OGH 10ObS6/24s

Spruch:

I. Der Revisionsrekurs der klagenden Partei wird mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.

II.1. Dem Rekurs der beklagten Partei wird teilweise Folge gegeben, der Beschluss des Berufungsgerichts hinsichtlich des Zahlungsbegehrens aufgehoben und insoweit mit Teilurteil in der Sache entschieden, sodass die Entscheidung folgendermaßen zu lauten hat:

„Das Klagebegehren, die beklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei 8.906,46 EUR zu bezahlen, wird abgewiesen.

Die Entscheidung über die diesbezüglichen Verfahrenskosten bleibt der Endentscheidung vorbehalten.“

2. Im Übrigen, somit betreffend das „Feststellungsbegehren“, wird dem Rekurs der beklagten Partei nicht Folge gegeben.

Die diesbezüglichen Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Entscheidungsgründe:

[1] Die Klägerin unterzog sich im Jänner 2020 einer – von der beklagten Österreichischen Gesundheitskasse bewilligten – Magen-Bypass-Operation. Im Anschluss daran nahm die Klägerin bis Oktober 2020 stark ab, weshalb sie sich am 9. März 2021 im Klinikum W* einer weiteren Operation unterzog, bei der die durch die Gewichtsabnahme entstandene überschüssige Haut an den Oberschenkeln und den Oberarmen entfernt wurde. Als weiterführende Maßnahmen wurde ihr das Tragen einer Miederhose und eines Kompressionsboleros für sechs Wochen empfohlen.

[2] Vor der Operation hatte die Klägerin die Beklagte mit E‑Mail vom 1. Februar 2021 um die Übernahme der Kosten für eine „geplante Operation“ ersucht und dabei auf den Ambulanzbericht des Klinikums W* vom 26. Jänner 2021 verwiesen, in dem ein deutlicher Hautweichteilüberschuss im Bereich des Bauches (cutis laxa abdominis) diagnostiziert, die medizinische Indikation für eine Abdominoplastik festgestellt und um Kostenübernahme gebeten wurde.

[3] Mit Schreiben vom 3. Februar 2021 teilte die Beklagte der Klägerin zu ihrem „Antrag auf Kostenübernahme für Abdominoplastik“ mit, dass dafür eine Kostenübernahme nicht erfolgen könne.

[4] Einen Antrag auf Übernahme der Kosten auch für die am 9. März 2021 durchgeführte Oberschenkel- und Oberarmstraffung stellte die Klägerin (oder das Klinikum W*) in der Folge nicht (mehr). Die Beklagte hätte einen dahingehenden Antrag auch nicht bewilligt, weil sie die Kosten eines solchen Eingriffs nur übernimmt, wenn das Gewicht über einen Zeitraum von zwölf Monaten gehalten wird.

[5] Mit Schreiben vom 16. März 2021 teilte die Beklagte der Klägerin überdies mit, dass die erfolgte Meldung ihrer Arbeitsunfähigkeit aufgrund der durchgeführten Oberarm- und Oberschenkelstraffung mangels Bewilligung der Operation nicht anerkannt werden könne.

[6] Mit Bescheid vom 15. Oktober 2021 wies die Beklagte den Antrag der Klägerin auf Kostenübernahme für die am 9. März 2021 im Klinikum W* erfolgte Oberarm- und Oberschenkelstraffung ab, den weiteren (auf denselben Sachverhalt gestützten) Antrag auf Kostenerstattung zurück, stellte fest, dass der mit der Operation vom 9. März 2021 im Zusammenhang stehende Versicherungsfall der Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit nicht eingetreten sei, und sprach aus, dass die Klägerin keinen Anspruch auf Übernahme bzw Erstattung der Kosten für den Kompressionsbolero und die Miederhose habe.

[7] Mit ihrer Klage begehrt die Klägerin die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet sei, die Kosten für die Oberarm- und Oberschenkelstraffung sowie für den Kompressionsbolero und die Miederhose zu übernehmen und deshalb schuldig sei, ihr den dafür bevorschussten Betrag von 8.906,46 EUR zu zahlen (Punkt 1.). Weiters begehrt sie die Feststellung, dass im Zusammenhang mit der Operation vom 9. März 2021 der Versicherungsfall der Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit in der Zeit von 8. März 2021 bis 23. April 2021 eingetreten sei (Punkt 2.). Sie führt dazu aus, dass der Eingriff von den behandelnden Ärzten dringend empfohlen worden und zum Erhalt ihrer beruflichen Leistungsfähigkeit auch unumgänglich gewesen sei. Der mit dem Gewichtsverlust verbundene Haut- und Weichteilüberschuss sei nämlich nicht nur entstellend, sondern derart umfangreich gewesen, dass damit bereits eine wesentliche funktionelle Beeinträchtigung einhergegangen sei. Abgesehen davon, dass sie ohnedies noch vor der Operation einen Antrag auf Kostenübernahme gestellt habe, habe sie einen Ersatzanspruch jedenfalls in Höhe jenes Betrags, den die Beklagte bei Inanspruchnahme einer Krankenanstalt, zu der keine Vertragsbeziehung bestehe, übernehmen hätte müssen. Andernfalls sei die Beklagte ungerechtfertigt bereichert, weil sie sich jegliche Kosten für die notwendige Behandlung ersparen würde. Da die Operation medizinisch erforderlich gewesen sei, liege auch die von ihrem Hausarzt gemeldete Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit vor. Diese sei Voraussetzung für einen Anspruch auf Krankengeld und damit für eine Leistungspflicht der Beklagten, sodass (auch) für dieses Feststellungsbegehren der Rechtsweg zulässig sei.

