VfGH V160/2021 ua

Normen

B-VG Art7 Abs1 / Verordnung
B-VG Art18 Abs2, Art139 Abs1 Z3
StGG Art5, Art6
EMRK 1. ZP Art1
EU-Grundrechte-Charta Art15, Art16, Art17, Art51
COVID-19-MaßnahmenG §1, §2, §3, §7, §8, §10, §11
4. COVID 19-SchutzmaßnahmenV BGBl II 58/2021 idF BGBl II 206/2021 §7, §24
VfGG §7 Abs2, §57 Abs1

European Case Law Identifier: ECLI:AT:VFGH:2022:V160.2021

Spruch:

II. Im Übrigen wird der Antrag abgewiesen.

Begründung

Entscheidungsgründe

I. Antrag

1. Gestützt auf Art139 Abs1 Z3 B‑VG begehren sämtliche Antragsteller mit Ausnahme der Erstantragstellerin und des Achtantragstellers

"a/1. Der Verfassungsgerichtshof möge feststellen, dass §7 der COVID-19-SchutzMaV, BGBl II Nr 463/2020 vom 1. November 2020, sowie in der Fassung BGBl II Nr 472/2020; COVID-19-NotMV, BGBl II Nr 479/2020 vom 15. November 2020; 2. COVID-19-SchutzMaV, BGBl II Nr 544/2020 vom 4. Dezember 2020; 3. COVID-19-SchutzMaV, BGBl II Nr 566/2020 vom 16. Dezember 2020; 2. COVID-19-NotMV, BGBl II Nr 598/2020 vom 22. Dezember 2020; 3. COVID-19-NotMV, BGBl II Nr 27/2021 vom 21. Jänner 2021; 4. COVID-19-NotMV, BGBl II Nr 49/2021 vom 2. Februar 2021, jeweils zur Gänze gesetzwidrig waren

sowie weiters,

§7 der Verordnung des Bundesministers für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz, mit der besondere Schutzmaßnahmen gegen die Verbreitung von COVID-19 getroffen werden, BGBl II Nr 58/2021 vom 5. Februar 2021, zuletzt geändert durch BGBl II Nr 221/2021, zur Gänze und wegen untrennbaren Zusammenhanges,

§24 Z3 der Verordnung des Bundesministers für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz, mit der besondere Schutzmaßnahmen gegen die Verbreitung von COVID-19 getroffen werden, BGBl II Nr 58/2021 vom 5. Februar 2021, zuletzt geändert durch BGBl II Nr 221/2021 wegen Gesetzeswidrigkeit aufheben.

in eventu:

a/2. Der Verfassungsgerichtshof möge §7 der Verordnung des Bundesministers für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz, mit der besondere Schutzmaßnahmen gegen die Verbreitung von COVID-19 getroffen werden, BGBl II Nr 58/2021 vom 5. Februar 2021, zuletzt geändert durch BGBl II Nr 221/2021, zur Gänze und wegen untrennbaren Zusammenhanges, §24 Z3 der Verordnung des Bundesministers für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz, mit der besondere Schutzmaßnahmen gegen die Verbreitung von COVID-19 getroffen werden, BGBl II Nr 58/2021 vom 5. Februar 2021, zuletzt geändert durch BGBl II Nr 221/2021 wegen Gesetzeswidrigkeit aufheben."

2. Gestützt auf Art139 Abs1 Z3 B‑VG begehrt die Erstantragstellerin

"a/1. Der Verfassungsgerichtshof möge feststellen, dass §7 der COVID-19-SchutzMaV, BGBl II Nr 463/2020 vom 1. November 2020, auch in der Fassung BGBl II Nr 472/2020; zur Gänze gesetzwidrig war

sowie weiters,

in eventu:

3. Gestützt auf Art139 Abs1 Z3 B‑VG begehrt der Achtantragsteller, der Verfassungsgerichtshof möge

"a/1. §7 der Verordnung des Bundesministers für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz, mit der besondere Schutzmaßnahmen gegen die Verbreitung von COVID-19 getroffen werden, BGBl II Nr 58/2021 vom 5. Februar 2021, zuletzt geändert durch BGBl II Nr 221/2021, zur Gänze und wegen untrennbaren Zusammenhanges, §24 Z3 der Verordnung des Bundesministers für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz, mit der besondere Schutzmaßnahmen gegen die Verbreitung von COVID-19 getroffen werden, BGBl II Nr 58/2021 vom 5. Februar 2021, zuletzt geändert durch BGBl II Nr 221/2021 wegen Gesetzeswidrigkeit aufheben."

II. Rechtslage

1. Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesgesetzes betreffend vorläufige Maßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 (COVID-19-Maßnahmengesetz – COVID-19-MG), BGBl I 12/2020, idF BGBl I 33/2021 lauteten:

"Anwendungsbereich und allgemeine Bestimmungen

§1. (1) Dieses Bundesgesetz ermächtigt zur Regelung des Betretens und des Befahrens von Betriebsstätten, Arbeitsorten, bestimmten Orten und öffentlichen Orten in ihrer Gesamtheit, zur Regelung des Benutzens von Verkehrsmitteln sowie zu Ausgangsregelungen als gesundheitspolizeiliche Maßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19.

(2) Als Betreten im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt auch das Verweilen.

(3) Bestimmte Orte im Sinne dieses Bundesgesetzes sind bestimmte öffentliche und bestimmte private Orte mit Ausnahme des privaten Wohnbereichs.

(4) Öffentliche Orte im Sinne dieses Bundesgesetzes sind solche, die von einem nicht von vornherein bestimmten Personenkreis betreten oder befahren werden können.

(5) Als Auflagen nach diesem Bundesgesetz kommen insbesondere in Betracht:

1. Abstandsregeln,

2. die Verpflichtung zum Tragen einer den Mund- und Nasenbereich abdeckenden mechanischen Schutzvorrichtung,

3. sonstige Schutzmaßnahmen wie organisatorische oder räumliche Maßnahmen,

4. Präventionskonzepte, das sind programmhafte Darstellungen von – dem jeweiligen Angebot angepassten – Regelungen zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 und

5. In Bezug auf Regelungen gemäß Abs5b und 5c: Nachweis über eine lediglich geringe epidemiologische Gefahr. Ein Nachweis ist bei einem negativen Testergebnis auf SARS-CoV-2, bei einer ärztlichen Bestätigung über eine erfolgte und aktuell abgelaufene Infektion oder bei einem positiven Antikörpertest auszustellen. Eine geringe epidemiologische Gefahr kann bei einem negativen Testergebnis auf SARS-CoV-2, bei einer ärztlichen Bestätigung über eine erfolgte und aktuell abgelaufene Infektion oder bei einem positiven Antikörpertest vorliegen. Einer ärztlichen Bestätigung über eine erfolgte und aktuell abgelaufene Infektion ist ein Nachweis nach §4 Abs18 des Epidemiegesetzes und ein Absonderungsbescheid gleichzuhalten, wenn dieser für eine nachweislich an COVID-19 erkrankte Person ausgestellt wurde.

[...]

(5b) Durch Verordnung gemäß §3 Abs1 Z1 oder §4 Abs1 Z1 kann bestimmt werden, dass Betriebsstätten oder bestimmte Orte, bei denen es zu einer länger andauernden Interaktion mit anderen Personen kommt, von Kunden bzw Besuchern nur betreten werden dürfen, wenn dem Inhaber einer Betriebsstätte oder dem gemäß §4 hinsichtlich bestimmter Orte Verpflichteten ein Nachweis gemäß §1 Abs5 Z5 vorgewiesen und für die gesamte Dauer des Aufenthalts für eine allfällige weitere Überprüfung durch den Inhaber bzw Verpflichteten oder für eine Überprüfung durch die Behörde bereitgehalten wird. Der Inhaber bzw der Verpflichtete ist zu diesem Zweck zur Ermittlung von personenbezogenen Daten und zur Identitätsfeststellung berechtigt. Eine Aufbewahrung des Nachweises und des Identitätsnachweises ist unzulässig.

(5c) Durch Verordnung gemäß §3 Abs1 Z2 kann bestimmt werden, dass

1. Arbeitsorte, bei denen es zu Kundenkontakt kommt,

2. Arbeitsorte, bei denen ein bestimmter Abstand (Abs5 Z1) regelmäßig nicht eingehalten werden kann oder

3. Alten-, Pflege- und Behindertenheime sowie Krankenanstalten und Kuranstalten

von Mitarbeitern bzw Arbeitnehmern nur betreten werden dürfen, wenn dem Inhaber oder Betreiber dieser Arbeitsorte, Alten-, Pflege- und Behindertenheime oder Krankenanstalten und Kuranstalten ein Nachweis gemäß §1 Abs5 Z5 vorgewiesen und für die gesamte Dauer des Aufenthalts für eine allfällige weitere Überprüfung durch den Inhaber oder Betreiber oder für eine Überprüfung durch die Behörde bereitgehalten wird. Der Inhaber oder Betreiber ist zu diesem Zweck zur Ermittlung von personenbezogenen Daten und zur Identitätsfeststellung berechtigt. Eine Aufbewahrung des Nachweises und des Identitätsnachweises ist unzulässig. In der Verordnung ist vorzusehen, dass eine Atemschutzmaske der Schutzklasse FFP2 (FFP2-Maske) ohne Ausatemventil oder eine äquivalente bzw einem höheren Standard entsprechende Maske zu tragen ist, wenn ein Nachweis oder eine Bestätigung gemäß §1 Abs5 Z5 nicht vorgewiesen werden kann; dies gilt nicht für Arbeitsorte, in denen Kontakt mit vulnerablen Personengruppen (Bewohner von Alten-, Pflege- und Behindertenheimen, Patienten) besteht. Tests im Rahmen von betrieblichen Testungen sind unentgeltlich.

(6) Voraussetzungen nach diesem Bundesgesetz sind insbesondere bestimmte Arten oder Zwecke der Nutzung von Orten und Verkehrsmitteln.

(7) Die Bewertung der epidemiologischen Situation hat insbesondere anhand folgender Kriterien zu erfolgen:

1. Übertragbarkeit, gemessen an neu aufgetretenen COVID-19-Fällen und Clustern,

2. Clusteranalyse, gemessen an der Anzahl der Fälle mit geklärter Quelle,

3. Ressourcen und Kapazitäten im Gesundheitswesen unter Berücksichtigung der aktuellen Auslastung der vorhandenen Spitalskapazitäten sowie der aktuellen Belegung auf Normal- und Intensivstationen,

4. durchgeführte SARS-CoV-2-Tests samt Positivrate und

5. regionale Besonderheiten wie ein besonderer Zustrom ortsfremder Personen, insbesondere Tourismus- und Pendlerströme.

(8) In einer auf Grundlage dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnung können typisierende Abstufungen hinsichtlich der epidemiologischen Situation vorgenommen werden und an unterschiedliche Risikoeinstufungen unterschiedliche Maßnahmen geknüpft werden ('Ampelsystem').

Corona-Kommission

§2. (1) Zur Beratung des für das Gesundheitswesen zuständigen Bundesministers bei der Bewertung der epidemiologischen Situation gemäß §1 Abs7 ist beim Bundesministerium für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz ein Beirat (Corona-Kommission) einzurichten.

(2) Die Empfehlungen der Corona-Kommission sind auf der Website des für das Gesundheitswesen zuständigen Bundesministers zu veröffentlichen. Darüber hinaus sollen auch die wesentlichen Begründungen dafür veröffentlicht werden.

Betreten und Befahren von Betriebsstätten und Arbeitsorten sowie Benutzen von Verkehrsmitteln

§3. (1) Beim Auftreten von COVID-19 kann durch Verordnung

1. das Betreten und das Befahren von Betriebsstätten oder nur bestimmten Betriebsstätten zum Zweck des Erwerbs von Waren oder der Inanspruchnahme von Dienstleistungen,

2. das Betreten und das Befahren von Arbeitsorten oder nur bestimmten Arbeitsorten gemäß §2 Abs3 des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes (ASchG) und

3. das Benutzen von Verkehrsmitteln oder nur bestimmten Verkehrsmitteln

geregelt werden, soweit dies zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 erforderlich ist.

(2) In einer Verordnung gemäß Abs1 kann entsprechend der epidemiologischen Situation festgelegt werden, in welcher Zahl und zu welcher Zeit oder unter welchen Voraussetzungen und Auflagen Betriebsstätten oder Arbeitsorte betreten und befahren oder Verkehrsmittel benutzt werden dürfen. Weiters kann das Betreten und Befahren von Betriebsstätten oder Arbeitsorten sowie das Benutzen von Verkehrsmitteln untersagt werden, sofern gelindere Maßnahmen nicht ausreichen.

[…]

Zuständigkeiten

§7. (1) Verordnungen nach diesem Bundesgesetz sind vom für das Gesundheitswesen zuständigen Bundesminister zu erlassen.

[…]

(4) In einer Verordnung gemäß Abs1 bis 3 kann entsprechend der jeweiligen epidemiologischen Situation regional differenziert werden. […]

Strafbestimmungen

§8. […]

(3) Wer als Inhaber einer Betriebsstätte oder eines Arbeitsortes, als Betreiber eines Verkehrsmittels oder als gemäß §4 hinsichtlich bestimmter privater Orte, nicht von Abs1 erfasster Verpflichteter nicht dafür Sorge trägt, dass die Betriebsstätte, der Arbeitsort, das Verkehrsmittel oder der bestimmte private Ort, deren/dessen Betreten oder Befahren gemäß §§3 und 4 untersagt ist, nicht betreten oder befahren wird, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von bis zu 30 000 Euro, im Nichteinbringungsfall mit Freiheitsstrafe von bis zu sechs Wochen, zu bestrafen. […]

Anhörung der Corona-Kommission

§10. Der für das Gesundheitswesen zuständige Bundesminister hat – außer bei Gefahr in Verzug – vor Erlassung von Verordnungen nach diesem Bundesgesetz die Corona-Kommission zu hören.

Einvernehmen mit dem Hauptausschuss des Nationalrates

§11. (1) Folgende Verordnungen des für das Gesundheitswesen zuständigen Bundesministers bedürfen des Einvernehmens mit dem Hauptausschuss des Nationalrates:

1. Verordnungen gemäß §3 Abs2 letzter Satz, mit denen das Betreten, Befahren oder Benutzen untersagt wird,

[…]

(3) In einer Verordnung gemäß §3 Abs2 letzter Satz und §4 Abs2 letzter Satz, mit denen das Betreten, Befahren oder Benutzen untersagt wird, ist vorzusehen, dass diese spätestens vier Wochen nach ihrem Inkrafttreten außer Kraft tritt. In einer Verordnung gemäß §5 ist vorzusehen, dass diese spätestens zehn Tage nach ihrem Inkrafttreten außer Kraft tritt. […]"

2. Die maßgeblichen Bestimmungen der Verordnung des Bundesministers für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz, mit der besondere Schutzmaßnahmen gegen die Verbreitung von COVID-19 getroffen werden (4. COVID‑19-Schutzmaßnahmenverordnung – 4. COVID‑19-SchuMaV), BGBl II 58/2021, idF BGBl II 206/2021 lauteten im Antragszeitpunkt (die angefochtenen §§7 und 24 Z3 sind hervorgehoben):

"Kundenbereiche

§5. (1) Das Betreten und Befahren des Kundenbereichs von Betriebsstätten ist unter folgenden Voraussetzungen zulässig:

1. Gegenüber Personen, die nicht im gemeinsamen Haushalt leben, ist ein Abstand von mindestens zwei Metern einzuhalten.

2. Kunden haben eine Atemschutzmaske der Schutzklasse FFP2 (FFP2-Maske) ohne Ausatemventil oder eine Maske mit mindestens gleichwertig genormtem Standard zu tragen. Dies gilt nicht, sofern sich der Kundenbereich der Betriebsstätte im Freien befindet und ein physischer Kontakt zu Personen, die nicht im gemeinsamen Haushalt leben, ausgeschlossen ist.

3. Für das Betreten von Arbeitsorten durch den Betreiber gelten die Vorgaben des §6 Abs2 bis 6.

4. Der Betreiber hat durch geeignete Maßnahmen sicherzustellen, dass sich maximal so viele Kunden gleichzeitig im Kundenbereich aufhalten, dass pro Kunde 20 m² zur Verfügung stehen; ist der Kundenbereich kleiner als 20 m², so darf jeweils nur ein Kunde den Kundenbereich der Betriebsstätte betreten. Bei Betriebsstätten ohne Personal ist auf geeignete Weise auf diese Voraussetzung hinzuweisen.

5. Der Betreiber von Betriebsstätten gemäß Abs3 Z1 hat durch geeignete Maßnahmen sicherzustellen, dass sich maximal so viele Kunden gleichzeitig im Kundenbereich aufhalten, dass pro Kunde 10 m² zur Verfügung stehen; ist der Kundenbereich kleiner als 10 m², so darf jeweils nur ein Kunde den Kundenbereich der Betriebsstätte betreten.

(2) Das Betreten von baulich verbundenen Betriebsstätten (z. B. Einkaufszentren, Markthallen) ist nur unter folgenden Voraussetzungen zulässig:

1. Abs1 Z1 bis 3 gilt sinngemäß auch in den Verbindungsbauwerken.

2. Abs1 Z4 gilt mit der Maßgabe, dass

a) bei Einkaufszentren die Flächen der Kundenbereiche der Betriebsstätten ohne Berücksichtigung des Verbindungsbauwerks zusammenzuzählen sind und dass sich sowohl im Kundenbereich der jeweiligen Betriebsstätten als auch im Verbindungsbauwerk maximal so viele Kunden gleichzeitig aufhalten dürfen, dass pro Kunde 20 m² der so ermittelten Fläche zur Verfügung stehen, wobei sich in Kundenbereichen von Betriebsstätten gemäß Abs1 Z5 nur so viele Kunden im Kundenbereich aufhalten dürfen, dass pro Kunde 10 m² zur Verfügung stehen,

b) bei Markthallen die Flächen der Kundenbereiche der Betriebsstätten und des Verbindungsbauwerks zusammenzuzählen sind und dass sich sowohl auf der so ermittelten Fläche als auch im Kundenbereich der jeweiligen Betriebsstätten maximal so viele Kunden gleichzeitig aufhalten dürfen, dass pro Kunde 20 m² der so ermittelten Fläche bzw des Kundenbereichs der Betriebsstätte zur Verfügung stehen.

