wird zu beachten sein, dass über den Bestand der Gegenforderung nur bis zur Höhe der aufzurechnenden Hauptforderung zu entscheiden sein wird (vgl RS0040941).

[49] 8.2. Der Kostenvorbehalt stützt sich in Ansehung der Kosten des Teilurteils auf § 52 Abs 4 ZPO, im Übrigen auf § 52 Abs 1 ZPO.