[8] Die Beklagte hielt dem entgegen, die Oberarm- und Oberschenkelstraffung hätte nur kosmetischen Zwecken gedient, weil der damit entfernte Hautüberschuss kein behandlungsbedürftiges Leiden gewesen sei. Selbst wenn eine medizinische Indikation zur Operation bestanden haben sollte, seien deren Kosten durch die von ihr nach § 447f ASVG geleisteten Zahlungen abgegolten. Die Kostenübernahme scheitere zudem daran, dass die Klägerin diese schon vor Durchführung der Operation beantragen hätte müssen. Da die Klägerin Leistungen einer landesgesundheitsfondsfinanzierten Krankenanstalt (künftig: LGF-Krankenanstalt) in Anspruch genommen habe, scheide eine Kostenerstattung oder ein Pflegekostenzuschuss nach § 150 ASVG aus. Mangels Krankheit iSd ASVG bestehe auch kein Anspruch auf Erstattung bzw Übernahme der Kosten der Heilbehelfe (Kompressionsbolero und Miederhose). Für das Begehren auf Feststellung des Vorliegens von Krankenstand (der Arbeitsunfähigkeit) sei der Rechtsweg unzulässig, weil es keine Leistungssache iSd § 354 ASVG betreffe und damit keine Sozialrechtssache iSd § 65 ASGG sei. Sie habe den Krankenstand im Übrigen zu Recht nicht anerkannt.

[9] Das Erstgericht wies die Klage im Wesentlichen mit der Begründung ab, dass bei der Klägerin zur Zeit der Operation kein Zustandsbild mit Krankheitswert vorgelegen sei. Zudem wären mit den von der Beklagten geleisteten Beiträgen zur Krankenanstaltenfinanzierung die Kosten der Anstaltspflege in LGF‑Krankenanstalten wie dem Klinikum W* ohnehin abgegolten. Hinsichtlich Punkt 2. des Klagebegehrens sei der Ansicht der Beklagten zu folgen, dass dieses weder unter § 65 ASGG subsumierbar sei, noch vom taxativen Katalog des § 354 ASVG erfasst werde.

[10] Das Berufungsgericht hob das Ersturteil aus Anlass der Berufung in Ansehung der Entscheidung über Punkt 2. des Klagebegehrens als nichtig auf, wies die Klage insoweit zurück und erklärte das dazu geführte Verfahren für nichtig. Im Übrigen, also im Umfang des Punktes 1. des Klagebegehrens, hob es das Ersturteil zur Ergänzung des Verfahrens und neuerlichen Entscheidung auf.

[11] Kern einer Sozialrechtssache sei die Gewährung oder Nichtgewährung von Versicherungsleistungen. Diese Voraussetzung sei zwar für Punkt 1., nicht aber Punkt 2. des Klagebegehrens erfüllt. Beim Begehren auf Feststellung der Arbeitsunfähigkeit für einen bestimmten Zeitraum handle es sich nämlich nicht um ein Leistungsstreitverfahren, sodass insoweit der Rechtsweg unzulässig sei.

[12] Im Übrigen sei die Sache noch nicht spruchreif, weil sich das Erstgericht bislang nur mit den psychischen Auswirkungen des Zustands der Klägerin nicht jedoch mit den ebenfalls behaupteten physischen Auswirkungen befasst habe. Die Frage, ob solche in einem Ausmaß bestanden hätten, dass die Behandlung im Rahmen der Anstaltspflege notwendig gewesen sei, müsse daher erst geklärt werden. Dabei werde zu berücksichtigen sein, dass die Klägerin in Wirklichkeit die Erstattung der offensichtlich von ihr schon bezahlten Kosten der Anstaltspflege und nicht erst deren künftige Übernahme begehre. Welche Kosten die Klägerin tatsächlich getragen habe, stehe derzeit aber nicht fest. Soweit sich die Beklagte auf § 447f Abs 8 ASVG berufe, übersehe sie, dass die Klägerin die Sachleistung Anstaltspflege nicht in Anspruch genommen, sondern den operativen Eingriff selbst bezahlt habe, sodass die Leistungen des Klinikums W* auch nicht durch die nach § 447f ASVG geleisteten Beiträge für die Anstaltspflege abgegolten sein könnten. Wäre der Eingriff medizinisch notwendig gewesen, hätte die Klägerin zwar einen Anspruch auf Einweisung gemäß § 145 ASVG und auf Anstaltspflege gehabt. Da die Beklagte die Übernahme der Kosten aber jedenfalls verweigert hätte, könne die Klage nur mehr auf § 150 Abs 1 Z 2 ASVG gestützt werden. Obwohl die Bestimmung nach ihrem Wortlaut nur auf Krankenanstalten abstelle, mit der keine vertragliche Regelung gemäß § 149 ASVG bestehe, sei sie auch auf die vorliegende Konstellation, bei der der Versicherte eine LGF‑Krankenanstalt ohne Einweisung aufsuche, (analog) anwendbar.