3. Das Betreten der Verbindungsbauwerke einschließlich Gang-, Aufzugs-, Stiegen- und sonstiger allgemein zugänglicher Bereiche ist für Kunden ausschließlich zum Zweck des Durchgangs zu den Kundenbereichen der Betriebsstätten zulässig.

4. Die Konsumation von Speisen und Getränken ist verboten.

5. Der Betreiber von baulich verbundenen Betriebsstätten hat basierend auf einer Risikoanalyse ein dem Stand der Wissenschaft entsprechendes COVID-19-Präventionskonzept zur Minimierung des Infektionsrisikos auszuarbeiten und umzusetzen. Das COVID-19-Präventionskonzept hat insbesondere zu enthalten:

a) spezifische Hygienevorgaben,

b) Regelungen zum Verhalten bei Auftreten einer SARS-CoV-2-Infektion,

c) Risikoanalyse,

d) Regelungen betreffend die Nutzung sanitärer Einrichtungen,

e) Regelungen betreffend die Verabreichung von Speisen und Getränken,

f) Regelungen zur Steuerung der Kundenströme und Regulierung der Anzahl der Kunden,

g) Entzerrungsmaßnahmen, wie Absperrungen und Bodenmarkierungen,

h) Vorgaben zur Schulung der Händler und Betreiber von Gastgewerben in Bezug auf Hygienemaßnahmen,

i) Regelungen zur Verhinderung veranstaltungsähnlicher Zusammenkünfte.

Der Betreiber von baulich verbundenen Betriebsstätten hat die Einhaltung dieser Bestimmungen durch geeignete Maßnahmen sicherzustellen.

(3) Zusätzlich zu Abs1 ist das Betreten von Betriebsstätten zur Inanspruchnahme von Dienstleistungen nur unter folgenden Voraussetzungen zulässig:

1. Betreiber dürfen Kunden in Betriebsstätten zur Inanspruchnahme von körpernahen Dienstleistungen nur einlassen, wenn diese einen Nachweis über ein negatives Ergebnis eines Antigentests auf SARS-CoV-2, dessen Abnahme nicht mehr als 48 Stunden zurückliegen, darf oder eines molekularbiologischen Tests auf SARS-CoV-2, dessen Abnahme nicht mehr als 72 Stunden zurückliegen darf, vorweisen. Der Kunde hat diesen Nachweis für die Dauer des Aufenthalts bereitzuhalten. Als körpernahe Dienstleistungen gelten insbesondere Dienstleistungen der Friseure und Perückenmacher (Stylisten), Kosmetiker (Schönheitspfleger), hierbei insbesondere das Piercen und Tätowieren, sowie der Masseure und Fußpfleger.

2. Dienstleistungen zu Aus- und Fortbildungszwecken dürfen jeweils nur gegenüber einer Person oder Personen aus demselben Haushalt erbracht werden. Sonstige Dienstleistungen dürfen nur gegenüber so vielen Personen erbracht werden, als zur Erbringung der Dienstleistung erforderlich sind. Für Dienstleistungen zu unbedingt erforderlichen beruflichen Aus- und Fortbildungszwecken gilt §13 Abs4 und 5.

3. Kann auf Grund der Eigenart der Dienstleistung der Mindestabstand von zwei Metern nicht eingehalten werden, ist diese nur zulässig, sofern während der Dienstleistungserbringung keine Speisen und Getränke konsumiert werden.

(4) Kann auf Grund der Eigenart der Dienstleistung

1. der Mindestabstand von zwei Metern zwischen Kunden und Dienstleister und/oder

2. vom Kunden das Tragen einer Atemschutzmaske der Schutzklasse FFP2 (FFP2-Maske) ohne Ausatemventil oder einer Maske mit mindesten gleichwertig genormtem Standard nicht eingehalten werden,

ist diese unbeschadet des Abs3 Z3 nur zulässig, wenn durch sonstige geeignete Schutzmaßnahmen das Infektionsrisiko minimiert werden kann.

(5) Abs1 Z1 bis 3 ist sinngemäß anzuwenden auf

1. Märkte im Freien,

2. Verwaltungsbehörden und Verwaltungsgerichte bei Parteienverkehr sowie

3. geschlossene Räume von Einrichtungen zur Religionsausübung.

(6) Abs1 Z1 bis 4 sind sinngemäß anzuwenden auf

1. Museen, Kunsthallen und kulturelle Ausstellungshäuser,

2. Bibliotheken,

3. Büchereien,

4. Archive,

5. Tierparks, Zoos und botanische Gärten.

(7) Der Betreiber von Betriebsstätten des Handels, die dem Verkauf von Waren dienen, darf das Betreten des Kundenbereichs dieser Betriebsstätten für Kunden nur zwischen 06.00 und 19.00 Uhr zulassen. Restriktivere Öffnungszeitenregeln aufgrund anderer Rechtsvorschriften bleiben unberührt.

(8) Abs7 gilt nicht für

1. Stromtankstellen,

2. Betriebsstätten gemäß §2 Z1, 3 und 4 sowie §7 Z1 und 3 des Öffnungszeitengesetzes 2003, BGBl I Nr 48/2003, und

3. das Betreten von Apotheken während der Bereitschaftsdienste gemäß §8 des Apothekengesetzes, RGBl. Nr 5/1907.

(9) Für Betreiber von Einrichtungen der Tagesstrukturen im Behindertenbereich gelten Abs1 Z1 bis 3 und Abs4 sinngemäß.

[…]

Gastgewerbe

§7. (1) Das Betreten und Befahren von Betriebsstätten sämtlicher Betriebsarten der Gastgewerbe zum Zweck des Erwerbs von Waren oder der Inanspruchnahme von Dienstleistungen des Gastgewerbes ist untersagt.

(2) Abs1 gilt nicht für Gastgewerbebetriebe, die innerhalb folgender Einrichtungen betrieben werden:

1. Krankenanstalten und Kuranstalten,

2. Alten- und Pflegeheime sowie stationäre Wohneinrichtungen der Behindertenhilfe,

3. Einrichtungen zur Betreuung und Unterbringung von Kindern und Jugendlichen einschließlich Schulen und Kindergärten,

4. Betriebe,

wenn diese ausschließlich durch die dort betreuten, untergebrachten oder nicht zum bloßen Besuch aufhältigen Personen oder durch Betriebsangehörige genutzt werden.

(3) Abs1 gilt nicht für Beherbergungsbetriebe, wenn in der Betriebsstätte Speisen und Getränke ausschließlich an Beherbergungsgäste verabreicht bzw ausgeschenkt werden. Die Verabreichung und Konsumation hat tunlichst in der Wohneinheit zu erfolgen.

(4) Abs1 gilt nicht für öffentliche Verkehrsmittel, wenn dort Speisen und Getränke ausschließlich an Benutzer des öffentlichen Verkehrsmittels verabreicht bzw ausgeschenkt werden.

(5) Hinsichtlich der Ausnahmen gemäß Abs2 bis 4 und hinsichtlich Abs7 gilt:

1. Gegenüber Personen, die nicht im gemeinsamen Haushalt leben, ist ein Abstand von mindestens zwei Metern einzuhalten und – ausgenommen während des Verweilens am Verabreichungsplatz – eine Atemschutzmaske der Schutzklasse FFP2 (FFP2-Maske) ohne Ausatemventil oder eine Maske mit mindestens gleichwertig genormtem Standard zu tragen.

2. Der Betreiber hat sicherzustellen, dass die Konsumation von Speisen und Getränken nicht in unmittelbarer Nähe der Ausgabestelle erfolgt.

3. Speisen und Getränke dürfen in der Betriebsstätte nur im Sitzen an Verabreichungsplätzen konsumiert werden. Der Betreiber hat die Verabreichungsplätze so einzurichten, dass zwischen den Personengruppen ein Abstand von mindestens zwei Metern besteht. Dies gilt nicht, wenn durch geeignete Schutzmaßnahmen zur räumlichen Trennung das Infektionsrisiko minimiert werden kann.

4. Für den Betreiber und seine Mitarbeiter gilt bei unmittelbarem Kundenkontakt §6 Abs4.

5. Selbstbedienung ist zulässig, sofern durch besondere hygienische Vorkehrungen das Infektionsrisiko minimiert werden kann.

(6) Hinsichtlich der Ausnahmen gemäß Abs2 bis 4 darf der Betreiber das Betreten und das Befahren der Betriebsstätte nur im Zeitraum zwischen 06.00 und 19.00 Uhr zulassen. In Betrieben ist das Betreten durch Betriebsangehörige im Schichtbetrieb durchgehend zulässig. Restriktivere Sperrstunden und Aufsperrstunden aufgrund anderer Rechtsvorschriften bleiben unberührt.

(7) Abweichend von Abs1 ist die Abholung von Speisen und alkoholfreien sowie in handelsüblich verschlossenen Gefäßen abgefüllten alkoholischen Getränken zwischen 06.00 und 19.00 Uhr zulässig. Die Speisen und Getränke dürfen nicht im Umkreis von 50 Metern um die Betriebsstätte konsumiert werden. Bei der Abholung ist gegenüber Personen, die nicht im gemeinsamen Haushalt leben, ein Abstand von mindestens zwei Metern einzuhalten sowie eine Atemschutzmaske der Schutzklasse FFP2 (FFP2-Maske) ohne Ausatemventil oder eine Maske mit mindestens gleichwertig genormtem Standard zu tragen.

(8) Abs1 gilt nicht für Lieferservices. §6 Abs4 gilt.

[…]

Sonderbestimmungen für das Land Vorarlberg

§24. Für das Land Vorarlberg gilt

[…]

3. abweichend von §7 Abs1 ist das Betreten von Betriebsstätten sämtlicher Betriebsarten der Gastgewerbe unter folgenden Voraussetzungen und Auflagen zulässig:

a) der Betreiber darf Besuchergruppen nur einlassen, wenn diese

aa) aus höchstens vier Personen, wobei diese nur aus zwei verschiedenen Haushalten stammen dürfen, zuzüglich deren minderjähriger Kinder oder Minderjähriger, denen gegenüber eine Aufsichtspflicht besteht, insgesamt höchstens jedoch sechs Minderjähriger, bestehen oder

bb) auschließlich aus Personen bestehen, die im gemeinsamen Haushalt leben;

b) der Betreiber darf Kunden nur einlassen, wenn ein negatives Ergebnis eines Antigen-Tests auf SARS-CoV-2, dessen Abnahme nicht mehr als 48 Stunden zurückliegen darf, oder eines molekularbiologischen Tests auf SARS-CoV-2, dessen Abnahme nicht mehr als 72 Stunden zurückliegen darf, vorgewiesen wird;

c) der Betreiber hat die Verabreichungsplätze so einzurichten, dass zwischen den Besuchergruppen ein Abstand von mindestens zwei Metern besteht. Dies gilt nicht, wenn durch geeignete Schutzmaßnahmen zur räumlichen Trennung das Infektionsrisiko minimiert werden kann;

d) Kunden haben eine Atemschutzmaske der Schutzklasse FFP2 (FFP2-Maske) ohne Ausatemventil oder eine Maske mit mindestens gleichwertig genormten Standard zu tragen und gegenüber Personen, die nicht im gemeinsamen Haushalt leben oder der Besuchergruppe angehören, einen Abstand von zwei Metern einzuhalten;

e) für den Betreiber und seine Mitarbeiter gilt bei unmittelbarem Kundenkontakt §6 Abs4;

f) der Betreiber hat sicherzustellen, dass die Konsumation von Speisen und Getränken nicht in unmittelbarer Nähe der Ausgabestelle erfolgt;

g) die Konsumation von Speisen und Getränken darf nur am Verabreichungsplatz erfolgen;

h) Selbstbedienung ist unzulässig;

i) umfasst die Betriebsstätte insgesamt mehr als 50 tatsächlich zur Verfügung stehende Sitzplätze, ist ein COVID-19-Beauftragter zu bestellen. Weiters hat der Betreiber basierend auf einer Risikoanalyse ein dem Stand der Wissenschaft entsprechendes COVID-19-Präventionskonzept zur Minimierung des Infektionsrisikos auszuarbeiten und umzusetzen. Das COVID-19-Präventionskonzept hat insbesondere zu enthalten:

aa) spezifische Hygienevorgaben,

bb) Regelungen zum Verhalten bei Auftreten einer SARS-CoV-2-Infektion,

cc) Regelungen betreffend die Nutzung sanitärer Einrichtungen,

dd) Regelungen betreffend die Verabreichung von Speisen und Getränken,

ee) Regelungen zur Steuerung der Besuchergruppen,

ff) Schulung der Mitarbeiter in Bezug auf Hygienemaßnahmen.;

j) §21 gilt sinngemäß; […]"

III. Antragsvorbringen und Vorverfahren

1. Die Antragsteller schildern den Sachverhalt und die Rechtslage wie folgt:

1.1. Die Erstantragstellerin betreibe seit 2002 einen Gastronomiebetrieb (Restaurant) in Baden. Seit dem "zweiten Lockdown" (beginnend mit 3. November 2020) könne diese in der Betriebsstätte keine Gastronomiedienstleistungen mehr erbringen. Die Möglichkeit zu Essenslieferungen bzw einem Straßenverkauf könne die Antragstellerin seit 1. Mai 2021 in Anspruch nehmen. Der Gastronomiebetrieb der Antragstellerin werde als Saisonbetrieb von 1. März bis 15. November geführt.

1.2. Die Zweitantragstellerin betreibe seit 2017 einen Gastronomiebetrieb (Kaffeehaus) in Fels am Wagram. Seit dem "zweiten Lockdown" könne diese in der Betriebsstätte keine Gastronomiedienstleistungen mehr erbringen. Die Möglichkeit zu Essenslieferungen bzw einem Straßenverkauf könne die Antragstellerin seit März 2021 in Anspruch nehmen.

1.3. Die Drittantragstellerin betreibe seit 2012 einen Gastronomiebetrieb (Kaffeehaus) in Gerasdorf bei Wien. Seit dem "zweiten Lockdown" könne diese in der Betriebsstätte keine Gastronomiedienstleistungen mehr erbringen. Die Möglichkeit zu Essenslieferungen bzw einem Straßenverkauf habe von der Antragstellerin durchgehend – sofern dies zulässig gewesen wäre – in Anspruch genommen werden können.

1.4. Der Viertantragsteller betreibe seit 2008 einen Gastronomiebetrieb (Kaffeehaus) in Wien Floridsdorf. Seit 2011 betreibe er in Wien Leopoldstadt eine weitere Betriebsstätte. Seit dem "zweiten Lockdown" könne dieser Gastronomiedienstleistungen nur im eingeschränkten Ausmaß – als Straßenverkauf bzw "Take-Away" – erbringen. Die Betriebsstätte des Antragstellers in Wien Leopoldstadt werde von März bis Oktober als Saisonbetrieb geführt.

1.5. Die Fünftantragstellerin betreibe seit Dezember 2020 einen Gastronomiebetrieb (Kaffeehaus) in Wien. Davor sei der Gastronomiebetrieb seit 2011 von demselben Gastronomen, welcher auch alleinvertretungsbefugter Geschäftsführer der nunmehrigen Gesellschaft sei, als Einzelunternehmer betrieben worden. Seit der Eröffnung könne die Antragstellerin Gastronomiedienstleistungen nur im Rahmen des Straßenverkaufes erbringen.

1.6. Die Sechstantragstellerin betreibe seit 2013 einen Gastronomiebetrieb (Kaffeehaus) in Wien. Seit dem "zweiten Lockdown" könne diese keine Gastronomiedienstleistungen mehr erbringen. Die Möglichkeit zu Essenslieferungen bzw einem Straßenverkauf könne die Antragstellerin seit 8. Februar 2021 in Anspruch nehmen.

1.7. Die Siebtantragstellerin betreibe seit 1985 einen Gastronomiebetrieb (Bier-Pub) in Wien. Bei diesem Betrieb handle es sich um ein Nachtlokal. Seit dem "zweiten Lockdown" könne diese keine Gastronomiedienstleistungen mehr erbringen.

1.8. Der Achtantragsteller betreibe seit 2006 einen Gastronomiebetrieb (Bar) in Wien. Seit dem "zweiten Lockdown" könne dieser keine Gastronomiedienstleistungen mehr erbringen. Der Gastronomiebetrieb des Antragstellers werde von März bis Oktober als Saisonbetrieb geführt.

1.9. Der Neuntantragsteller betreibe seit 2011 einen Gastronomiebetrieb (Kaffeehaus) in Wien. Seit dem "zweiten Lockdown" könne dieser keine Gastronomiedienstleistungen mehr erbringen.

1.10. Die Zehntantragstellerin betreibe seit 2011 einen Gastronomiebetrieb (Hotel mit Restaurant) in Wien. Seit dem "zweiten Lockdown" könne diese keine Gastronomiedienstleistungen mehr erbringen.

1.11. Die Elftantragstellerin betreibe seit 2004 einen Gastronomiebetrieb (Kaffeerestaurant) in Wien. Seit dem "zweiten Lockdown" könne diese keine Gastronomiedienstleistungen mehr erbringen. Die Möglichkeit zu Essenslieferungen bzw einem Straßenverkauf könne die Antragstellerin ab April 2020 in Anspruch nehmen.

1.12. Der Zwölftantragsteller betreibe seit 2018 einen Gastronomiebetrieb (Kaffeerestaurant) in Bregenz. Seit dem "zweiten Lockdown" könne dieser keine Gastronomiedienstleistungen mehr erbringen. Die Möglichkeit zu Getränkelieferungen könne der Antragsteller seit Februar 2021 in Anspruch nehmen.

1.13. Die dreizehnte Antragstellerin betreibe seit 2017 einen Gastronomiebetrieb (Bar) in Vomp. Der Betrieb werde auch als Nachtlokal geführt. Seit dem "zweiten Lockdown" könne diese keine Gastronomiedienstleistungen mehr erbringen.

1.14. Die vierzehnte Antragstellerin betreibe seit 2017 einen Gastronomiebetrieb (Kaffeerestaurant) in Wien. Seit dem "zweiten Lockdown" könne diese in der Betriebsstätte keine Gastronomiedienstleistungen mehr erbringen. Die Möglichkeit zu Essenslieferungen bzw einem Straßenverkauf habe die Antragstellerin von November 2020 bis Ende Dezember 2020 in Anspruch nehmen können.

1.15. Die fünfzehnte Antragstellerin betreibe seit 2019 einen Gastronomiebetrieb (Kaffeerestaurant) in Biedermannsdorf. Seit dem "zweiten Lockdown" könne diese keine Gastronomiedienstleistungen mehr erbringen.

1.16. Die sechzehnte Antragstellerin betreibe seit 2007 einen Gastronomiebetrieb (Restaurant) in Wien. Seit dem "zweiten Lockdown" könne diese in der Betriebsstätte keine Gastronomiedienstleistungen mehr erbringen. Die Möglichkeit zu Essenslieferungen bzw einem Straßenverkauf könne von der Antragstellerin seit Mai 2021 in Anspruch genommen werden.

1.17. Die siebzehnte Antragstellerin betreibe seit 2003 zwei Gastronomiebetriebe (Bar und Kaffeehaus) in Wien. Seit dem "zweiten Lockdown" könne diese keine Gastronomiedienstleistungen mehr erbringen.

1.18. Die achtzehnte Antragstellerin betreibe seit 2015 einen Gastronomiebetrieb (Restaurant, Bar und Kaffeehaus) in Wien. Seit dem "zweiten Lockdown" könne diese in der Betriebsstätte keine Gastronomiedienstleistungen mehr erbringen. Die Möglichkeit zu Essenslieferungen bzw einem Straßenverkauf könne von der Antragstellerin seit November 2020 in Anspruch genommen werden. Im Betrieb der Antragstellerin hätten vor dem "Lockdown" im Schnitt vier bis sechs Mal im Monat Abendveranstaltungen stattgefunden.

1.19. Das Betretungsverbot stehe seit 3. November 2020 in den jeweils angefochtenen und im Antrag abgedruckten, unterschiedlichen Verordnungsbestimmungen (§7 COVID-19-SchuMaV, BGBl II 463/2020, §7 COVID-19-SchuMaV, BGBl II 463/2020, idF BGBl II 472/2020, §7 COVID-19-NotMV, BGBl II 479/2020, §7 2. COVID-19-SchuMaV, BGBl II 544/2020, §7 3. COVID-19-SchuMaV, BGBl II 566/2020, §7 2. COVID-19-NotMV, BGBl II 598/2020, §7 3. COVID-19-NotMV, BGBl II 27/2021, §7 4. COVID-19-NotMV, BGBl II 49/2021, §7 4. COVID-19-SchuMaV, BGBl II 58/2021, §7 4. COVID-19-SchuMaV, BGBl II 58/2021, idF BGBl II 94/2021 und §7 4. COVID-19-SchuMaV, BGBl II 58/2021, idF BGBl II 221/2021) "wortgleich" in Geltung.

2. Zu ihrer Antragslegitimation bringen die Antragsteller im Wesentlichen Folgendes vor:

2.1. Sämtliche Antragsteller führten Gastronomiebetriebe und böten Dienstleistungen des Gastgewerbes an. Seit Inkrafttreten des §7 COVID-19-SchuMaV, BGBl II 463/2020, am 3. November 2020 sei das Betreten und Befahren von Betriebsstätten sämtlicher Betriebsarten des Gastgewerbes zum Zwecke des Erwerbs von Waren oder der Inanspruchnahme von Dienstleistungen des Gastgewerbes untersagt. Die Ausnahmen des Abs2, 3, 4 und 8 leg cit kämen mangels Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzungen für die Antragsteller nicht in Frage.

2.2. Diese im Wesentlichen unveränderte Bestimmung greife insofern in die Rechtsphäre der Antragsteller ein, als diese ihre Dienstleistungen gar nicht mehr bzw nur äußerst eingeschränkt erbringen könnten. Für den Fall des Zuwiderhandelns gegen §7 Abs1 der Verordnung seien Verwaltungsstrafen bzw im Nichterbringungsfall Freiheitsstrafen vorgesehen.

2.3. Den Antragstellern werde die Möglichkeit genommen, ihre Dienstleistungen zu erbringen und ihren Lebensunterhalt – sowie jenen ihrer Familie – ins Verdienen zu bringen. Durch die Verordnungen werde sohin massiv in die verfassungsrechtlich gewährleisteten subjektiven Rechte der Antragsteller auf Unversehrtheit des Eigentums (Art5 StGG, Art1 1. ZPEMRK, Art17 GRC) sowie auf Freiheit der Erwerbsausübung (Art6 StGG, Art15 und 16 GRC) eingegriffen. Insbesondere mit Hinblick auf sonstige Betriebsstätten, denen unter den strengen Auflagen die Geschäftstätigkeit zugestanden werde, verstießen die Beschränkungen auch gegen den Gleichheitssatz (Art2 StGG, Art7 B‑VG).

2.4. Die Antragsteller seien durch die Schließung der Betriebsstätten in ihrem Recht beschränkt, die von der Eigentumsgarantie geschützten Eigentümerbefugnisse, nämlich den Ertrag der eigenen Arbeit zu erhalten, auszuüben. In Anbetracht der langen Geltungsdauer der Maßnahmen von in etwa sechs Monaten ohne adäquate Entschädigung bewirke das Betretungsverbot darüber hinaus eine materielle Enteignung, die jedenfalls unzulässig sei. Trotz des in Art5 StGG enthaltenen Gesetzesvorbehaltes entsprächen die einschneidenden und de facto begründungslosen Verordnungsbestimmungen nicht der vom Verfassungsgerichtshof geforderten Verhältnismäßigkeit bzw bedinge die mangelhafte und teilweise sogar fehlende Begründung bei Erlass der Verordnungen die Gesetzwidrigkeit der darin enthaltenen Bestimmungen. Es werde demnach ein schwerer Eingriff in die verfassungsrechtlich verankerte Eigentumsgarantie bewirkt.

2.5. Durch die (unverhältnismäßige) vollständige Schließung sämtlicher Gastronomiebetriebe – welche offensichtlich auch eine eklatante Beschränkung der auf Erwerb ausgerichteten Betätigung der Antragsteller bewirke – sei ohne hinreichende Begründung massiv in die Rechte der Antragsteller auf Freiheit der Erwerbsausübung eingegriffen worden. Abschließend widersprächen die drastischen Maßnahmen beginnend mit dem zweiten "Lockdown" dem Gleichheitssatz (Art2 StGG, Art7 B‑VG) und den sich daraus ergebenden Privilegierungs- und Differenzierungsverboten (unsachliche Bevorzugung unter anderem des allgemeinen Warenverkehrs ["Handel"] gegenüber der Gastronomie) sowie dem Sachlichkeitsgebot, da für die unterschiedslose Schließung keine objektive Grundlage bestanden habe oder bestehe.

2.6. Die geschilderten Eingriffe in die Rechtssphäre der Antragsteller lägen aktuell und nicht bloß potenziell vor, weil das Betretungsverbot zum Zeitpunkt der Antragstellung in Kraft sei, die Antragsteller zu dessen Adressaten zählten und Verstöße dagegen von den Verwaltungsstrafbehörden mit Unterstützung der Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes sanktioniert würden. Betreffend die bereits außer Kraft getretenen Verordnungen sei auf die neue Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes (VfGH 14.7.2020, V363/2020) zu verweisen, wonach die bekämpfte Bestimmung im Zeitpunkt der Entscheidung nicht mehr in Kraft sein muss. Tragender Grund für diese Änderung der Rechtsprechung sei die Überlegung, dass die Regelungen in Krisenzeiten immer wieder kommen könnten. Es bestünde daher ein erhebliches Rechtsschutzdefizit, könne man eine (womöglich nur zwischenzeitlich) außer Kraft getretene Bestimmung nicht mehr bekämpfen. Dies müsse insbesondere im vorliegenden Fall für §7 Abs1 der Verordnung gelten, der wortgleich geblieben sei und einen konsekutiven Zeitraum (nämlich ab 3. November 2021 bis dato) betreffe. Eine anderslautende Beurteilung dieser Vorfrage hätte zur Folge, dass es der Verordnungsgeber in der Hand hätte, die Aufhebung einer Verordnung wegen bzw die Feststellung deren Gesetzwidrigkeit durch häufige und wiederholte Neuerlassungen zu konterkarieren. Nachdem die in die Rechtssphäre der Antragsteller eingreifenden Bestimmungen durchgehend in Kraft gewesen seien, bestehe auch die Gefahr einer überbordenden Ausweitung der Prüfkompetenzen des Verfassungsgerichtshofes nicht.

2.7. Abweichungen betreffend die Antragstellung ergäben sich insbesondere daraus, dass die Erstantragstellerin und der Achtantragsteller ihre Betriebe saisonal führen würden. Betreffend den Zwölftantragsteller sei festzuhalten, dass dieser "trotz des Sitzes der Betriebsstätte in Vorarlberg und den bereits mit der 4. COVID-19-SchutzMaV BGBl II Nr 58/2021 idF BGBl II Nr 111/2021 umgesetzten Lockerungen für die Gastronomie dennoch aktuell massiven Beschränkungen (vgl die zahlreichen Auflagen) unterworfen" sei.

2.8. Die Eingriffe erfolgten durch die bekämpfte Verordnung, wobei die Bestimmung über das Betretungsverbot in §7 Abs1 der Verordnung eindeutig bestimmt sei. Aus der Verordnung gehe klar hervor, dass das Betreten und Befahren von Betriebsstätten sämtlicher Betriebsarten der Gastgewerbe zum Zweck des Erwerbs von Waren oder der Inanspruchnahme von Dienstleistungen des Gastgewerbes untersagt sei und "dieser Absatz nur bei Vorliegen eines in den Z1 bis 4 des §7 Abs2 sowie in den Abs3, 4 und 8 des §7 der in den Verordnungen aufgelisteten Sachverhalte ausnahmsweise erlaubt" sei. Dass Verstöße verwaltungsstrafrechtlich sanktioniert seien, folge unzweifelhaft aus §8 COVID-19-MG. Im Übrigen sei darauf hingewiesen, dass die Auslegungsbedürftigkeit einer Bestimmung in Randbereichen nicht schade. Den Antragstellern könne nicht zugemutet werden, ein Verwaltungsstrafverfahren zu provozieren.

3. In der Sache bringen die Antragsteller Folgendes vor:

3.1. Die Einschränkungen des Gastronomiebetriebes durch §7 Abs1 der Verordnung würden weitreichende Grundrechtseingriffe bewirken, bei denen vor dem Hintergrund des Gefahrenpotentials der COVID-19-Krankheit insbesondere die Verhältnismäßigkeit der Maßnahmen zu prüfen sei. In diesem Sinne bestimme auch §3 Abs2 letzter Satz des COVID-19-Maßnahmengesetzes, dass (vollständige) Betretungsverbote bloß dann verfügt werden dürften, "sofern gelindere Maßnahmen nicht ausreichen."

3.2. Nach der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes komme der aktenmäßigen Dokumentation eine wichtige, die Gesetzmäßigkeit des Verwaltungshandelns sichernde Funktion zu. Zum Zeitpunkt der Erlassung des erstmaligen Betretungsverbotes anlässlich des zweiten "Lockdowns" sei vom Bundesminister für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz (iF: BMSGPK) vor Inkrafttreten der COVID-19-SchuMaV, BGBl II 463/2020, ein Dokument unter dem Titel "Sachverhalt und Begründungen zur Covid-19-Schutzmaßnahmenverordnung" veröffentlicht worden. Der Inhalt dieses Dokuments entspreche nicht dem Erfordernis der aktenmäßigen Dokumentation.

3.3. Im Abschnitt "Zu den einzelnen Maßnahmen" unter der Überschrift "Zu §7:" lege der Verordnungsgeber seine Begründung für die (de facto) vollständige Schließung der Gastronomie dar. Einleitend werde das Ziel rezitiert, eine weitere Reduktion nicht erforderlicher Kontakte durch das Betretungsverbot zu erreichen. Betreffend die Nachtgastronomie sei auf das dort gehäuft verkommende Risikoverhalten verwiesen worden, welches "epidemiologisch am problematischsten" sei, ohne darzulegen, auf welcher Datenlage diese Mutmaßung fuße. Weiters sei sogar festgehalten worden, dass sich die Betriebe der Tagesgastronomie "bisher nur vereinzelt als Ansteckungsquellen im Rahmen von Clusteranalysen herausgestellt" hätten. Diesbezüglich helfe auch der Verweis auf den Umstand, wonach "70 % der derzeitigen Infektionsfälle nicht mehr auf eine bestimmte Infektionsquelle rückführbar sind" nichts, da in Gastronomiebetrieben mit Ende September 2020 eine Registrierungspflicht bestanden habe, welche gerade die Nachvollziehbarkeit von Infektionsherden ermöglichen solle. Wenn gerade der Besuch von Gastronomiebetrieben einer derart rigiden "Überwachung" über mehrere Monate hinweg unterzogen worden sei und dennoch keine belastbaren Zahlen bzw Ergebnisse vorlägen, hätte die Schlussfolgerung lauten müssen, dass die Gastronomie keine besondere Risikogeneigtheit aufweise.

3.4. In der Folge sei die unterschiedliche Behandlung im Vergleich zu anderen Betriebsstätten unter Berufung auf Unterschiede im "Tatsächlichen" vorgenommen worden. Dies sei mit der längeren Verweildauer, dem geselligen Beisammensein sowie der verbalen Interaktion begründet worden. Grundlage hiefür seien nach Ansicht des Verordnungsgebers zwei Studien, die die Förderung der Ausbreitung des Erregers hiedurch nahelegten. Zur relevanten Frage, ob dies auch tatsächlich so sei, ließen sich der Begründung keine Ausführungen entnehmen. Zuletzt werde auf die Vermischung epidemiologischer Einheiten und die damit einhergehende erschwerte Nachverfolgung von Infektionsherden verwiesen, ohne sich mit der Frage auseinanderzusetzen, weshalb gerade dieses Problem nicht mittels der bereits umgesetzten Registrierungspflicht gelöst werden könne.

3.5. Auch hinsichtlich alternativer Schutzmaßnahmen begnüge sich der Verordnungsgeber lediglich mit dem Hinweis, dass mit Hilfe von zwei Alternativen zur vollständigen Schließung "eine ausreichende Verlangsamung der Ausbreitungsgeschwindigkeit" nicht beobachtet werden könne und dass es – da das durchgängige Tragen eines Mund-Nasen-Schutzes nicht möglich sei – "somit" keine tauglichen gelinderen Mittel zur Erreichung des Ziels der Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 gäbe. Die daran anschließende Verhältnismäßigkeitsprüfung verweise insbesondere auf die – ohnehin vom Gesetzgeber vorgegebene – Befristung der Maßnahmen und die Möglichkeit der Abholung und Lieferung von Speisen und Getränken ohne Darlegung der Überlegungen, in welchem Umfang die negativen (insbesondere wirtschaftlichen) Einschränkungen durch die Befristung bzw die Möglichkeit zu Lieferung/Abholung mitigiert werden könnten. Die Ausnahmen des Betretungsverbotes würden nur einen Bruchteil der Betriebsstätten sämtlicher Betriebsarten der Gastgewerbe erfassen, zu welchem die Antragsteller nicht zählen würden.

3.6. Für den Fall, dass der Verfassungsgerichtshof zur Auffassung gelangte, die Begründung des §7 in seiner Stammfassung sei ausreichend, so wären jedenfalls die Folgeverordnungen bzw Novellen gesetzwidrig, da im Zeitpunkt der Erlassung der Folgeverordnungen bzw Novellen trotz des Zeitraumes von circa sechs Monaten keine nachvollziehbare Re- bzw Neuevaluierung der Maßnahmen vorgenommen worden sei. In der rechtlichen Begründung zur 4. COVID-19-SchuMaV sei sogar auf eine Stabilisierung des Infektionsgeschehens hingewiesen worden, wobei lediglich vor einer zu schnellen Lockerung der Maßnahmen gewarnt worden sei. Es sei lediglich auf die Begründungen in anderen Verordnungen verwiesen worden. Schlussendlich würden auch die zahlreichen rechtlichen Begründungen zu der 1. bis 10. Novelle der 4. COVID-19-SchuMaV "mantraartig" auf die bestehenden Begründungen verweisen und würden lediglich mit Hinblick auf die allgemeinen Ausgangssperren wiederholen, dass eine "angespannte Situation" vorläge.