[13] Für den Fall des Vorliegens einer notwendigen Anstaltspflege sei überdies zu prüfen, ob die Miederhose und der Kompressionsbolero Teil der Anstaltspflege gewesen seien. Neben der medizinischen Notwendigkeit der Operation werde demgemäß zu klären sein, wie und durch wen es zur Verordnung der Behelfe gekommen sei.

[14] Gegen die Teilzurückweisung der Klage und die Nichtigerklärung des Verfahrens sei der Vollrekurs zulässig, sodass ein Zulassungsausspruch entbehrlich sei. Im Übrigen erklärte das Berufungsgericht den Rekurs für zulässig, weil sich der Oberste Gerichtshof mit der Frage, welche Ansprüche der Versicherte gegen den Versicherungsträger geltend machen könne, wenn er sich einer notwendigen stationären Anstaltspflege in einer LGF‑Krankenanstalt unterziehe, für die der Versicherungsträger eine Kostenübernahme abgelehnt und der Versicherte die Leistung der Anstaltspflege daher privat bezahlt habe, noch nicht befasst habe.

[15] Gegen die teilweise Nichtigerklärung des Verfahrens und die Teilzurückweisung der Klage richtet sich der von der Beklagten nicht beantwortete „Rekurs“ der Klägerin mit dem Antrag, die Sache auch insofern an das Erstgericht zurückzuverweisen.

[16] Gegen die Teilaufhebung und Zurückverweisung der Sache an das Erstgericht richtet sich der von der Klägerin beantwortete Rekurs der Beklagten, mit der sie insoweit die Wiederherstellung des klageabweisenden Ersturteils anstrebt.

Rechtliche Beurteilung​

Ad I.

[17] 1. Nach der ständigen Rechtsprechung kommt ein „Vollrekurs“ gemäß § 519 Abs 1 Z 1 ZPO nur dann in Betracht, wenn sich das Berufungsgericht mit dem zur Klagezurückweisung führenden Nichtigkeitsgrund erstmals auseinandergesetzt hat. War das (behauptete) Prozesshindernis bereits Gegenstand des Verfahrens erster Instanz und der erstgerichtlichen Entscheidung, unterliegt ein Rechtsmittel an den Obersten Gerichtshof dagegen den Beschränkungen des § 528 Abs 2 ZPO (RS0116348; RS0043861 [T2]). Denn in diesem Fall wird das Gericht zweiter Instanz funktionell als Rekursgericht tätig (RS0116348 [T6]; 4 Ob 59/24s Rz 9 ua), wofür es ausreicht, dass sich das Erstgericht mit der Zulässigkeit des Rechtswegs in den Entscheidungsgründen befasst hat (RS0043861 [T6]; 1 Ob 124/23a Rz 6; 8 ObA 91/21x Rz 10 ua).

[18] 1.1. Hier hat sich das Erstgericht mit der Zulässigkeit des streitigen Rechtswegs auseinandergesetzt und Punkt 2. des Klagebegehrens deshalb „abgewiesen“. Die Frage der Rechtswegzulässigkeit wurde vom Berufungsgericht somit nicht erstmals aufgegriffen, sodass seine Entscheidung nicht mittels Vollrekurs anfechtbar ist.

[19] 1.2. Ausgehend davon wäre zwar ein Ausspruch über die Zulässigkeit des Revisionsrekurses nach § 528 Abs 1 ZPO erforderlich gewesen. Eine Rückstellung der Akten, um diesen Ausspruch nachzuholen, kann aber ausnahmsweise unterbleiben, weil der Revisionsrekurs jedenfalls mangels Rechtsfrage erheblicher Bedeutung zurückzuweisen ist. In dieser Situation wäre das Nachtragen des den Obersten Gerichtshof nicht bindenden (§ 526 Abs 2 Satz 2 ZPO) Zulässigkeitsausspruchs nur ein unnötiger Formalismus (RS0041371 [T1]; 1 Ob 136/23s Rz 6 ua).

[20] 2. Eine die Zulässigkeit des Rechtswegs eröffnende Sozialrechtssache nach dem hier in Betracht kommenden § 65 Abs 1 Z 1 ASGG setzt voraus, dass zwischen dem Versicherten und dem Sozialversicherungsträger entweder der Grund oder die Höhe des Anspruchs auf Versicherungsleistungen oder das Ruhen eines solchen Anspruchs streitig ist (RS0085473; 10 ObS 41/24p Rz 11 ua). Wie schon vom Berufungsgericht betont, ist der Kern solcher Verfahren die Gewährung oder Nichtgewährung von Versicherungsleistungen (RS0085473 [T1]; 10 ObS 67/22h Rz 11 ua).