3.7. Der Aufforderung des Antragstellervertreters zur Herausgabe der rechtlichen Begründungen betreffend die Gastronomie bzw auf Gewährung von Akteneinsicht in den Verordnungsakt habe der Antragsgegner keine Folge geleistet. Da dieser entgegen seiner Pflicht gemäß Art20 Abs4 B‑VG keine Auskunft über weitergehende Begründungen gegeben habe, müsse davon ausgegangen werden, dass neben den sich wiederholenden Verweisen auf veraltete rechtlichen Begründungen keine Neu- bzw Reevaluierung der Betretungsverbote in Betriebsstätten der Gastronomie vorgenommen worden sei. Der vom Verfassungsgerichtshof geforderten Dokumentation der Entscheidungsgrundlagen sei nicht Rechnung getragen worden.

3.8. Durch §7 Abs1 der Verordnung sei in die Eigentumsfreiheit der Antragsteller eingegriffen worden, da sie daran gehindert worden seien, ihre Betriebe zur Erbringung von Dienstleistungen der Gastronomie zu nutzen. Ausnahmetatbestände seien nicht einschlägig. Bloß die Möglichkeit der Lieferung bzw der Straßenverkauf könne von einzelnen Antragstellern wahrgenommen werden. In die Erwerbsfreiheit werde eingegriffen, weil keine bzw nur vernachlässigbare Einkünfte erzielt werden könnten.

3.9. Durch die Grundrechtseingriffe sei dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nicht ausreichend Rechnung getragen worden. Eine Auseinandersetzung mit möglichen alternativen Mitteln sei nicht erfolgt. Die (vollständige) Schließung der Gastronomiebetriebe sei nicht geeignet, der Verbreitung von COVID-19 entgegenzusteuern. Durch die 4. Novelle der 4. COVID-19-SchuMaV sei in der Sonderbestimmung des §24 4. COVID-19-SchuMaV das Betretungsverbot in Vorarlberg unter gewissen Voraussetzungen gelockert worden. Vier Wochen nach Umsetzung der Öffnungsschritte habe sich (im Rahmen der Überwachung durch die Agentur für Gesundheit und Ernährungssicherheit) erwiesen, dass in den Betriebsstätten der Gastronomie keine einzige Ansteckung festgestellt worden sei. Wenn trotz Öffnung keine Ansteckung erfolgt sei, so müsse dies im Umkehrschluss bedeuten, dass die vollständige Schließung der Gastronomie keine geeignete Maßnahme sei. Die 4. Novelle der 4. COVID-19-SchuMaV sei bereits am 15. März 2021 in Kraft getreten. Die Zeitverzögerung der Wirkung der Maßnahme sei mit einer bis zu drei Wochen angegeben worden. Spätestens am 5. April 2021 hätte der Verordnungsgeber zum Ergebnis kommen müssen, dass die Schließung der Gastronomie keine geeignete Maßnahme sei.

3.10. Darüber hinaus habe der Verordnungsgeber bereits im Rahmen der erstmaligen Begründung der Maßnahmen Anfang November 2020 pauschal festgehalten, dass die Nachtgastronomie epidemiologisch am "problematischsten" sei, sowie, dass im Gegensatz dazu Betriebe der Tagesgastronomie sich "bisher nur vereinzelt als Ansteckungsquellen im Rahmen von Clusteranalysen herausgestellt haben". Der Verordnungsgeber habe darauf hingewiesen, dass 70 % der Ansteckungen nicht auf eine bestimmte Infektionsquelle zurückzuführen seien, wobei in der Gastronomie eine Registrierungspflicht bestanden habe. Wäre es demnach zu Ansteckungen in Gastronomiebetrieben gekommen, wäre den Clusteranalysen dieser angebliche Infektionsherd bekannt gewesen.

3.11. Das Betretungsverbot der Gastronomiebetriebe sei nicht das gelindeste Mittel gewesen. In der Begründung zur COVID-19-SchuMaV seien vom Verordnungsgeber epidemiologische Probleme der Nachtgastronomie verortet worden. Die Liste an möglichen alternativen Auflagen des §3 Abs1 COVID-19-MG sei nicht berücksichtigt worden. Denkbar wären etwa ein Verbot des Ausschankes von Alkohol, die Beschränkung der Besucherzahl, die Festlegung der Zusammensetzung der Gruppe, Vorgaben betreffend die Lautstärke von Musikanlagen, eine Beschränkung der Verweildauer oder die Verpflichtung zum Tragen eines Mund- Nasen-Schutzes gewesen. Geprüft worden seien einzig die Sperrstunde und die Registrierungspflicht, wobei diese als untauglich qualifiziert worden seien. Genau diese Maßnahmen seien auch für Vorarlberg im Rahmen des §24 Z3 4. COVID-19-SchuMaV getroffen worden.

3.12. Betreffend das Tragen eines Mund-Nasen-Schutzes sei darauf hinzuweisen, dass sowohl bei der regionalen Ausnahme für Vorarlberg in der 4. COVID-19-SchuMaV, BGBl II 58/2021, idF BGBl II 111/2021 als auch in der angedachten Folgenovelle (1. Novelle zur COVID-19-Öffnungsverordnung) gerade diese Auflage erteilt worden sei bzw werde und keine Ausführungen zum Umstand bestünden, inwiefern das kurzfristige Abnehmen der Maske zur Erfüllung des Hauptzweckes des Restaurantbesuches Ansteckungen begünstigen würden. Zu den möglichen Alternativen zur vollständigen Schließung der Gastronomiebetriebe könne auf §24 Z3 4. COVID-19-SchuMaV, BGBl II 58/2021, idF BGBl II 111/2021 verwiesen werden. In Frage käme auch das Erfordernis eines negativen PCR-Tests.

3.13. Dem könne auch nicht entgegengehalten werden, dass die einschneidenden Maßnahmen nur auf vier Wochen befristet worden seien. Die Betretungsverbote seien in unveränderter Form im Zeitpunkt der Antragstellung über sechs Monate in Kraft gewesen und es seien die diesen zugrunde liegenden Prämissen nicht neuerlich geprüft worden. Durch die Ausnahme der Lieferservices könnten durch Liefergebühren in Höhe von bis zu 30 % des Bruttoverkaufspreises Verluste kaum ausgeglichen werden. Gastronomiebetriebe, die lediglich kleine Speisen und Getränke anböten, könnten nicht davon profitieren. Die Nachtgastronomie habe seit 3. März 2020 durchgängig geschlossen bleiben müssen, daher könne jedenfalls bei dieser von einer Verhältnismäßigkeit der Maßnahmen nicht gesprochen werden. Auch ein Verweis auf Beihilfen bzw Entschädigungsleistungen bewirke keine Verhältnismäßigkeit der Maßnahme, da diese nur einen Bruchteil des Umsatzentfalls ausgleichen könnten, mit hohen administrativen Hürden verbunden seien und diese auch erst zeitverzögert erfolgen würden. Die Hilfsleistungen würden überwiegend über einen privaten Rechtsträger abgewickelt. Dieser wende in Verfahren betreffend die Zuerkennung von Hilfsleistungen nicht das AVG an, das Instrumente wie die Manuduktionspflicht und einen effektiven Säumnisschutz kenne. Darüber hinaus würden Hilfsmaßnahmen, wie zB die Kurzarbeit, die Antragsteller in ihrer Personalpolitik beschränken und es müssten in diesem Fall insbesondere auch Entgeltfortzahlungszeiträume sowie Sonderzahlungen vollständig durch die Antragsteller beglichen werden.

3.14. Auf Grund der Ungleichbehandlung mit anderen Bereichen des Wirtschaftslebens verstießen die Maßnahmen auch gegen den Gleichheitssatz. Durch das begründungslose Handeln des Verordnungsgebers liege auch ein Verstoß gegen das aus dem Gleichheitssatz abgeleitete Sachlichkeitsgebot vor.

4. Der BMSGPK hat die Akten betreffend das Zustandekommen der angefochtenen Bestimmungen vorgelegt und eine Äußerung erstattet, in der er die Zurückweisung des Antrages, in eventu dessen Abweisung begehrt.

4.1. Zur Zulässigkeit des Antrages führt der BMSGPK zusammengefasst Folgendes aus:

4.1.1. Der Anfechtungsumfang sei durch die Antragsteller mit Ausnahme des Zwölftantragstellers nicht richtig abgesteckt worden, da ihre Haupt- und (mit Ausnahme des Achtantragstellers) Eventualanträge jeweils zu weit gefasst seien. Die Antragsteller begehrten die Aufhebung des §24 Z3 4. COVID-19-SchuMaV, BGBl II 58/2021, idF BGBl II 221/2021 auf Grund eines vermeintlich untrennbaren Zusammenhangs mit §7 Abs1 leg cit. Dies sei jedoch insoweit verfehlt, als entgegen der Ansicht der Antragsteller zwischen §7 Abs1 und §24 leg cit kein untrennbarer Zusammenhang bestehe und §24 Z3 daher auch nicht mitanzufechten sei: Im Falle der Aufhebung des in §7 Abs1 normierten Betretungsverbots von Betriebsstätten der Gastronomie gingen die Verweise auf dieses in §24 Z3 4. COVID-19-SchuMaV zwar ins Leere, es verbleibe aber kein sprachlich unverständlicher Torso. Der Umstand, dass eine Bestimmung im Fall der Aufhebung einer anderen Regelung unanwendbar werde, vermöge für sich allein einen untrennbaren Zusammenhang dieser Bestimmung nicht zu begründen (vgl VfGH 24.6.2021, V592/2020 bzw V593/2020). Die Antragsteller hätten im Übrigen auch keine Bedenken gegen §24 Z3 4. COVID-19-SchuMaV vorgebracht, sodass die Anträge auch aus diesem Grund unzulässig seien.

4.1.2. Im Hinblick auf sämtliche Antragsteller mit Ausnahme der Erstantragstellerin, des Achtantragstellers, der Zehntantragstellerin und des Zwölftantragstellers werde dem Erfordernis der aktuellen unmittelbaren Betroffenheit nicht Rechnung getragen. Diese könne bereits in abstracto nur im Hinblick auf die im Zeitpunkt der Antragstellung (zuletzt) geltende Fassung der genannten Bestimmung – sohin §7 Abs1 4. COVID-19-SchuMaV, BGBl II 58/2021, idF BGBl II 221/2021 – entsprochen werden. Soweit sich die Antragsteller auf dessen Vorgängerbestimmungen beziehen würden, sei ihr Vorbringen daher als unzulässig anzusehen.

4.1.3. Hinsichtlich des §24 Z3 4. COVID-19-SchuMaV, BGBl II 58/2021, idF BGBl II 221/2021 könnten die Darlegungen der Antragsteller eine unmittelbare und aktuelle Betroffenheit ungeachtet der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes zur Antragslegitimation bei bereits außer Kraft getretenen Verordnungen (vgl VfGH 14.7.2020, V411/2020; 14.7.2020, V363/2020) nicht begründen. Da zwischen §7 Abs1 und §24 leg. cit. kein untrennbarer Zusammenhang bestehe, hätten die Antragsteller erläutern müssen, inwieweit sie nicht nur von §7 Abs1, sondern auch von §24 Z3 unmittelbar und aktuell in ihrer Rechtssphäre betroffen seien. Ein solches Vorbringen lasse sich ihren Ausführungen jedoch nicht entnehmen.

4.1.4. Zu den im Hauptantrag mitangefochtenen Vorgängerbestimmungen des §7 Abs1 4. COVID-19-SchuMaV, BGBl II 58/2021, idF BGBl II 221/2021 sei festzuhalten, dass §7 in den jeweiligen im Antrag bezeichneten Fassungen bereits im Zeitpunkt der Antragstellung nicht mehr in Kraft gestanden sei. Der Verfassungsgerichtshof habe zwar auch in einem solchen Fall nicht ausgeschlossen, dass unter dem Aspekt des Rechtsschutzbedürfnisses noch eine unmittelbare Betroffenheit von den im Zeitpunkt der Antragstellung bereits außer Kraft getretenen Verordnungen gegeben sein könne. Die Antragsteller müssten diesfalls aber das Vorliegen einer besonderen Konstellation darlegen, in der die Zulässigkeit der Anfechtung im Interesse des Rechtsschutzes dennoch geboten wäre (VfGH 1.10.2020, V463‑467/2020). Allein der Hinweis auf ein bloß abstraktes und nicht durch nähere Darlegungen untermauertes Rechtsschutzinteresse der Antragsteller vermöge die von der Rechtsprechung geforderten besonderen Umstände nicht zu begründen. Ein spezifisches Rechtsschutzinteresse liege nicht vor, wenn die Antragsteller lediglich ein vermeintliches Rechtsschutzdefizit monieren würden, dass sich einzig aus der Unterstellung ergebe, der Verordnungsgeber werde – unter Missachtung der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes – von diesem als gesetzwidrig festgestellte bzw aufgehobene Verordnungen wortgleich neuerlich erlassen.

4.1.5. Im Übrigen habe der BMSGPK den Anforderungen der Rechtsprechung entsprechend die zentrale Evidenz und die wesentlichen sonstigen Entscheidungsgrundlagen im jeweiligen Verordnungsakt dokumentiert. Es spreche daher nichts gegen die Erlassung inhaltlich bereits aufgehobenen Normen entsprechender Bestimmungen unter Einhaltung der Anforderungen der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes.

4.1.6. Im vorliegenden Fall rücke auch der zeitliche Aspekt der Anfechtung in den Vordergrund: Während nach Ansicht des BMSGPK ein zeitlicher Zusammenhang zur außer Kraft getretenen Verordnung ein solches Rechtsschutzinteresse an der Klärung ihrer Gesetz- und Verfassungskonformität begründen könne, sei eine rechtsschutzbezogene Schutzwürdigkeit nach einem Zeitraum von bis zu sechs Monaten nach Außerkrafttreten der bekämpften Normen nicht mehr gegeben. Würde ein pauschaler Verweis auf nicht näher begründete Rechtsschutzinteressen zur Anfechtung einer seit längerem außer Kraft getretenen Norm ausreichen, würde die Antragsvoraussetzung der aktuellen unmittelbaren Betroffenheit weitgehend unterlaufen, zumal der Verfassungsgerichtshof dann ohne jede zeitliche Begrenzung jede erdenkliche generelle Rechtsnorm mit entsprechenden Implikationen zu überprüfen hätte. Dass die Antragstellung nicht primär rechtsschutzgeleitet sei, d.h. die Beseitigung der behaupteten Rechtswidrigkeit zum Ziel habe, würden die Antragsteller zudem dadurch verdeutlichen, dass sie in diesem Zusammenhang jegliche Ausführungen darüber vermissen ließen, auf Grund welcher Umstände ihnen eine frühere Bekämpfung der angefochtenen Bestimmungen unmöglich gewesen sei. Auch vor diesem Hintergrund sei der Hauptantrag zurückzuweisen.

4.1.7. Zur Zehntantragstellerin sei darauf hinzuweisen, dass für ihren Betrieb (Hotel mit Restaurant) die Ausnahme des §7 Abs3 der jeweiligen angefochtenen Verordnung einschlägig sei, welcher eine lex specialis zum Betretungsverbot des Abs1 darstelle. §7 Abs3 sehe für Beherbergungsbetriebe eine Ausnahme vom Betretungsverbot vor, wenn in der Betriebsstätte Speisen und Getränke ausschließlich an Beherbergungsgäste verabreicht und ausgeschenkt würden. Insoweit erscheine das Vorbringen, von der Ausnahme des Abs3 nicht erfasst zu sein, im Hinblick auf die Zehntantragstellerin unzutreffend. Mangels konkreter Angaben könne nicht beurteilt werden, inwieweit die Antragstellerin Speisen und Getränke ausschließlich an Beherbergungsgäste verabreiche bzw ausschenke oder der Betrieb des Gastgewerbes auch für andere Gäste zugänglich sei. Eine abschließende Beurteilung der unmittelbaren Betroffenheit von §7 Abs3 sei jedoch auf der Grundlage der Darlegungen durch die Zehntantragstellerin nicht möglich.

4.1.8. Der Zwölftantragsteller betreibe einen Gastronomiebetrieb in Bregenz. Seit dem Inkrafttreten der Sonderregelungen betreffend Vorarlberg durch §24 Z3 4. COVID-19-SchuMaV idF BGBl II 111/2021 am 15. März 2021 sei es dem Zwölftantragsteller sohin wieder möglich, Dienstleistungen der Gastronomie in seinem Betrieb und somit in einem deutlich weniger eingeschränkten Ausmaß zu erbringen. Dennoch werde dem Haupt- sowie dem Eventualantrag zufolge §24 Z3 nicht etwa auf Grund einer dort verorteten Gesetzwidrigkeit, sondern auf Grund eines untrennbaren Zusammenhangs mit §7 Abs1 leg cit bekämpft. Da dieser jedoch nicht bestehe, obliege es dem Antragsteller, seine aktuelle und unmittelbare Betroffenheit von §24 Z3 leg cit darzulegen. Insoweit sich die Ausführungen des Zwölftantragstellers auf das Betretungsverbot des §7 Abs1 bezögen, sei festzuhalten, dass dieser ab dem Zeitpunkt des Inkrafttretens von §24 Z3 4. COVID-19-SchuMaV idF BGBl II 111/2021 von §7 Abs1 leg cit nicht mehr aktuell und unmittelbar betroffen sein könne.

4.1.9. Hinsichtlich der Erstantragstellerin und der Achtantragstellerin gelte zur aktuellen unmittelbaren Betroffenheit von §§7 und 24 4. COVID-19-SchuMaV, BGBl II 58/2021, idF BGBl II 221/2021 Entsprechendes.