[21] 3. Nach § 65 Abs 2 ASGG fallen auch Klagen auf Feststellung unter die Sozialrechtssachen, was mangels einer Beschränkung für alle in § 65 Abs 1 ASGG erfassten Rechtssachen gilt (RS0114923; 10 ObS 50/23k Rz 14 ua). Nach dem Grundsatz der sukzessiven Kompetenz können die Sozialgerichte über ein Feststellungsbegehren aber nur dann entscheiden, wenn die Bestimmungen über das Verfahren vor den Versicherungsträgern eine entsprechende Feststellungsentscheidung in Leistungssachen vorsehen (§ 367 Abs 1 und 2 ASVG; RS0085830; 10 ObS 115/22t Rz 8 ua).

[22] 3.1. Dass im ASVG die Feststellung des Eintritts des Versicherungsfalls der Arbeitsunfähigkeit nicht vorgesehen ist, bezweifelt die Klägerin nicht.

[23] 3.2. Sie verweist vielmehr darauf, ein Begehren auf Leistung von Krankengeld nicht stellen zu können, weil sie im relevanten Zeitraum Anspruch auf Entgeltfortzahlung gehabt hätte und ihr deshalb kein Krankengeld zugestanden sei (§ 143 Abs 1 Z 3 ASVG). In dieser Situation bestehe für den Versicherten nur die Möglichkeit, auf Feststellung der Arbeitsunfähigkeit zu klagen, um dadurch die Voraussetzung für den Bezug von Krankengeld zu schaffen.

[24] Bei dieser Argumentation übersieht die Klägerin, dass das Ruhen eines Anspruchs lediglich die Leistungspflicht des Versicherungsträgers sistiert, den Anspruch an sich aber nicht tangiert (RS0083756; vgl 10 ObS 78/23b Rz 19 ua). Wie schon das Berufungsgericht zu Recht ausgeführt hat, ist mit Blick auf § 65 Abs 1 Z 1 ASGG iVm § 354 Z 1 ASVG zwar ein Feststellungsbegehren dahin, dass der Anspruch auf Krankengeld dem Grunde nach bestehe, aber (derzeit) ruhe, möglich und zulässig, weil damit über das (Nicht‑)Bestehen dieses Leistungsanspruchs entschieden wird. Auf die von der Klägerin begehrte gerichtliche Feststellung, dass für einen bestimmten Zeitraum Arbeitsunfähigkeit vorliege, trifft das dagegen nicht zu, sodass eine solche Klage unzulässig ist (Sonntag in Köck/Sonntag ASGG § 65 Rz 28).

[25] 4. Wenn das Berufungsgericht somit davon ausgeht, dass für das Feststellungsbegehren laut Punkt 2. der Klage der Rechtsweg verschlossen ist, entspricht das der Rechtsprechung. Die unrichtige Rechtsmittelbelehrung des angefochtenen Bescheids vermag daran nichts zu ändern, weil dadurch die Zulässigkeit des Rechtswegs nicht begründet werden kann (10 ObS 67/22h Rz 17 ua).

[26] 5. Soweit sich die Klägerin durch die Ansicht des Berufungsgerichts überrascht erachtet und ihm vorwirft, sie nicht zu einer Änderung des Punktes 2. ihres Klagebegehrens angeleitet zu haben, ist das nicht verständlich, zumal die Beklagte schon in der Klagebeantwortung darauf hingewiesen hat, dass für die konkret begehrte Feststellung der Rechtsweg unzulässig sei.

Ad II.

[27] Der Rekurs der Beklagten ist zur Klarstellung zulässig. Er ist im Ergebnis aber nicht berechtigt.

[28] 1. Gemäß § 144 Abs 1 ASVG ist (Anstalts‑)Pflege grundsätzlich in der allgemeinen Gebührenklasse einer Krankenanstalt, die über einen Landesgesundheitsfonds finanziert wird (LGF‑Krankenanstalt), zu gewähren, wenn und solange es die Art der Krankheit erfordert. Ist sie nicht durch die Notwendigkeit ärztlicher Behandlung bedingt, wird die Anstaltspflege nicht gewährt (§ 144 Abs 3 ASVG).

[29] Unter dem im Gesetz nicht näher definierten Begriff „Anstaltspflege“ (§ 117 Z 2 iVm §§ 144 ff ASVG) wird die durch die Art der Krankheit erforderte, durch die Notwendigkeit ärztlicher Behandlung bedingte „einheitliche und unteilbare“ Gesamtleistung der stationären Pflege in einer Krankenanstalt verstanden. So wie die Krankenbehandlung bezweckt auch die Anstaltspflege die Wiederherstellung, Festigung oder Besserung der Gesundheit, Arbeitsfähigkeit oder Selbsthilfefähigkeit. Sie tritt jedoch insofern hinter diese zurück, als sie erst beansprucht werden kann, wenn eine ambulante Krankenbehandlung nicht ausreicht (RS0106685; RS0083970 [T4]). Nach ständiger Rechtsprechung setzt die Anstaltspflege daher das Vorliegen von Krankheit iSd § 120 Abs 1 Z 1 ASVG (RS0106684 [T1]) respektive die Notwendigkeit der (stationären) ärztlichen Behandlung voraus (10 ObS 125/21m Rz 10; 10 ObS 50/11t ErwGr 2.2. ua).

1.1. Einweisung in eine LGF‑Krankenanstalt

[30] Wird Anstaltspflege gemäß § 144 ASVG gewährt, ist der Erkrankte (durch den Versicherungsträger) in eine LGF‑Krankenanstalt einzuweisen (§ 145 Abs 1 ASVG). Konnte mit der Aufnahme in die Anstaltspflege bis zur Einweisung durch den Versicherungsträger ohne Gefahr für den Erkrankten nicht zugewartet werden, ist die Aufnahme in die LGF‑Krankenanstalt der Einweisung durch den Versicherungsträger gleichzuhalten, sofern die übrigen Voraussetzungen für den Anspruch auf Anstaltspflege gegeben sind (§ 145 Abs 2 ASVG).

In den Fällen des § 145 ASVG gelten sodann unter anderem folgende Grundsätze:

[31] Nach § 148 ASVG sind die Krankenanstalten verpflichtet, die nach § 145 ASVG eingewiesenen Erkrankten (in die allgemeine Gebührenklasse) aufzunehmen (Z 1). Die Abrechnung der von den Krankenanstalten gegenüber sozialversicherten Patienten erbrachten Leistungen erfolgt ausschließlich über die Landesgesundheitsfonds (Z 2). Sämtliche Leistungen der Krankenanstalten sind mit den vom Landesgesundheitsfonds erbrachten Zahlungen (§ 27b Abs 2 bis 4 KAKuG) sowie dem Kostenbeitrag des sozialversicherten Pfleglings nach § 27a KAKuG abgegolten (Z 3). Mit Ausnahme der Kostenbeiträge nach § 27a KAKuG und § 447f Abs 7 ASVG haben der Krankenanstaltenträger und der Landesgesundheitsfonds gegenüber dem Versicherten, dem Patienten oder den für sie Unterhaltspflichtigen keinen Anspruch auf Gegenleistungen (Z 9 iVm Z 3).

[32] Korrespondierend dazu ordnet § 447f ASVG unter anderem an, dass die Sozialversicherungsträger (im Wege eines beim Dachverband errichteten Ausgleichsfonds) einen Pauschalbeitrag an die Landesgesundheitsfonds für Leistungen der LGF‑Krankenanstalten leisten (Abs 1 und Abs 9). Zusammen mit dem Kostenbeitrag nach § 447f Abs 7 ASVG und weiteren Zahlungen des beim Dachverband errichteten Ausgleichsfonds sind damit sämtliche Leistungen der LGF‑Krankenanstalten (insbesondere im stationären und halbstationären Bereich) für Versicherte zur Gänze abgegolten (Abs 8).

[33] 1.2. Der Erkrankte kann aber auch in eine eigene Krankenanstalt des Versicherungsträgers oder eine andere, nicht landesgesundheitsfondsfinanzierte Krankenanstalt, mit der der Versicherungsträger in einem Vertragsverhältnis steht, eingewiesen werden (§ 149 Abs 1 ASVG). Die Abrechnung der erbrachten Leistungen erfolgt in dieser Konstellation nach den Abs 3 und 3a (Krankenanstalten, die am PRIKRAF teilnehmen), Abs 3b (sonstigen Privat‑Krankenanstalten) oder Abs 4 (Krankenanstalten der AUVA) des § 149 ASVG.

1.3. Anstaltspflege in anderen Krankenanstalten

[34] In diesem Fall hat der Versicherte nach § 150 Abs 1 ASVG an Stelle der Sachleistung einen Anspruch auf einen Pflegekostenzuschuss, wenn für die Gewährung der notwendigen Anstaltspflege durch den Versicherungsträger nicht Vorsorge getroffen werden kann, weil LGF‑Krankenanstalten oder Krankenanstalten nach § 149 Abs 3 ASVG nicht zur Verfügung stehen und Verträge gemäß § 149 ASVG nicht zustande kommen (Z 1) oder der Erkrankte in einer Krankenanstalt, mit der keine vertragliche Regelung gemäß § 149 ASVG besteht, ohne Einweisung durch den Versicherungsträger untergebracht wurde (Z 2).

[35] 2. Diese Grundsätze sind im Verfahren nicht strittig. Während sich aber das Berufungsgericht der Ansicht von Schrammel, Die Sonderklasse als Wahlanstaltspflege, in Tomandl (Hrsg), Schnittstelle Krankenversicherungs- und Krankenanstaltenrecht (2004), 97 (106 f), anschließt, wonach ein Pflegekostenzuschuss gemäß § 150 Abs 1 Z 2 ASVG auch dann zusteht, wenn der Versicherte ohne Einweisung bzw „aus eigenem“ eine LGF‑Krankenanstalt aufsucht, vertritt die Beklagte den Standpunkt, dass sich das mit dem Wortlaut des § 150 Abs 1 Z 2 ASVG nicht in Einklang bringen lasse.