4.2. In der Sache führt der BMSGPK im Wesentlichen Folgendes aus:

4.2.1. Der BMSGPK sei seiner Verpflichtung zur aktenmäßigen Dokumentation der Entscheidungsgrundlagen nachgekommen. Die auf der Homepage des Sozialministeriums publizierte rechtliche Begründung sei nur ein Teil dieser Entscheidungsgrundlagen. Die epidemiologischen Notwendigkeiten, die fachliche Evidenz der Maßnahmen und die Empfehlungen der Corona-Kommission fänden sich hingegen in der den Verordnungsakten zu entnehmenden fachlichen Begründung. Wie sich aus der rechtlichen und fachlichen Begründung zur 4. COVID-19-SchuMaV, BGBl II 58/2021, idF BGBl II 221/2021 ergebe, seien die für die Verordnungserlassung maßgeblichen Entscheidungsgrundlagen umfassend dokumentiert worden. Da §7 4. COVID-19-SchuMaV, BGBl II 58/2021, idF BGBl II 221/2021 inhaltlich im Wesentlichen dem §7 4. COVID-19-SchuMaV, BGBl II 463/2020, entspreche, werde überdies auf dessen rechtliche Begründung verwiesen.

4.2.2. Es spreche nicht gegen eine ordnungsgemäße Dokumentation der Entscheidungsgrundlagen, wenn als Ergebnis der komplexen Abwägung aller Faktoren erforderliche Maßnahmen fortgeschrieben würden und zur Begründung auf die Wertungen entsprechender Vorgängerregelungen verwiesen werde. Im Falle der Parallelität der Interessensgewichtung und der Vergleichbarkeit der epidemiologischen Erfordernisse seien die wesentlichen Entscheidungsgrundlagen vielmehr hinreichend offengelegt und entsprechend dokumentiert.

4.2.3. Der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes sei keine Verpflichtung zur Veröffentlichung sämtlicher Entscheidungsgrundlagen zu entnehmen. Aus Art20 Abs4 B‑VG lasse sich kein verfassungsgesetzlich gewährleistetes Recht auf Auskunftserteilung oder gar auf Übermittlung behördeninterner Verordnungsakten ableiten. Die individuelle Nichtübermittlung weiterer – über die in den rechtlichen Begründungen enthaltenen Informationen hinausgehender – Entscheidungsgrundlagen lasse nicht den Rückschluss zu, dass keine (neuerliche) Evaluierung der bezeichneten Maßnahmen vorgenommen worden sei.

4.2.4. Im Hinblick auf die 4. COVID-19-SchuMaV sei der Verordnungserlassung und somit der Entscheidung über die Verhängung bzw Beibehaltung der einschränkenden Maßnahmen im Sinne des §7 der jeweiligen Verordnung ein umfassendes Ermittlungsverfahren vorausgegangen, dessen Ergebnis auf der ständigen Evaluierung der beschränkenden Maßnahmen, der epidemiologischen Notwendigkeiten, der verfügbaren fachlichen Evidenz und den Empfehlungen der Corona-Kommission beruhe. Den Anforderungen der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes an eine hinreichende Dokumentation der Entscheidungsgrundlagen sei somit vollinhaltlich entsprochen worden, die behauptete Verletzung des Art18 Abs2 B‑VG liege nicht vor.

4.2.5. Durch das Betretungsverbot des §7 Abs1 4. COVID-19-SchuMaV werde in die Erwerbsfreiheit der Antragsteller eingegriffen, weil sie keine bzw bloß vernachlässigbare Einkünfte aus ihrer Arbeit (nämlich der Erbringung von Gastronomiedienstleistungen) erzielen könnten. Zu Art15 und 16 GRC sei jedoch festzuhalten, dass die Charta der Grundrechte der Europäischen Union gemäß ihrem Art51 Abs1 für die Mitgliedstaaten ausschließlich bei der Durchführung, d.h. im Anwendungsbereich des Unionsrechts gelte. Dieser sei allerdings nicht eröffnet. §7 Abs1 4. COVID-19-SchuMaV bewirke jedoch einen Eingriff in das Recht auf Erwerbsfreiheit gemäß Art6 StGG. Bereits auf Eingriffsebene sei zu beachten, dass die Erbringung von Dienstleistungen der Gastronomie durch §7 Abs1 nicht gänzlich verunmöglicht bzw keine "(vollständige) Schließung der Gastronomiebetriebe" verfügt worden sei. Vielmehr normiere §7 Abs1 4. COVID-19-SchuMaV ein – mit einer Reihe von Ausnahmen versehenes – Verbot des Betretens und Befahrens von Betriebsstätten sämtlicher Betriebsarten der Gastronomie zum Zweck des Erwerbs von Waren oder der Inanspruchnahme von Dienstleistungen des Gastgewerbes. Insbesondere sei gemäß Abs7 leg cit die Abholung von Speisen und Getränken gestattet und es habe das Betretungsverbot des Abs1 nach Abs8 leg cit nicht für Lieferservices gegolten. Dementsprechend erkläre auch die Mehrheit der Antragsteller, von der Möglichkeit zu Essens- bzw Getränkelieferungen und/oder zum Straßenverkauf Gebrauch gemacht zu haben, wobei den Darlegungen nicht zu entnehmen sei, weshalb diese Option jeweils erst ab einem unterschiedlichen Zeitpunkt in Anspruch genommen worden sei.

4.2.6. Der Eingriff in Art6 StGG sei gerechtfertigt. §7 4. COVID-19-SchuMaV, BGBl II 58/2021, idF BGBl II 221/2021 finde in §3 Abs1 Z1 COVID-19-MG, BGBl I 12/2020, idF BGBl I 82/2021 seine gesetzliche Deckung, wobei gemäß §3 Abs2 COVID-19-MG Regelungen zum Betreten von Betriebsstätten "entsprechend der epidemiologischen Situation" festgelegt werden könnten. Dem Verordnungsgeber komme in der Frage der Bekämpfung der COVID-19-Pandemie ein weiter Entscheidungsspielraum zu.

4.2.7. Der durch das Betretungsverbot des §7 Abs1 4. COVID-SchuMaV bewirkte Eingriff in die Erwerbsfreiheit diene der Verhinderung der Ausbreitung von COVID‑19 durch die Reduktion nicht erforderlicher sozialer Kontakte und liege damit im öffentlichen Interesse des Gesundheitsschutzes.

4.2.8. Die Eignung der Reduktion sozialer Kontakte und der Mobilität bei leicht übertragbaren Krankheiten wie SARS-CoV-2/COVID-19 ergebe sich schon aus den maßgeblichen Eigenschaften des Erregers und seinen Übertragungswegen. Im Übrigen sei auf die im übermittelten Verordnungsakt enthaltene rechtliche und fachliche Begründung zu verweisen. Da §7 4. COVID-19-SchuMaV im Vergleich zur COVID-19-SchuMaV, BGBl II 463/2020, weitgehend unverändert geblieben sei, werde überdies auf dessen rechtliche Begründung verwiesen. Haupt-übertragungsweg für SARS-CoV-2/COVID-19 sei die respiratorische Aufnahme virushaltiger Partikel. Je nach Partikelgröße bzw den physikalischen Eigenschaften könne zwischen den größeren Tröpfchen und kleineren Aerosolen unterschieden werden, welche längere Zeit in der Luft schweben könnten. Auch eine Übertragung durch kontaminierte Oberflächen sei insbesondere in der unmittelbaren Umgebung der infektiösen Person nicht auszuschließen. Das Betretungsverbot trage den ungünstigen epidemiologischen Verhältnissen in Betriebsstätten des Gastgewerbes Rechnung. Wie der Verordnungsgeber in der rechtlichen Begründung zur COVID-19-SchuMaV festgehalten habe, sei hiebei insbesondere die vergleichsweise lange Verweildauer der Gäste ein wesentlicher Faktor.

4.2.9. Auch die mit dem Restaurantbesuch verbundenen Umstände (geselliges Beisammensein, verbale Interaktion) würden die Ausbreitung des Erregers fördern. Dies werde auch durch ein ControlCOVID-Papier des Robert Koch-Instituts untermauert, in dem eine breite Basis an Evidenz (Meta-Analysen, Ausbruchsuntersuchungen, Modellierungen udgl.) zur schnellen Bestimmung der Risiken der Settings nach den Kriterien individuelles Infektionsrisiko, Anteil am Infektionsgeschehen, Public-Health-Einfluss (Todesfälle und schwere Verläufe) sowie Nicht-COVID-Effekte (soziale und gesellschaftliche Auswirkungen bei Beschränkungen in diesem Setting) zusammengefasst worden seien. Der Bereich Gastronomie sei dabei mit moderatem Infektionsrisiko, moderatem Anteil am Infektionsgeschehen, indirektem Public-Health-Einfluss und moderaten Nicht-COVID-Effekten bewertet worden. Auch das (in Gaststätten unvermeidbare) Zusammenkommen mehrerer verschiedener Besuchergruppen und die damit einhergehende Vermischung von epidemiologischen Einheiten erweitere den Verbreitungsradius von COVID-19 und erschwere die Nachverfolgung von Infektionsherden mit den Mitteln des "Contact Tracing". Auf diese Umstände (erhöhtes Risiko auf Grund des engen Beisammenseins, der langen Dauer der Exposition, des Nichttragens des Mund-Nasen-Schutzes und das laute Sprechen in geschlossenen Räumen) weise auch die fachliche Begründung zur 4. COVID-19-SchuMaV hin.

4.2.10. Der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes zum Erfordernis der Dokumentation der zentralen Entscheidungsgrundlagen könne nicht die Verpflichtung des verordnungserlassenden Organs entnommen werden, vor jeder Maßnahme umfassende empirische Studien in Auftrag zu geben, zumal dies insbesondere in Anbetracht der durchschnittlichen Dauer seriöser Studien die epidemiologischen Erfordernisse verkenne. Die im Zeitpunkt der Verordnungserlassung verfügbare Evidenz zu dieser Frage sei dennoch dem Verordnungsakt beigelegt worden. Wenn die Antragsteller darauf hinweisen würden, dass Studien und Clusteranalysen keine Risikogeneigtheit der Gastronomie aufgezeigt hätten, seien sie zudem auch auf die aktuellen tatsächlichen Entwicklungen (insbesondere im Hinblick auf Ansteckungen in der Nachtgastronomie) zu verweisen, die die oben genannten grundsätzlichen Wertungen und das Erfordernis der angefochtenen Maßnahmen bei entsprechend hohem Infektionsgeschehen auch ex post bestätigen würden.

4.2.11. Die 4. COVID-19-SchuMaV sei überdies von einer schrittweisen Vorgehensweise gekennzeichnet: Ein behutsames Vorgehen sei ganz allgemein epidemiologisch geboten, da zu schnelle Öffnungsschritte insbesondere in Anbetracht der Gefahrenlage auf Grund der Virusvarianten das Risiko eines erneuten Infektionsanstiegs in sich bergen würden und zu breite Öffnungsschritte die gebotene Beobachtung der Auswirkungen und insbesondere die Rückführbarkeit eines allfälligen Infektionsanstiegs auf bestimmte Lockerungen nicht zulassen würden. Auf dieses Gebot weise auch bereits die rechtliche Begründung zur 4. COVID-19-SchuMaV, BGBl II 58/2021, hin. Vor diesem Hintergrund sei mit der 4. COVID-19-SchuMaV, BGBl II 58/2021, idF BGBl II 221/2021 prioritär die Aufhebung der Ausgangsbeschränkungen veranlasst worden. Wie die epidemiologische Lage zum Zeitpunkt der Verordnungserlassung zeige, seien die Voraussetzungen für Öffnungsschritte grundsätzlich gegeben gewesen.

4.2.12. Eine vermeintlich niedrige Zahl von Clustern, die den Betriebsstätten des Gastgewerbes zugeordnet werden könnten, spreche nicht gegen eine Eignung der getroffenen Maßnahmen: Auf Grund des immer noch hohen pandemischen Grundgeschehens und der zunehmenden Verbreitung von Virusvarianten wäre eine Beschränkung der Maßnahmen ausschließlich auf ausgewiesene und aufgeklärte Ansteckungsherde nicht ausreichend gewesen. Auf Grund der vorliegenden epidemiologischen Situation sei vielmehr eine typologische Durchschnittsbetrachtung epidemiologisch bedenklicher Sachverhalte notwendig gewesen. Dies insbesondere vor dem Hintergrund, dass etwa Indexfälle, die keiner offensichtlichen Quelle zugeordnet werden könnten, als Haushaltscluster geführt worden seien, eine Ansteckung anderswo aber nicht ausgeschlossen werden könne. Die zum Zeitpunkt der Verordnungserlassung immer noch sehr angespannte epidemiologische Lage hätte daher die vorläufige Beibehaltung zielgerichteter Maßnahmen in jenen Bereichen, in denen größere Menschenmengen insbesondere in geschlossenen Räumen in geselliger Umgebung und verbunden mit einem erhöhten Aerosolausstoß zusammenkommen, erforderlich gemacht.

4.2.13. Zum Zeitpunkt der Gastronomie-Öffnungen im Rahmen der "Modellregion Vorarlberg" im Frühling 2021 seien Fallzahlen und 7-Tages-Inzidenz in Vorarlberg österreichweit am niedrigsten gewesen; zu diesem Zeitpunkt sei in Vorarlberg ein insgesamt niedrigeres Ansteckungsrisiko vorgelegen. Hingegen sei der Mittelwert des Anteils der Fälle, die in den KW 14 bis 19 in 2021 dem "Setting" der Übertragung Hotel-Gastro zugeordnet werden konnten, für das Bundesland Vorarlberg mit 0,43 % österreichweit am höchsten gewesen (Berechnung anhand von Daten des AGES-Lageberichts vom 17.5.2021). Obschon der Wert auch in Vorarlberg auf geringem Niveau gelegen sei, deute dies auf die Relevanz dieses "Settings" für die Infektionskontrolle hin. Die Bewertung der epidemiologischen Situation sei somit anhand der Parameter des §1 Abs7 COVID-19-MG erfolgt. In diese Beurteilung seien – wie gesetzlich vorgesehen – zahlreiche Faktoren eingeflossen. Das COVID-19-MG verlange über die Bewertung der epidemiologischen Situation hinaus im Rahmen der Beurteilung der Erforderlichkeit von Maßnahmen unter anderem eine umfassende Interessenabwägung. Eine solche Interessenabwägung liege – wie allen COVID-19-Verordnungen – auch der §7 4. COVID-19-SchuMaV, BGBl II 58/2021, idF BGBl II 221/2021 zugrunde.

4.2.14. Die Beschränkungen der 4. COVID-19-SchuMaV hätten nicht nur die Gastronomie, sondern zahlreiche Lebensbereiche betroffen. So hätten etwa auch weitreichende Betretungsverbote für Kultur- und Freizeitbetriebe, für Alten-, Pflege- und Behindertenheime sowie für Kranken- und Kuranstalten bestanden. Ebenso habe ein grundsätzliches Veranstaltungsverbot bestanden. Im Rahmen des gebotenen schrittweisen Vorgehens sei es vor dem Hintergrund der gleichzeitigen Bedrohungslage durch die Virusvarianten und der noch nicht ausreichenden Rate an Geimpften und Genesenen unvertretbar gewesen, in allen betroffenen Bereichen gleichzeitig zu öffnen. Das Betretungsverbot des §7 Abs1 4. COVID-19-SchuMaV sei daher zur Erreichung seines legitimen Ziels geeignet.

4.2.15. Die Frage der gelinderen Maßnahmen im Sinne des §3 Abs2 COVID-19-MG sei im Rahmen des Prognosespielraums beurteilt worden. Hinsichtlich der im Antrag als gelindere Alternativen zum Betretungsverbot vorgeschlagenen Auflagen (Verbot des Ausschanks alkoholischer Getränke, Beschränkungen der Besucherzahlen, Beschränkung der Verweildauer oder der Öffnungszeiten, Vorgaben betreffend die Lautstärke von Musikanlagen sowie die Beschränkung auf eine bestimmte Anzahl von Besuchern oder Zusammensetzung der Gruppen in Verbindung mit Abstandsregeln sowie einer Masken- bzw Registrierungspflicht sowie einer Öffnung nur der Gastgärten) sei zunächst festzuhalten, dass die Ausführungen der Antragsteller offenlassen würden, ob und inwieweit die von ihnen vorgeschlagenen Maßnahmen vor dem Hintergrund des zu diesem Zeitpunkt aktuellen Infektionsgeschehens auch tatsächlich tauglich gewesen wären, den Zweck des Betretungsverbots – den Schutz der Bevölkerung vor der Ausbreitung von SARS-CoV-2/COVID-19 durch die Reduktion nicht erforderlicher sozialer Kontakte – hinreichend zu erfüllen. Diese Tauglichkeit sei jedoch (noch) nicht gegeben gewesen; insbesondere auch deshalb, weil mit einer (teilweisen) Öffnung der Gastronomiebetriebe im Sinne der oben genannten Maßnahmen das Ziel der Reduktion nicht erforderlicher sozialer Kontakte konterkariert worden wäre. Vor dem Hintergrund einer epidemiologisch nach wie vor angespannten und vor allem in Anbetracht der zunehmenden Verbreitung von Virusmutationen von Unsicherheiten geprägten Situation sei ein schrittweises Vorgehen geboten gewesen. Eine gleichzeitige Öffnung aller aus epidemiologischer Sicht als ähnlich problematisch beurteilter Bereiche wäre nicht vertretbar gewesen.

4.2.16. Zu den Ausführungen, der Besuch von Betriebsstätten der Gastronomie könne auf den Außenbereich (Gastgärten) beschränkt bleiben, sei festzuhalten, dass damit zwar eine geringere epidemiologische Gefahr einhergehe, da die Aerosolbelastung im Freien geringer sei als in Innenräumen. Dennoch sei es vor dem Hintergrund der dargelegten epidemiologischen Situation und im Hinblick auf das Erfordernis, Öffnungen schrittweise umzusetzen, aus Sicht des Verordnungsgebers nicht vertretbar gewesen, eine entsprechende Ausnahme zu schaffen. Obwohl im Freien von Aerosolen eine geringere Gefährdung ausginge, sei diese dennoch nicht gänzlich beseitigt. Hinzu komme auch, dass eine Infektion nicht ausschließlich über Aerosole erfolgen könne, sondern auch über Tröpfchen möglich sei. Diesbezüglich mache der Aufenthalt im Freien deutlich weniger Unterschied.