[36] 2.1. Der Auffassung der Beklagten ist im Ergebnis zuzustimmen.

[37] 2.1.1. Nach seinem Wortlaut stellt § 150 Abs 1 Z 2 ASVG ausschließlich auf (Privat‑)Krankenanstalten ab, mit denen keine vertragliche Regelung iSd § 149 ASVG besteht. Andere Krankenanstalten werden darin nicht genannt.

[38] 2.1.2. Demgemäß stützt sich Schrammel auf eine Lücke (vgl RS0106092; RS0098756 [T1]), was er damit begründet, dass die Regelungen über die Wahlanstaltspflege offenkundig davon ausgingen, bei Aufnahme des Versicherten in eine LGF‑Krankenanstalt oder einer Krankenanstalt iSd § 149 ASVG werde immer die Sachleistung Anstaltspflege gewährt, weshalb das Entgelt dafür jedenfalls nicht vom Versicherten zu leisten sei. Es sei aber auch (der vom Gesetz nicht bedachte Fall) denkbar, dass die Krankenanstalt „privat“ in Anspruch genommen werde. Begebe sich der Versicherte aus eigenem in eine LGF‑Krankenanstalt, sei nicht einsichtig, ihm sowohl die Sachleistung als auch den Kostenzuschuss zu verweigern, wenn die tatsächlich gewährte Anstaltspflege aus sozialversicherungsrechtlicher Sicht zwar nicht dringlich (denn dann würde ohnedies § 145 Abs 2 ASVG greifen), aber notwendig gewesen sei.

[39] Abgesehen davon, dass auch der vorliegende Fall in das gesetzlich vorgesehene System integriert werden kann (dazu sogleich), ist die Ansicht Schrammels und ihm folgend des Berufungsgerichts mit den Regelungen des § 148 Z 2 und 3 iVm § 447f ASVG nicht in Einklang zu bringen, mit denen die Versicherungsträger letztlich finanziell entlastet werden sollten (vgl Stöger in Mosler/Müller/Pfeil, SV-Komm § 148 ASVG Rz 15). Müssten diese einen Pflegekostenzuschuss für eine notwendige Anstaltspflege in einer LGF‑Krankenanstalt zahlen, würde das das Gegenteil bewirken und zu einer (doppelten) Belastung der Versicherungsträger für Leistungen führen, die im Fall des nach §§ 144, 145 ASVG vorgesehenen Vorgehens durch den Pauschalbeitrag nach § 447f ASVG abgegolten wären. Zu einer solchen Doppelbelastung kommt es im Rahmen des § 150 ASVG gerade nicht, weil die davon erfassten Krankenanstalten nicht in das Finanzierungssystem der Fälle der §§ 148, 149 ASVG eingebunden sind – die Versicherungsträger dafür also keine Pauschalbeiträge leisten. Für die Erstreckung der Rechtsfolgen des § 150 Abs 1 Z 2 ASVG auch auf die ohne Einweisung erfolgte Inanspruchnahme der Anstaltspflege in LGF‑Krankenanstalten fehlt es daher an der notwendigen Übereinstimmung der maßgeblichen Merkmale des geregelten Falls mit dem vorliegenden Fall (vgl RS0008845).

[40] 2.2. Die Voraussetzungen für den vom Berufungsgericht gezogenen Analogieschluss sind daher nicht erfüllt. Es ist weder aus dem Wortlaut des § 150 Abs 1 Z 2 ASVG noch dem Gesetzeszweck ableitbar, dass die Beklagte nur deshalb Kosten der Behandlung tragen muss, weil die Klägerin (aus welchen Gründen auch immer) nicht die vorgesehene Einweisung durch die Beklagte erwirkt, sondern sich aus eigenem in eine LGF‑Krankenanstalt begeben hat.

[41] 3. Das führt entgegen der Ansicht der Beklagten aber nicht zur gänzlichen Abweisung der Klage.

[42] Sie meint, dass eine private Inanspruchnahme einer LGF‑Krankenanstalt für Leistungen im Rahmen der Anstaltspflege nicht vorgesehen und aufgrund der Systematik des ASVG auch nicht möglich sei. Demgegenüber geht das Berufungsgericht davon aus, dass nach Bezahlung der Behandlungskosten durch die Klägerin nur noch die Erstattung (hier in Form eines Pflegezuschusses nach § 150 Abs 1 Z 2 ASVG), aber keine Übernahme von Kosten mehr in Frage komme. Beide Ansichten überzeugen nicht.

[43] 3.1. Nach der Rechtsprechung folgt aus § 145 Abs 1 ASVG, dass die Kosten nicht vom Versicherungsträger zu übernehmen sind, wenn sich der Versicherte aus eigenem Antrieb, also ohne vorherige Einweisung in die Anstaltspflege einer LGF‑Krankenanstalt begibt, obwohl keine Dringlichkeit iSd § 145 Abs 2 ASVG vorliegt (10 ObS 2317/96z = DRdA 1997/41 [Binder]; so auch Felten in Tomandl/Felten, System 2.2.3. [240]). Ohne Einweisung durch den Versicherungsträger ist dieser nur dann zur Kostenübernahme verpflichtet, wenn die Anstaltspflege notwendig und unaufschiebbar war (10 ObS 10/10h ErwGr 3.4.; vgl RS0083970). Dem entspricht die Lehre, die der Einweisung insofern konstitutive Bedeutung beimisst (Schrammel aaO 100; Rill, Die rechtliche Problematik des Dreiecks „Sozialversicherungsträger – Krankenanstaltenträger – Sozialversicherter, in Tomandl [Hrsg], Sozialversicherung: Grenzen der Leistungspflicht [1975], 61 [90 f]).

[44] 3.2. Das bedeutet aber nicht, dass der Anspruch des Versicherten auf die Sachleistung „Anstaltspflege“ an die Kostenübernahmeerklärung des Versicherungsträgers gebunden ist bzw erst durch diese entsteht (Radner, Die Anstaltspflege im Wechselspiel von Sozialversicherungsrecht, Krankenanstaltenrecht und Krankenanstaltenvertrag [1995], 97). Dieser Anspruch hängt vielmehr ausschließlich von der Notwendigkeit der Behandlung in einer Krankenanstalt (oben II.1.) und nicht von der Erklärung des Versicherungsträgers ab. Der Oberste Gerichtshof hat auch schon zu 10 ObS 2317/96z betont, dass § 145 (Abs 2) ASVG im Grunde nur regelt, unter welchen Voraussetzungen die Anstaltspflege auf Rechnung des Versicherungsträgers zu erfolgen hat (in dem Sinn auch Stöger aaO, § 145 ASVG Rz 1). Durch die Einweisung soll lediglich für den Versicherten und den Krankenhausträger im Vorhinein geklärt werden, wer die Kosten der Anstaltspflege trägt, in dieser Hinsicht also „Rechtssicherheit“ hergestellt werden. Eine fehlende Kostenübernahmeerklärung ist aber kein Ausschlussgrund für eine notwendige Anstaltspflege, sodass deren unterlassene Einholung auch nicht den Verlust des Anspruchs bewirkt.

[45] 3.3. Ist die Kostenübernahmeerklärung (die Einweisung) nur Voraussetzung für die Übernahme der Kosten durch den Versicherungsträger, nicht aber für den Anspruch des Versicherten auf die Anstaltspflege an sich, muss sie auch nicht zwingend vor Inanspruchnahme der Leistungen einer LGF-Krankenanstalt vorliegen. Lehnt der Versicherungsträger die Übernahme der Kosten ab und gewährt er die Sachleistung nicht, folgt daraus nur, dass § 148 Z 9 ASVG – mangels Gewährung der Leistungen iSd Z 3 – nicht zur Anwendung gelangt und der Krankenanstaltenträger daher die Pflegegebühren vom Versicherten einfordern kann. Ob die Einweisungsvoraussetzungen zu Recht verneint wurden oder tatsächlich vorliegen, ist dagegen in einem auf Kostenübernahme gerichteten Leistungsstreitverfahren zu klären. Obsiegt der Versicherte, ersetzt das darüber ergangene Urteil nachträglich die (konstitutive) Einweisung, womit die Voraussetzungen für die Kostenübernahme vorliegen. Das hat zur Folge, dass der Versicherte etwaige schon bezahlte Pflegegebühren vom Krankenanstaltenträger kondizieren kann (§ 1435 ABGB) und dieser im Gegenzug berechtigt ist, seine Leistungen mit dem Landesgesundheitsfonds abzurechnen (Radner aaO 97, 100 f; Felten aaO 2.2.3. [240]; Rill aaO 98).

[46] 3.4. Dagegen sprechen auch keine teleologischen Gründe, weil damit in letzter Konsequenz lediglich der „gesetzmäßige Zustand“ hergestellt und die Rechte und Interessen sämtlicher Beteiligten gewahrt werden: Der Versicherte, der den Ausgang des sozialgerichtlichen Verfahrens nicht abwarten will, muss die Kosten der Anstaltspflege in der LGF‑Krankenanstalt zwar vorstrecken, kann sie von dieser aber zurückfordern, wenn sich ergibt, dass die Einweisungsvoraussetzung zu Unrecht verneint wurden. Sofern der Krankenhausträger mit der Honorierung seiner Leistungen nicht bis zum Abschluss des sozialgerichtlichen Verfahrens zuwarten will, muss er die vom Versicherten zuvor erhaltenen Beträge zwar zurückzahlen, kann seine Leistungen im Gegenzug aber nach § 27b KAKuG abrechnen. Der Versicherungsträger wird unabhängig vom Ausgang des sozialgerichtlichen Verfahrens mit keinen weiteren, dh über seine Pauschalbeiträge nach § 447f ASVG hinausgehenden Kosten für Leistungen der LGF‑Krankananstalten belastet (§ 447f Abs 8 ASVG).