4.2.17. Auch das Betreten von Gastronomiebetrieben unter der Auflage der Vorlage eines negativen PCR-Tests sei vor dem Hintergrund der Tatsache, dass eine flächendeckende Infrastruktur zur Durchführung (kostenloser) molekularbiologischer Tests auf SARS-CoV-2/COVID-19 im Zeitpunkt der Verordnungserlassung in den meisten Bundesländern nicht bestanden habe, keine umsetzbare und damit taugliche Variante gewesen.

4.2.18. Mit der in §7 Abs7 4. COVID-19-SchuMaV enthaltenen Regelung, wonach die Abholung von Speisen und Getränken unter bestimmten Bedingungen zulässig sei, sei zudem eine Ausnahme vom Betretungsverbot vorgesehen worden. Dadurch könne der Betrieb trotz Betretungsverbots in einem epidemiologisch vertretbaren Ausmaß fortgesetzt werden. Dass das verordnungserlassende Organ solche Maßnahmen aber grundsätzlich als gelinderes Mittel geprüft habe, zeige gerade §24 Z3 4. COVID-19-SchuMaV, idF BGBl II 111/2021: In Vorarlberg seien diese Lockerungen bei deutlich besserer epidemiologischer Ausgangslage eingeführt worden, in den übrigen Bundesländern sei aber eine weitere Öffnung und die damit einhergehende Erhöhung der Mobilität und der sozialen Kontakte vor dem Hintergrund der durch die Virusmutationen bestehenden Unsicherheiten noch nicht vertretbar gewesen.

4.2.19. Auch dem Erfordernis der vom COVID-19-MG geforderten Gesetzes- und Grundrechtsprüfung (die für Betretungsverbote nach §3 leg cit zumindest alle vier Wochen wiederholt werden müsse) sei Rechnung getragen worden. Zur Dokumentation der vorgenommenen Verhältnismäßigkeitsprüfung seien umfangreiche fachliche und rechtliche Begründungen vorgenommen worden. Gemäß §11 Abs3 letzter Satz COVID-19-MG in der zum Zeitpunkt der Antragstellung geltenden Fassung BGBl I 82/2021 sei in Verordnungen nach §5 leg cit ("Ausgangsregelung") vorzusehen, dass sie spätestens zehn Tage nach ihrem Inkrafttreten außer Kraft treten. In Verordnungen gemäß §3 Abs2 letzter Satz leg cit ("Betretungsverbote") sei vorzusehen, dass diese spätestens vier Wochen nach ihrem Inkrafttreten außer Kraft treten. Verordnungen, mit denen Ausgangsbeschränkungen gemäß §5 COVID-19-MG verhängt worden seien, seien im 10-Tagesrhythmus geprüft worden; dies nicht nur im Hinblick auf die Ausgangsbeschränkung, sondern auch im Hinblick auf die Erforderlichkeit der sonstigen Maßnahmen, insbesondere von Betretungsverboten für Betriebsstätten (siehe VfGH 24.6.2021, V2/2021, in Bezug auf die Verlängerung der Ausgangsregel). Dass die Maßnahmen nicht einfach "fortgeschrieben" würden, zeige im Übrigen der Wechsel zwischen Notmaßnahmenverordnungen und Schutzmaßnahmenverordnungen, mit denen jeweils eine unterschiedliche Intensität der Maßnahmen verbunden sei. Die Darstellung der Rechtslage demonstriere zum einen, dass dem BMSGPK die genannten gelinderen Mittel nicht unbekannt seien und auch stets in die Erwägungen betreffend allfälliger Lockerungen eingeflossen seien. Jedoch habe die epidemiologische Lage ihren Einsatz nicht eher erlaubt. Das Betretungsverbot des §7 Abs1 4. COVID-19-SchuMaV erweise sich somit auch als zur Zielerreichung erforderlich.

4.2.20. Das Betretungsverbot des §7 Abs1 4. COVID-19-SchuMaV habe für betroffene Unternehmen teilweise erhebliche wirtschaftliche Konsequenzen nach sich gezogen. Das Betretungsverbot sei jedoch nicht als isolierte Maßnahme erlassen worden: Der von den Antragstellern erwähnte "Ausfallsbonus" sei nur ein kleiner Teil des umfangreichen Hilfspakets der Bundesregierung. So sei als Unterstützung der von den Betretungsverboten betroffenen Betrieben eine Entschädigung von 80 % des Umsatzes abzüglich sonstiger Bundes- und Landesleistungen vorgesehen. Im konkreten Fall seien nicht nur die direkten finanziellen Unterstützungsleistungen zu berücksichtigen, sondern auch die zahlreichen flankierenden Hilfsmaßnahmen (Beihilfen zur Kurzarbeit, Steuerstundungen und -herabsetzungen, Fixkostenzuschüssen oder Soforthilfen). Diese Leistungen würden zwar (teilweise) im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung (Art17 B‑VG) erbracht. Aus der Fiskalgeltung der Grundrechte (vgl etwa OGH 23.12.2014, 1 Ob 218/14m; 23.5.2018, 3 Ob 83/18d) folge aber, dass Betroffene einen gerichtlich durchsetzbaren Anspruch darauf hätten, dass ihnen solche Förderungen in gleichheitskonformer Weise und nach sachlichen Kriterien ebenso wie anderen Förderungswerbern gewährt würden (vgl VfGH 24.6.2021, V593/2020 bzw V592/2020 und VfGH 24.6.2021, V2/2021). Entgegen den Behauptungen der Antragsteller würden die genannten Beihilfe- und Entschädigungsleistungen keine Unverhältnismäßigkeit des in Rede stehenden Betretungsverbots begründen. Im Ergebnis liege somit eine Verletzung der Erwerbs(ausübungs)freiheit gemäß Art6 StGG nicht vor.

4.2.21. Zum behaupteten Verstoß gegen Art17 GRC sei darauf hinzuweisen, dass der Anwendungsbereich des Unionsrechts nicht eröffnet sei. §7 Abs1 4. COVID-19-SchuMaV bewirke jedoch einen Eingriff in das verfassungsgesetzlich gewährleistete Recht auf Unverletzlichkeit des Eigentums gemäß Art5 StGG sowie Art1 1. ZPEMRK. Aus dem Betretungsverbot des §7 Abs1 resultiere aber insbesondere vor dem Hintergrund der zeitlichen Befristung keine einer Enteignung gleichkommende Eigentumsbeschränkung ("materielle Enteignung"). Ebenso wenig seien die Kriterien für eine "de facto-Enteignung" im Sinne der Rechtsprechung des EGMR erfüllt. Es sei insbesondere die Ausweichmöglichkeit auf die Abholung bzw Lieferung von Speisen und Getränken zu berücksichtigen. Dass die Antragsteller diese Möglichkeit nicht in vollem (zeitlichen) Umfang ausgeschöpft hätten, spiele hiebei keine Rolle. Im Übrigen sei auf die Ausführungen zur Erwerbsfreiheit zu verweisen. Im Ergebnis liege eine Verletzung der Eigentumsfreiheit gemäß Art5 StGG und Art1 1. ZPEMRK nicht vor.

4.2.22. Was die Differenzierung zwischen Betriebsstätten der Gastronomie einerseits und solchen aller anderen Bereiche des Wirtschaftslebens betreffe, so liege den Ausführungen der Antragsteller bereits kein tauglicher – weil viel zu weit gefasster – Vergleichsmaßstab zugrunde. Die Antragsteller würden überdies weder zum Ausdruck bringen, weshalb die gerügte Differenzierung aus gleichheitsrechtlicher Sicht zu beanstanden sei, noch lasse sich dem Antrag entnehmen, auf Grund welcher Gegebenheiten Unterschiede im Tatsächlichen nicht vorlägen. Die Antragsteller würden Ungleiches vergleichen. Selbst wenn der angestellte Vergleich als tauglich anzusehen wäre, handle es sich bei dem Betretungsverbot des §7 Abs1 4. COVID-19-SchuMaV um eine sachlich gerechtfertigte Ungleichbehandlung Einzelner oder einer Gruppe von Personen: Wie bereits in der rechtlichen Begründung zur COVID-19-SchuMaV, BGBl II 463/2020, ausgeführt, würden die Maßnahmen nicht nur Betriebsstätten der Gastronomie, sondern auch sonstige hinsichtlich des epidemiologischen Risikos vergleichbare Betriebsstätten betreffen (vom Betretungsverbot betroffen seien alle Betriebsstätten der Gastgewerbe, Beherbergungsbetriebe und Freizeitbetriebe). Zudem sei dem Verordnungsgeber ein rechtspolitischer Gestaltungsspielraum eingeräumt worden. Insbesondere dürfe der Gleichheitssatz nicht dazu führen, dass das epidemiologisch gebotene schrittweise Vorgehen unterlaufen werde. So würde eine gleichzeitige "Öffnung" aller auf abstrakter Ebene vergleichbaren Sachverhalte zu einer epidemiologisch nicht vertretbaren Erhöhung der Mobilität und der sozialen Kontakte führen. Der Verordnungserlassung sei ein umfassendes Ermittlungsverfahren vorangegangen, welches entsprechend den Anforderungen des Verfassungsgerichtshofes auch genauestens dokumentiert worden sei. Die behauptete Verletzung des Gleichheitssatzes gemäß Art2 StGG und Art7 B‑VG liege daher nicht vor.

IV. Erwägungen

1. Zur Zulässigkeit des Antrages

1.1. Gemäß Art139 Abs1 Z3 B‐VG erkennt der Verfassungsgerichtshof über die Gesetzwidrigkeit von Verordnungen auf Antrag einer Person, die unmittelbar durch diese Gesetzwidrigkeit in ihren Rechten verletzt zu sein behauptet, wenn die Verordnung ohne Fällung einer gerichtlichen Entscheidung oder ohne Erlassung eines Bescheides für diese Person wirksam geworden ist.

Voraussetzung der Antragslegitimation gemäß Art139 Abs1 Z3 B‑VG ist einerseits, dass der Antragsteller behauptet, unmittelbar durch die angefochtene Verordnung – im Hinblick auf deren Gesetzwidrigkeit – in seinen Rechten verletzt worden zu sein, dann aber auch, dass die Verordnung für den Antragsteller tatsächlich, und zwar ohne Fällung einer gerichtlichen Entscheidung oder ohne Erlassung eines Bescheides wirksam geworden ist. Grundlegende Voraussetzung der Antragslegitimation ist also, dass die Verordnung in die Rechtssphäre des Antragstellers nachteilig eingreift und diese – im Falle ihrer Gesetzwidrigkeit – verletzt.

Es ist darüber hinaus erforderlich, dass die Verordnung selbst tatsächlich in die Rechtssphäre des Antragstellers unmittelbar eingreift. Ein derartiger Eingriff ist nur dann anzunehmen, wenn dieser nach Art und Ausmaß durch die Verordnung selbst eindeutig bestimmt ist, wenn er die (rechtlich geschützten) Interessen des Antragstellers nicht bloß potentiell, sondern aktuell beeinträchtigt und wenn dem Antragsteller kein anderer zumutbarer Weg zur Abwehr des – behaupteterweise – rechtswidrigen Eingriffes zur Verfügung steht (VfSlg 13.944/1994, 15.234/1998, 15.947/2000).

1.2. Die Grenzen der Aufhebung einer auf ihre Gesetzmäßigkeit zu prüfenden Verordnungsbestimmung sind, wie der Verfassungsgerichtshof sowohl für von Amts wegen als auch für auf Antrag eingeleitete Normenprüfungsverfahren schon wiederholt dargelegt hat (VfSlg 13.965/1994 mwN, 16.542/2002, 16.911/2003), notwendig so zu ziehen, dass einerseits der verbleibende Teil nicht einen völlig veränderten Inhalt bekommt und dass andererseits die mit der aufzuhebenden Stelle untrennbar zusammenhängenden Bestimmungen auch erfasst werden.

Dieser Grundposition folgend hat der Verfassungsgerichtshof die Rechtsauffassung entwickelt, dass im Normenprüfungsverfahren der Anfechtungsumfang der in Prüfung gezogenen Norm bei sonstiger Unzulässigkeit des Prüfungsantrages nicht zu eng gewählt werden darf (vgl VfSlg 16.212/2001, 16.365/2001, 18.142/2007, 19.496/2011; VfGH 14.3.2017, G311/2016). Der Antragsteller hat all jene Normen anzufechten, welche für die Beurteilung der allfälligen Verfassungswidrigkeit der Rechtslage eine untrennbare Einheit bilden. Es ist dann Sache des Verfassungsgerichtshofes, darüber zu befinden, auf welche Weise eine solche Verfassungswidrigkeit – sollte der Verfassungsgerichtshof die Auffassung des Antragstellers teilen – beseitigt werden kann (VfSlg 16.756/2002, 19.496/2011, 19.684/2012, 19.903/2014; VfGH 10.3.2015, G201/2014).

Unzulässig ist der Antrag etwa dann, wenn der im Falle der Aufhebung im begehrten Umfang verbleibende Rest einer Verordnungsstelle als sprachlich unverständlicher Torso inhaltsleer und unanwendbar wäre (VfSlg 16.279/2001, 19.413/2011; VfGH 19.6.2015, G211/2014; 7.10.2015, G444/2015; VfSlg 20.082/2016), der Umfang der zur Aufhebung beantragten Bestimmungen so abgesteckt ist, dass die angenommene Gesetzwidrigkeit durch die Aufhebung gar nicht beseitigt würde (vgl zB VfSlg 18.891/2009, 19.933/2014), oder durch die Aufhebung bloßer Teile einer Verordnung dieser ein völlig veränderter, dem Verordnungsgeber überhaupt nicht mehr zusinnbarer Inhalt gegeben würde (vgl VfSlg 18.839/2009, 19.841/2014, 19.972/2015, 20.102/2016).

Unter dem Aspekt einer nicht trennbaren Einheit in Prüfung zu ziehender Vorschriften ergibt sich ferner, dass ein Prozesshindernis auch dann vorliegt, wenn es auf Grund der Bindung an den gestellten Antrag zu einer in der Weise isolierten Aufhebung einer Bestimmung käme, dass Schwierigkeiten bezüglich der Anwendbarkeit der im Rechtsbestand verbleibenden Vorschriften entstünden, und zwar in der Weise, dass der Wegfall der angefochtenen (Teile einer) Verordnungsbestimmung den verbleibenden Rest unverständlich oder auch unanwendbar werden ließe. Letzteres liegt dann vor, wenn nicht mehr mit Bestimmtheit beurteilt werden könnte, ob ein der verbliebenen Vorschrift zu unterstellender Fall vorliegt (VfSlg 16.869/2003 mwN).

Eine zu weite Fassung des Antrages macht diesen nicht in jedem Fall unzulässig. Zunächst ist ein Antrag nicht zu weit gefasst, soweit der Antragsteller solche Normen anficht, durch die seine (rechtlich geschützten) Interessen aktuell beeinträchtigt sind und die mit diesen in untrennbarem Zusammenhang stehen; dabei darf aber nach §57 Abs1 VfGG nicht offen bleiben, welche Vorschrift oder welcher Teil einer Vorschrift nach Auffassung des Antragstellers aus welchem Grund aufgehoben werden soll (siehe mwN VfGH 2.3.2015, G140/2014 ua; vgl auch VfGH 10.12.2015, G639/2015; 15.10.2016, G103-104/2016 ua). Ist ein solcher Antrag in der Sache begründet, hebt der Verfassungsgerichtshof aber nur einen Teil der angefochtenen Bestimmungen als verfassungswidrig auf, so führt dies — wenn die sonstigen Prozessvoraussetzungen vorliegen — im Übrigen zur teilweisen Abweisung des Antrages (VfSlg 19.746/2013; VfGH 5.3.2014, G79/2013 ua).

Umfasst der Antrag auch Bestimmungen, durch die die (rechtlich geschützten) Interessen des Antragstellers nicht aktuell beeinträchtigt sind (insofern ist der Antrag zu weit gefasst), die mit (rechtlich geschützten) Interessen des Antragstellers aktuell beeinträchtigenden (und nach Auffassung des Antragstellers den Sitz der Gesetzwidrigkeit bildenden) Bestimmungen aber vor dem Hintergrund der Bedenken in einem Regelungszusammenhang stehen, so ist zu differenzieren: Sind diese Bestimmungen von den den Sitz der verfassungsrechtlichen Bedenken des Antragstellers bildenden, die (rechtlich geschützten) Interessen des Antragstellers aktuell beeinträchtigenden Bestimmungen offensichtlich trennbar, führt dies zur teilweisen Zurückweisung des Antrages. Umfasst der Antrag auch Bestimmungen, die mit den die (rechtlich geschützten) Interessen des Antragstellers aktuell beeinträchtigenden Bestimmungen in einem so konkreten Regelungszusammenhang stehen, dass es nicht von vornherein auszuschließen ist, dass ihre Aufhebung im Fall des Zutreffens der Bedenken erforderlich sein könnte (sind diese Bestimmungen also nicht offensichtlich trennbar), so ist der Antrag insgesamt zulässig (vgl VfSlg 20.111/2016).