[47] 3.5. Vor dem Hintergrund dieser Überlegungen ist nur noch zu klären, ob sich daran etwas dadurch ändert, dass die Klägerin die Beklagte vor Inanspruchnahme der Anstaltspflege gar nicht befasst hat. Abgesehen davon, dass hier feststeht, dass die Beklagte die Übernahme der Kosten jedenfalls abgelehnt hätte, stellt sich diese Situation letzten Endes aber nicht anders dar als bei einem vorher gestellten Antrag. Ein Vorgehen, wie es die Klägerin gewählt hat, könnte daher allenfalls Kostenfolgen (§ 359 Abs 4 ASVG; § 77 Abs 3 ASGG) rechtfertigen, tangiert den Anspruch auf Übernahme der Kosten aber nicht.

[48] 4. Zusammenfassend folgt, dass dem auf (nachträgliche) Übernahme der Kosten gerichteten Klagebegehren grundsätzlich keine Bedenken entgegenstehen. Davon wird im weiteren Verfahren somit auszugehen sein.

[49] Es wird jedoch zu beachten sein, dass es sich bei der Kostenübernahmeerklärung des Versicherungsträgers um eine von diesem gegenüber der Krankenanstalt abzugebenden Willenserklärung handelt (Rill aaO 92; Radner aaO 87; vgl auch Felten aaO 2.2.3.4.). Die auf Kostenübernahme gerichtete Klage des Versicherten hat die Abgabe dieser Erklärung zum Ziel und ist daher nicht mit Feststellungs- sondern mit Leistungsklage geltend zu machen (vgl RS0004556). Da dies ungeachtet der von ihr begehrten Feststellung letztlich dem von der Klägerin verfolgten Ziel entspricht, wird dem Klagebegehren eine dem entsprechende Fassung zu geben sein (vgl RS0038852 [T5]). Fragen der Abgrenzung zwischen dem (auf eine Leistung in der Zukunft gerichteten) Begehren auf Kostenübernahme und jenem auf Erstattung von (bereits bezahlten) Kosten (vgl RS0111541 [T4]) stellen sich daher nicht.

[50] Da nach dem Gesagten die Klägerin von der Beklagten nur die Abgabe der Erklärung der Kostenübernahme, nicht aber Zahlung (diese kann sie allenfalls – wie ausgeführt – nur vom Krankenanstaltenträger nach § 1435 ABGB verlangen) begehren kann, ist die Sache betreffend das Zahlungsbegehren im Sinne der Klageabweisung entscheidungsreif, weshalb darüber mit Teilurteil zu erkennen war.

[51] 5. Ob die Klägerin Anspruch auf Übernahme der Kosten der Anstaltspflege im Klinikum W* hat, hängt daher nur (mehr) vom Vorliegen von Krankheit iSd § 120 Abs 1 Z 1 ASVG und der Notwendigkeit der ärztlichen Behandlung im Rahmen der Anstaltspflege ab (oben II.1.). Wenn das Berufungsgericht den Sachverhalt in dieser Hinsicht als noch nicht ausreichend geklärt ansieht, kann dem der Oberste Gerichtshof, der nicht Tatsacheninstanz ist, nicht entgegentreten (RS0042179). Ob und in welcher Höhe die Klägerin die Kosten der Anstaltspflege bereits bezahlt hat, ist für das vorliegende Verfahren hingegen nicht relevant, weil sie deren Rückersatz nur vom Klinikum W* begehren kann. Insoweit hat es daher bei der Aufhebung zu bleiben.

[52] 6. Aus den vorstehenden Erwägungen lässt sich daher folgender Rechtssatz formulieren:

[53] Nimmt ein Versicherter aus eigenem, also ohne Einweisung durch den Versicherungsträger, Anstaltspflege in einer landesgesundheitsfondsfinanzierten Krankenanstalt in Anspruch, ohne dass die Voraussetzungen des § 145 Abs 2 ASVG vorliegen, führt das nicht zum Verlust seines Anspruchs auf die Sachleistung, sondern dazu, dass er die Kosten der Anstaltspflege zunächst selbst zu tragen hat. Dem Versicherten steht gegen den Versicherungsträger in dieser Konstellation kein Anspruch auf Ersatz bereits bezahlter Kosten, sondern weiterhin nur der Anspruch auf Kostenübernahme zu. Lehnt der Versicherungsträger die nachträgliche Kostenübernahme mit der Begründung ab, die Einweisungsvoraussetzungen wären nicht vorgelegen, ist diese Frage in einem auf Kostenübernahme gerichteten Leistungsstreitverfahren zu klären. Obsiegt dort der Versicherte, kann er etwaige schon bezahlte Kosten vom Krankenanstaltenträger zurückfordern.

[54] 7. Die weitere Beurteilung des Berufungsgerichts, auch der Ersatz der Kosten des Kompressionsboleros und Miederhose hänge vom Eintritt des Versicherungsfalls sowie davon ab, ob sie Teil der Anstaltspflege waren (vgl § 133 Abs 5 ASVG), wird im Rekursverfahren nicht bezweifelt.

[55] 8. Der Kostenvorbehalt beruht hinsichtlich des Teilurteils auf § 52 Abs 4 ZPO, im Übrigen auf § 52 Abs 1 ZPO je iVm § 50 ZPO, § 2 ASGG.