1.3. Gemäß §57 Abs1 zweiter Satz VfGG hat der Antrag, eine Verordnung als gesetzwidrig aufzuheben, die gegen die Verordnung sprechenden Bedenken im Einzelnen darzulegen. Dieses Erfordernis ist nach der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes nur dann erfüllt, wenn die Gründe der behaupteten Gesetzwidrigkeit – in überprüfbarer Art– präzise ausgebreitet werden (vgl im Allgemeinen zB VfSlg 14.802/1997, 17.651/2005, 17.752/2006; spezifisch zum Individualantrag zB VfGH 2.7.2016, G53/2016, V13/2016). Es ist nicht Aufgabe des Verfassungsgerichtshofes, pauschal vorgetragene Bedenken einzelnen Bestimmungen zuzuordnen und so – gleichsam stellvertretend – das Vorbringen für den Antragsteller zu präzisieren (VfGH 9.6.2016, G56/2016; 25.9.2017, G8/2017 ua, V6/2017 ua; 8.6.2021, V602‑604/2020).

Anträge, die dem Erfordernis des §57 Abs1 VfGG nicht entsprechen, sind nach der ständigen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes (vgl VfSlg 14.320/1995, 14.526/1996, 15.977/2000, 18.235/2007) nicht im Sinne von §18 VfGG verbesserungsfähig, sondern als unzulässig zurückzuweisen (vgl etwa VfSlg 12.797/1991, 13.717/1994, 17.111/2004, 18.187/2007, 19.505/2011, 19.721/2012; VfGH 23.9.2020, V377/2020; 1.10.2020, V403/2020; 1.10.2020, V405/2020; 1.10.2020, V463/2020).

1.4. Diesen Erfordernissen wird der vorliegende Antrag zum Teil nicht gerecht:

1.4.1. Die Antragsteller begehren die Aufhebung des seit dem 3. November 2020 in aufeinanderfolgenden Verordnungen in Geltung stehenden Betretungs- und Befahrungsverbotes für sämtliche Gastronomiebetriebe. Konkret wird die Aufhebung des §7 COVID-19-SchuMaV, BGBl II 463/2020, des §7 COVID-19-SchuMaV, BGBl II 463/2020, idF BGBl II 472/2020, des §7 COVID-19-NotMV, BGBl II 479/2020, des §7 2. COVID-19-SchuMaV, BGBl II 544/2020, des §7 3. COVID-19-SchuMaV, BGBl II 566/2020, des §7 2. COVID-19-NotMV, BGBl II 598/2020, des §7 3. COVID-19-NotMV, BGBl II 27/2021, des §7 4. COVID-19-NotMV, BGBl II 49/2021, des §7 4. COVID-19-SchuMaV, BGBl II 58/2021, des §7 4. COVID-19-SchuMaV, BGBl II 58/2021, idF BGBl II 94/2021 sowie der §§7 und 24 Z3 4. COVID-19-SchuMaV, BGBl II 58/2021, idF BGBl II 206/2021 beantragt.

1.4.2. §7 COVID-19-SchuMaV, BGBl II 463/2020, wurde durch die 1. Novelle der COVID-19-SchuMaV, BGBl II 472/2020, geändert und trat mit Ablauf des 16. November 2020 außer Kraft. §7 COVID-19-NotMV, BGBl II 479/2020, trat mit Ablauf des 6. Dezember 2020 außer Kraft. §7 2. COVID-19-SchuMaV, BGBl II 544/2020, trat mit Ablauf des 16. Dezember 2020 außer Kraft. §7 3. COVID-19-SchuMaV, BGBl II 566/2020, trat mit Ablauf des 25. Dezember 2020 außer Kraft. §7 2. COVID-19-NotMV, BGBl II 598/2020, trat mit Ablauf des 4. Jänner 2021 außer Kraft. §7 3. COVID-19-NotMV, BGBl II 27/2021, trat mit Ablauf des 3. Februar 2021 außer Kraft. §7 4. COVID-19-NotMV, BGBl II 49/2021, trat mit Ablauf des 7. Februar 2021 außer Kraft. §7 4. COVID-19-SchuMaV, BGBl II 58/2021, trat mit Ablauf des 17. Februar 2021 außer Kraft. §7 4. COVID-19-SchuMaV, BGBl II 58/2021, idF BGBl II 94/2021 trat mit Ablauf des 9. März 2021 außer Kraft.

1.4.3. Der vorliegende Antrag wurde am 18. Mai 2021 und sohin nach Außerkrafttreten der unter Pkt. 1.4.2. angeführten angefochtenen Bestimmungen beim Verfassungsgerichtshof eingebracht. Es fehlt daher insoweit bereits an der Zulässigkeitsvoraussetzung einer – aktuellen – Beeinträchtigung von rechtlich geschützten Interessen des Antragstellers im Zeitpunkt der Antragstellung (vgl VfGH 1.10.2020, G272/2020 ua; 1.10.2020, V463/2020 ua; 24.2.2021, V3/2021; 29.9.2021, V571/2020; 16.12.2021, V302/2021; 18.3.2022, V264/2021). Daran vermag auch der Hinweis der Antragsteller auf das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes VfSlg 20.398/2020 nichts zu ändern, weil die dort zu beurteilenden Individualanträge auf Verordnungsprüfung – im Unterschied zum vorliegenden Fall – noch während aufrechter Geltungsdauer der Verordnung gestellt worden waren. Es wurden von den Antragstellern auch keine besonderen Umstände dargelegt, die aus rechtsstaatlichen Gründen die Zulässigkeit der Stellung eines Individualantrags auf Verordnungsprüfung auch noch nach Außerkrafttreten der Verordnungsbestimmungen verlangen würden (vgl VfGH 1.10.2020, G272/2020 ua; 1.10.2020, V463/2020 ua; 24.2.2021, V3/2021; 29.9.2021, V571/2020; 16.12.2021, V302/2021). Sofern die Antragsteller das besondere Rechtsschutzinteresse darin gelegen sehen, dass das Betretungsverbot für Gastgewerbebetriebe bereits seit sechs Monaten in Kraft stehe, ist festzuhalten, dass der Zeitraum, in dem eine Maßnahme bis zum Antragszeitpunkt insgesamt bereits in Geltung stand, im Rahmen der inhaltlichen Beurteilung berücksichtigt wird (vgl VfGH 24.6.2021, V2/2021; 29.4.2022, V23/2022).

1.4.4. Der Antrag auf Aufhebung des §7 COVID-19-SchuMaV, BGBl II 463/2020, des §7 COVID-19-SchuMaV, BGBl II 463/2020, idF BGBl II 472/2020, des §7 COVID-19-NotMV, BGBl II 479/2020, des §7 2. COVID-19-SchuMaV, BGBl II 544/2020, des §7 3. COVID-19-SchuMaV, BGBl II 566/2020, des §7 2. COVID-19-NotMV, BGBl II 598/2020, des §7 3. COVID-19-NotMV, BGBl II 27/2021, des §7 4. COVID-19-NotMV, BGBl II 49/2021, des §7 4. COVID-19-SchuMaV, BGBl II 58/2021, und des §7 4. COVID-19-SchuMaV, BGBl II 58/2021, idF BGBl II 94/2021 ist daher – schon aus diesem Grund – unzulässig.

1.4.5. Auch der Antrag des Zwölftantragstellers auf Aufhebung der §§7 und 24 Z3 4. COVID-19-SchuMaV, BGBl II 58/2021, idF BGBl II 206/2021 ist unzulässig. Lediglich pauschal wird ins Treffen geführt, dass der Zwölftantragsteller "trotz des Sitzes der Betriebsstätte in Vorarlberg und den bereits mit der 4. COVID-19-SchutzMaV, BGBl II Nr 58/2021 idF BGBl II Nr 111/2021 umgesetzten Lockerungen für die Gastronomie dennoch aktuell massiven Beschränkungen (vgl die zahlreichen Auflagen) unterworfen" sei. Dabei hat es der Zwölftantragsteller unterlassen, konkrete Bedenken im Hinblick auf die Sonderbestimmung des §24 Z3 4. COVID-19-SchuMaV darzulegen. Der Antrag des Zwölftantragstellers erweist sich daher – schon aus diesem Grund – als unzulässig.

1.5. Im Übrigen erweist sich der Antrag als zulässig:

1.5.1. Die Antragsteller begehren in ihren Hauptanträgen die Aufhebung der §§7 und 24 Z3 4. COVID-19-SchuMaV, BGBl II 58/2021, idF der 12. Novelle der 4. COVID-19-SchuMaV, BGBl II 221/2021. §§7 und 24 Z3 4. COVID-19-SchuMaV wurden zuletzt durch die – für den vorliegenden Antrag maßgebliche – 11. Novelle der 4. COVID-19-SchuMaV, BGBl II 206/2021, bis zum 18. Mai 2021 verlängert. Dennoch ist der Antrag zulässig, da unzweifelhaft erkennbar ist, in welcher Fassung die Bestimmungen angefochten werden. Dem Formerfordernis des §57 Abs1 erster Satz VfGG wurde somit Genüge getan (vgl VfGH 14.7.2020, V363/2020; 1.10.2020, V405/2020; 8.6.2021, V615/2020; zu Art140 B‑VG VfGH 26.11.2020, G236/2020 mwN; VfSlg 20.300/2018).

1.5.2. Die 4. COVID-19-SchuMaV ist mit Ablauf des 18. Mai 2021 außer Kraft getreten (§26 Abs1 4. COVID-19-SchuMaV, BGBl II 58/2021, idF BGBl II 206/2021). Dies schadet mit Blick auf die mit VfSlg 20.399/2020 beginnende Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes nicht (vgl auch VfSlg 20.397/2020; VfGH 1.10.2020, V392/2020; 10.3.2021, V573/2020; 24.6.2021, V593/2020 und zuletzt etwa VfGH 29.4.2022, V23/2022).

1.5.3. Wenn der BMSGPK vermeint, die Zehntantragstellerin habe es unterlassen, ihre unmittelbare Betroffenheit hinreichend darzulegen, weil nicht ersichtlich sei, ob bzw inwieweit das Betretungsverbot gemäß §7 Abs1 4. COVID-19-SchuMaV trotz der Ausnahme für Beherbergungsbetriebe in §7 Abs3 4. COVID-19-SchuMaV unmittelbar in ihre Rechtssphäre eingreife, so ist ihm zu entgegnen, dass die Zehntantragstellerin durch ihre Darlegung, sie könne durch das Betretungsverbot des §7 Abs1 4. COVID-19-SchuMaV keine Gastronomiedienstleistungen mehr erbringen und die Ausnahmen unter anderem des §7 Abs3 4. COVID-19-SchuMaV seien für diese nicht einschlägig, ihre unmittelbare Betroffenheit hinreichend dargelegt hat.

1.5.4. Der Anfechtungsumfang wurde durch die Mitanfechtung der Sonderbestimmungen für Vorarlberg in §24 Z3 4. COVID-19-SchuMaV auch nicht zu weit abgesteckt. §7 Abs4 COVID-19-MG ermöglicht regionale Differenzierungen und – wie im vorliegenden Fall – Lockerungen entsprechend der epidemiologischen Lage. Bei Aufhebung bloß des Betretungsverbotes für Gastronomiebetriebe in §7 4. COVID-19-SchuMaV würden im Falle der Aufhebung weiterhin strengere regionale Auflagen für das Betreten eines Gastronomiebetriebes gelten. Die Bestimmung des §24 Z3 4. COVID-19-SchuMaV wurde daher wegen ihres Regelungszusammenhanges mit §7 4. COVID-19-SchuMaV zulässigerweise mitangefochten.

1.5.5. Da auch sonst keine Prozesshindernisse hervorgekommen sind, erweist sich damit der Antrag der Erst- bis Elftantragsteller sowie des dreizehnten bis achtzehnten Antragstellers auf Aufhebung des §7 und des §24 Z3 4. COVID-19-SchuMaV, BGBl II 58/2021, idF BGBl II 206/2021 als zulässig. Damit erübrigt sich ein Eingehen auf die Eventualanträge.

2. In der Sache

2.1. Der Verfassungsgerichtshof ist in einem auf Antrag eingeleiteten Verfahren zur Prüfung der Gesetzmäßigkeit einer Verordnung gemäß Art139 B‑VG auf die Erörterung der geltend gemachten Bedenken beschränkt (vgl VfSlg 11.580/1987, 14.044/1995, 16.674/2002). Er hat sohin ausschließlich zu beurteilen, ob die angefochtene Verordnung aus den in der Begründung des Antrages dargelegten Gründen gesetzwidrig ist (VfSlg 15.644/1999, 17.222/2004).

2.2. Der Antrag ist – soweit zulässig – nicht begründet.

2.3. Die Antragsteller machen zunächst als Bedenken geltend, die verordnungserlassende Behörde habe es unterlassen, nachvollziehbar zu begründen, weshalb das bereits seit November 2020 in Geltung stehende Betretungsverbot gemäß §7 Abs1 4. COVID-19-SchuMaV bis zum Zeitpunkt der Antragstellung weiterhin erforderlich sei. Der Verordnungsgeber habe es unterlassen, hinreichend zu begründen, auf welcher Informationsbasis die Verordnungsentscheidung fuße und auf Grund welcher Umstände seine Abwägungsentscheidung erfolgt sei.

2.3.1. Der Verfassungsgerichtshof hat zu den Verordnungsermächtigungen des COVID-19-MG bereits mehrfach ausgesprochen (grundlegend VfSlg 20.399/2020; vgl weiters VfGH 10.3.2021, V583/2020 ua mwN, und zuletzt etwa VfGH 29.4.2022, V23/2022), dass sie dem Verordnungsgeber einen Einschätzungs- und Prognosespielraum übertragen, ob und wieweit er zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 auch erhebliche Grundrechtseinschränkungen für erforderlich hält, weshalb der Verordnungsgeber seine Entscheidung als Ergebnis einer Abwägung mit den einschlägigen grundrechtlich geschützten Interessen der Betroffenen zu treffen hat. Der Verordnungsgeber ist nach der Judikatur des Verfassungsgerichtshofes angesichts der – wie hier – inhaltlich weitreichenden Ermächtigungen verpflichtet, die Wahrnehmung seines Entscheidungsspielraumes im Lichte der gesetzlichen Zielsetzungen insoweit nachvollziehbar zu machen, als er im Verordnungserlassungsverfahren festzuhalten hat, auf welcher Informationsbasis über die nach dem Gesetz maßgeblichen Umstände die Verordnungsentscheidung fußt und die vorgegebene Abwägungsentscheidung erfolgt ist. Die diesbezüglichen Anforderungen dürfen naturgemäß nicht überspannt werden, sie haben sich maßgeblich danach zu bestimmen, was in der konkreten Situation möglich und zumutbar ist. Auch in diesem Zusammenhang kommt dem Zeitfaktor entsprechende Bedeutung zu.

2.3.2. All dies hat der Verfassungsgerichtshof bei seiner Prüfung, ob die Verwaltungsbehörde den gesetzlichen Vorgaben bei Erlassung der angefochtenen Verordnung entsprochen hat, zu berücksichtigen. Damit ist für die Beurteilung des Verfassungsgerichtshofes insoweit der Zeitpunkt der Erlassung der entsprechenden Verordnungsbestimmungen und die diesen zugrunde liegende aktenmäßige Dokumentation maßgeblich (vgl erneut VfGH 10.3.2021, V583/2020 ua, 15.12.2021, V229/2021 sowie zuletzt etwa VfGH 29.4.2022, V23/2022).

2.3.3. Die angefochtene Bestimmung des §7 4. COVID-19-SchuMaV wurde zuletzt mit der 11. Novelle der 4. COVID-19-SchuMaV, BGBl II 206/2021, bis zum Ablauf des 18. Mai 2021 verlängert. Dem vom BMSGPK dazu vorgelegten Verordnungsakt ist – soweit für die Beurteilung des Verfassungsgerichtshofes relevant – zusammengefasst Folgendes zu entnehmen:

Die "Fachliche Begründung zur Verordnung" (iF: Fachliche Begründung) enthält Statistiken und Ausführungen zur epidemiologischen Situation (Fallzahlen, Clusteranalyse, Kapazitätsauslastung, Systemrisiko, Prognoserechnung, Evidenz von Maßnahmen, Verbreitung von Virusvarianten etc.) und verweist auf zum Zeitpunkt der Erlassung der Verordnung aktuelle, dem Akt eingelegte Berichte und Empfehlungen unter anderem der Corona-Kommission und der Österreichischen Agentur für Gesundheit und Ernährungssicherheit GmbH (AGES). Der BMSGPK führt darin aus, dass die Beibehaltung der Maßnahmen im Sinne der §§3, 4, 5 und 11 COVID-19-MG zur Abwendung des drohenden Zusammenbruchs des Gesundheitswesens nach wie vor gerechtfertigt sei. Durch die bis Anfang Februar gesetzten Maßnahmen habe eine Abnahme der Fallzahlen und eine langsam einsetzende Entspannung auf den Intensivstationen erreicht werden können. Die epidemiologischen Entwicklungen der vergangenen Wochen hätten jedoch Ansätze einer einsetzenden Dynamisierung des Infektionsgeschehens gezeigt. Ein Plateau an Neuinfektionen sei im März erreicht worden, seitdem sei ein Rückgang zu verzeichnen. Hinsichtlich der Belagszahlen schlage diese Entwicklung verzögert durch. Einzelne Bundesländer, die die kritische Auslastungsgrenze von 33 % überschritten hätten, wiesen im Beobachtungszeitraum leicht rückläufige bzw stagnierende Belagszahlen auf. Die Überlastung der Versorgungskapazitäten in den Krankenhäusern und damit einhergehend der Zusammenbruch der medizinischen Versorgung sei weiterhin ein realistisches Szenario. Es bestehe aus fachlicher Perspektive die Notwendigkeit, unmittelbar entsprechende Maßnahmen zur Kontaktreduktion in allen Bundesländern weiter zu forcieren.

Überdies wird in der Fachlichen Begründung ausgeführt, dass der Schließung der Gastronomie (Bars, Pubs, Cafés, Restaurants etc.) eine "moderate" Auswirkung auf das Infektionsgeschehen beigemessen werde, da dort das Risiko auf Grund des engen Beisammenseins, der langen Dauer der Exposition, des Nichttragens des Mund-Nasen-Schutzes und durch das laute Sprechen in geschlossenen Räumen höher sei. Eine Untersuchung der Cambridge Group, publiziert im Februar 2021, betrachte die Wirksamkeit von nichtpharmazeutischen Interventionen in europäischen und außereuropäischen Staaten, die zwischen Jänner und Mai 2020 implementiert worden seien. Die Schließung von Betrieben und die Beschränkung von Menschenansammlungen seien wirkungsvolle Maßnahmen, "wobei die Schließung von 'face-to-face businesses' nur geringfügig wirkungsvoller war als die gezielte Schließung von Betrieben mit hohem Infektionsrisiko [wie] Gastronomie und Nachtlokalen".

2.3.4. Die Befassung der Corona-Kommission und die Herstellung des Einvernehmens mit dem Hauptausschuss des Nationalrates sind im Verwaltungsakt ebenfalls dokumentiert.

2.3.5. Der BMSGPK hat damit im Verordnungsakt dargelegt, dass er das angefochtene Betretungs- und Befahrungsverbot im Einklang mit den im COVID-19-MG normierten Verfahrensregelungen erlassen sowie die im Gesetz vorgegebenen Kriterien für die Bewertung der epidemiologischen Situation angewendet hat. Er hat zudem hinreichend dargetan, auf welchen Grundlagen die Entscheidung über die Erlassung bzw Beibehaltung der in §7 4. COVID-19-SchuMaV angeordneten Maßnahmen getroffen wurde. Die in weiterer Folge zur Überprüfung der Gesetzmäßigkeit der Verordnung durch den Verfassungsgerichtshof erforderliche aktenmäßige Dokumentation der Entscheidungsgrundlagen (vgl etwa VfGH 10.3.2021, V573/2020 mwN) ist damit hinsichtlich der angefochtenen Bestimmungen hinreichend erfolgt.

2.4. Die Antragsteller machen als Bedenken weiters geltend, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für das Betretungs- und Befahrungsverbot des §7 Abs1 4. COVID-19-SchuMaV nicht erfüllt seien. Voraussetzung für ein solches Verbot sei gemäß §3 Abs2 COVID-19-MG, dass gelindere Mittel zur Zielerreichung nicht ausreichen würden. Schon die in Vorarlberg vorgenommenen Öffnungsschritte hätten gezeigt, dass die Schließung von Gastronomiebetrieben kein wesentlicher Faktor im Bereich der Pandemiebekämpfung sei. Es seien dem Verordnungsgeber gelindere Mittel wie PCR-Tests, Abstandsregelungen und Maskenpflicht zur Verfügung gestanden. Durch das Betretungsverbot des §7 Abs1 4. COVID-19-SchuMaV seien die Antragsteller in ihrem Recht auf Erwerbsfreiheit (Art6 StGG, Art15 und 16 GRC) und auf Unversehrtheit des Eigentums (Art5 StGG, Art1 1. ZPEMRK, Art17 GRC) massiv eingeschränkt.

2.5. Die Bedenken der Antragsteller sind nicht begründet.

2.5.1. Nach ständiger Judikatur des Verfassungsgerichtshofes zum verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Freiheit der Erwerbsbetätigung gemäß Art6 StGG (siehe zB VfSlg 10.179/1984, 12.921/1991, 15.038/1997, 15.700/1999, 16.120/2001, 16.734/2002, 19.033/2010) ist der Gesetzgeber – und auf Grund des Gesetzes gemäß Art18 Abs2 B‑VG auch der Verordnungsgeber – auf Grund des diesem Grundrecht angefügten Gesetzesvorbehaltes ermächtigt, die Erwerbs(ausübungs)freiheit beschränkende Regelungen zu erlassen, sofern diese durch das öffentliche Interesse geboten, zur Zielerreichung geeignet, adäquat und auch sonst sachlich gerechtfertigt sind (VfSlg 19.721/2012).

Der Verfassungsgerichtshof geht davon aus, dass der Gesetzgeber dem Verordnungsgeber in der Frage der Bekämpfung der COVID-19-Pandemie einen weiten Entscheidungsspielraum eingeräumt hat (vgl VfGH 24.6.2021, V592/2020 und V593/2020; 23.9.2021, V572/2020; 3.12.2021, V617-618/2020).

2.5.2. §7 Abs1 4. COVID-19-SchuMaV untersagte das Betreten und Befahren von Betriebsstätten sämtlicher Betriebsarten der Gastgewerbe zum Zweck des Erwerbs von Waren oder der Inanspruchnahme von Dienstleistungen des Gastgewerbes. Die Abholung von Speisen und Getränken war demgegenüber – unter bestimmten Voraussetzungen – während des Geltungszeitraumes der Verordnung durchgehend zulässig (§7 Abs7 4. COVID-19-SchuMaV); auch für Lieferservices galt das Betretungs- und Befahrungsverbot des §7 Abs1 4. COVID-19-SchuMaV nicht (vgl §7 Abs8 leg. cit.). Gemäß §8 Abs3 COVID-19-MG waren die Inhaber der Betriebsstätten für die Einhaltung dieses Betretungs- und Befahrungsverbotes verantwortlich. Diese Regelung greift somit in den Schutzbereich der durch Art6 StGG gewährleisteten Erwerbsfreiheit der Antragsteller ein (vgl dazu auch VfGH 23.9.2021, V572/2020 zu §7 Abs1 COVID-19-NotMV).

2.5.3. §7 Abs1 4. COVID-19-SchuMaV stützte sich auf §3 Abs1 Z1 und Abs2 COVID-19-MG. §§3 Abs1 Z1 iVm 7 Abs1 COVID-19-MG in der im vorliegenden Fall relevanten Fassung BGBl I 33/2021 ermächtigt den BMSGPK beim Auftreten von COVID-19 dazu, durch Verordnung das Betreten und das Befahren von Betriebsstätten oder nur bestimmten Betriebsstätten zum Zweck des Erwerbs von Waren oder der Inanspruchnahme von Dienstleistungen zu regeln, soweit dies zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 erforderlich ist. Gemäß §3 Abs2 COVID-19-MG kann in einer Verordnung gemäß Abs1 entsprechend der epidemiologischen Situation (unter anderem) festgelegt werden, in welcher Zahl und zu welcher Zeit oder unter welchen Voraussetzungen und Auflagen Betriebsstätten oder Arbeitsorte betreten und befahren werden dürfen. Weiters kann das Betreten und Befahren von Betriebsstätten oder Arbeitsorten untersagt werden, sofern gelindere Maßnahmen nicht ausreichen.

2.5.4. Der Verordnungsgeber muss daher in Ansehung der von ihm zu bewertenden epidemiologischen Situation notwendig prognosehaft beurteilen, inwieweit in Aussicht genommene Betretungsverbote oder -beschränkungen von Betriebsstätten zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 geeignete, erforderliche und insgesamt angemessene Maßnahmen darstellen (vgl VfGH 23.9.2021, V572/2020). Der Einschätzung- und Prognosespielraum des Verordnungsgebers umfasst insoweit auch die zeitliche Dimension dahingehend, dass ein schrittweises, nicht vollständig abschätzbare Auswirkungen beobachtendes und entsprechend wiederum durch neue Maßnahmen reagierendes Vorgehen von der gesetzlichen Ermächtigung des §3 COVID-19-MG vorgesehen und auch gefordert ist (vgl dazu etwa VfGH 1.10.2020, V392/2020).

2.5.5. Wie bereits ausgeführt, hat das angefochtene Betretungs- und Befahrungsverbot des §7 Abs1 4. COVID-19-SchuMaV seine gesetzliche Grundlage in §3 Abs1 Z1 und Abs2 COVID-19-MG.

2.5.6. Der mit diesem Verbot verfolgte Zweck, die Verbreitung von COVID-19 zu verhindern und damit die Funktionsfähigkeit der Gesundheitsinfrastruktur aufrechtzuerhalten, stellt ein gewichtiges öffentliches Interesse dar (vgl VfGH 23.9.2021, V572/2020).

2.5.7. Entgegen dem Vorbringen der Antragsteller ist dem BMSGPK nicht entgegenzutreten, wenn er angesichts der im Verordnungsakt dokumentierten Entscheidungsgrundlagen davon ausging, dass die Beibehaltung eines Betretungs- und Befahrungsverbotes von Betriebsstätten sämtlicher Betriebsarten der Gastgewerbe iSd §7 Abs1 4. COVID-19-SchuMaV – als eine von zahlreichen weiteren staatlichen Maßnahmen – zu einer Reduktion der persönlichen Kontakte von Menschen führt und damit ein geeignetes Mittel zur Erreichung dieser Zielsetzung darstellt.

2.5.8. Angesichts der im Verordnungsakt dokumentierten maßgeblichen epidemiologischen Situation war das Betretungs- und Befahrungsverbot von Betriebsstätten sämtlicher Betriebsarten der Gastgewerbe zur Zielerreichung der Aufrechterhaltung eines funktionsfähigen Gesundheitssystems erforderlich. Dem Verordnungsgeber ist nicht entgegenzutreten, wenn er – trotz sinkender Fallzahlen und einer sich leicht entspannenden Lage auf den Krankenpflegestationen – im Sinne eines schrittweisen Vorgehens erste Lockerungsschritte setzte, die Beibehaltung des Betretungs- und Befahrungsverbotes für Gastgewerbebetriebe im Zeitpunkt der Verordnungserlassung aber noch als erforderlich ansah. Den vorgelegten Verordnungsakten ist weiters zu entnehmen, dass der BMSGPK – wie dies auch durch die Bestimmung des §11 Abs3 erster Satz COVID-19-MG gesetzlich vorgezeichnet ist (vgl VfGH 24.6.2021, V2/2021) – in regelmäßigen Abständen evaluierte, ob die Voraussetzungen für die Beibehaltung der angefochtenen Maßnahme weiterhin vorliegen. Dass der Verordnungsgeber nicht daran gehindert ist, Betretungsverbote – bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen des §3 COVID-19-MG – mehrfach in unmittelbarer Aufeinanderfolge zu verfügen, hat der Verfassungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 24. Juni 2021, V2/2021, bereits festgehalten.

2.5.9. Der Einwand der Antragsteller, dass das Betretungs- und Befahrungsverbot des §7 Abs1 4. COVID-19-SchuMaV nicht das gelindeste Mittel darstelle, zumal auch Abstandsregelungen und eine FFP2-Maskenpflicht einen wirksamen Schutz vor viralen Infektionen gewährleisteten, trifft für die hier zu beurteilende Rechtslage nicht zu. In der "Rechtlichen Begründung" zur 4. COVID-19-SchuMaV, BGBl II 58/2021, führt der BMSGPK aus, dass im Hinblick auf das hohe epidemiologische Grundgeschehen Lockerungen sehr behutsam vorgenommen und deren Auswirkungen streng beobachtet werden müssten. Verstärkt aufkommende Virusvarianten hätten eine zusätzliche, verschärfte Beobachtung der Öffnungsschritte unabdingbar gemacht. Der Verordnungsgeber hat in weiterer Folge durch die 4. Novelle der 4. COVID-19-SchuMaV, BGBl II 111/2021, für das Bundesland Vorarlberg – auf Grund der in diesem Bundesland vorliegenden epidemiologischen Lage (vgl §7 Abs4 COVID-19-MG) – in §24 Z3 4. COVID-19-SchuMaV ab dem 15. März 2021 Lockerungen vorgenommen. Im Hinblick auf PCR-Tests als gelindere Maßnahme weist der BMSGPK nachvollziehbar darauf hin, dass die Vorlage eines negativen PCR-Tests zum Zeitpunkt der Verordnungserlassung (4. Mai 2021) auf Grund fehlender flächendeckender Infrastruktur zur Durchführung (kostenloser) molekularbiologischer Tests auf SARS-CoV-2/COVID-19 in den meisten Bundesländern kein zur Zielerreichung geeignetes gelinderes Mittel darstellte. Schließlich hat der BMSGPK seinen Entscheidungsspielraum nicht überschritten, wenn er für Gastgärten – trotz der im Freien anzunehmenden geringeren epidemiologischen Gefahr – keine Ausnahme vom allgemeinen Betretungs- und Befahrungsverbot für Gastgewerbebetriebe vorsah.

2.5.10. Hinsichtlich der Beurteilung der Verhältnismäßigkeit der angefochtenen Maßnahme ist darauf Bedacht zu nehmen, dass das Betretungs- und Befahrungsverbot von Betriebsstätten sämtlicher Betriebsarten der Gastgewerbe (auf Grund inhaltlich im Wesentlichen gleichlautender Vorgängerbestimmungen) insgesamt bereits seit 3. November 2020 durchgehend in Geltung war. Die angefochtene Maßnahme des §7 Abs1 4. COVID-19-SchuMaV greift daher intensiv in die verfassungsgesetzlich geschützte Rechtssphäre der Antragsteller ein.

2.5.11. Der Verordnungsgeber verfolgt demgegenüber aber ein gesundheitspolitisches Ziel von erheblichem Gewicht, wenn er die Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 und damit die Gewährleistung der medizinischen Versorgung zum Anlass für die Erlassung der angefochtenen Maßnahme nimmt.

2.5.12. Für die Verhältnismäßigkeit der Maßnahme kann zudem ins Treffen geführt werden, dass durch die Ausnahmen vom Betretungsverbot in §7 Abs2, 3 und 4 4. COVID-19-SchuMaV (zB Verabreichung an Gäste eines Beherbergungsbetriebes) das Gewicht des Eingriffs vermindert wird. Zudem war gemäß §7 Abs7 4. COVID-19-SchuMaV eine Abholung von Speisen und Getränken und gemäß Abs8 leg cit eine Lieferung zulässig (vgl dazu auch VfGH 23.9.2021, V572/2020, zum Ausnahmekatalog für das Betretungsverbot von Gastronomiebetrieben in der COVID-19-NotMV). Ergänzend ist auch auf das flankierende Maßnahmen- und Rettungspaket hinzuweisen, welches das Gewicht des Eingriffs ebenfalls reduziert (vgl VfGH 24.6.2021, V592/2020 und V593/2020; sowie zur 4. COVID-19-SchuMaV VfGH 6.10.2021, V86/2021).

2.5.13. Das Betretungs- und Befahrungsverbot sämtlicher Betriebsarten der Gastgewerbe des §7 Abs1 4. COVID-SchuMaV ist daher in einer Gesamtbetrachtung als "erforderlich" und als insgesamt angemessene Maßnahme zu erachten. §7 Abs1 4. COVID-19-SchuMaV ist daher nicht wegen Verstoßes gegen Art6 StGG verfassungs- und damit gesetzwidrig. Die angefochtenen Bestimmungen verstoßen aus den geltend gemachten Gründen auch nicht gegen §3 Abs1 Z1 und Abs2 COVID-19-MG.

2.5.14. Hinsichtlich der geltend gemachten Verletzung des Grundrechts auf Unversehrtheit des Eigentums (Art5 StGG, Art1 1. ZPEMRK) kann sinngemäß auf die Erwägungen zur Freiheit der Erwerbsbetätigung (Art6 StGG) verwiesen werden.

2.5.15. Soweit die Antragsteller einen Verstoß gegen Art15, 16 und 17 GRC monieren, gehen ihre Bedenken ins Leere, weil nicht ersichtlich ist, inwiefern in der angefochtenen Bestimmung eine "Durchführung des Rechts der Europäischen Union" iSd Art51 Abs1 GRC zu sehen ist.

2.5.16. Die Antragssteller machen weiters einen Verstoß gegen den Gleichheitssatz geltend und bringen vor, die Ungleichbehandlung zwischen den von §7 Abs1 4. COVID-19-SchuMaV erfassten Betrieben der Gastronomie und den in §5 4. COVID-19-SchuMaV vorgesehenen Regelungen für Betriebe des Handels sei sachlich nicht gerechtfertigt.

2.5.17. Der Gleichheitssatz bindet auch den Verordnungsgeber (VfGH 5.6.2014, V44/2013). Er setzt ihm insofern inhaltliche Schranken, als er verbietet, unsachliche, durch tatsächliche Unterschiede nicht begründbare Differenzierungen und eine unsachliche Gleichbehandlung von Ungleichem sowie sachlich nicht begründbare Regelungen zu schaffen (vgl zur Differenzierung bei Gesetzen etwa VfSlg 17.315/2004, 17.500/2005, zum Sachlichkeitsgebot bei Gesetzen VfSlg 14.039/1995, 16.407/2001).

2.5.18. In den differenzierten Regelungen für Betriebsstätten des Handels und der Gastronomie ist keine unsachliche Ungleichbehandlung zu erkennen. Dem BMSGPK ist nicht entgegenzutreten, wenn er insbesondere auf Grund der unterschiedlichen Verweildauer und der mit dem Restaurantbesuch verbundenen Umstände (geselliges Beisammensein, verbale Interaktion, fehlende Möglichkeit des Tragens eines Mund-Nasen-Schutzes) auf eine erhöhte Ausbreitung von COVID-19 in Gastronomiebetrieben schließt (siehe dazu auch die rechtliche Begründung im Verordnungsakt zur COVID-19-SchuMaV, BGBl II 463/2020, S. 8 mwN).

V. Ergebnis

2. Im Übrigen ist der Antrag abzuweisen.

3. Diese Entscheidung konnte gemäß §19 Abs4 VfGG ohne mündliche Verhandlung in nichtöffentlicher Sitzung getroffen werden.

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VfGH V160/2021 ua

Inhalt

Spruch:

Begründung

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