OGH 12Os136/14p

Spruch:

Aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerde wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, im Schuldspruch A./3./, demzufolge auch in der zu A./ nach § 29 StGB gebildeten

Subsumtionseinheit nach § 153 Abs 1 und Abs 2 erster Fall StGB sowie in den Aussprüchen über die Strafe und die

privatrechtlichen Ansprüche aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht verwiesen.

Im Übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde ebenso zurückgewiesen wie die Berufung wegen Schuld.

Mit seiner Berufung wegen Strafe wird der Angeklagte auf die teilkassatorische Entscheidung verwiesen.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen, auch einen unbekämpft gebliebenen Freispruch enthaltenden Urteil wurde Heinz‑Peter N***** „der Vergehen“ (richtig: des Vergehens) der Untreue nach § 153 Abs 1 und Abs 2 erster Fall StGB (A./1./, 2./ und 3./) sowie des Vergehens der Veruntreuung nach § 133 Abs 1 StGB (B./) schuldig erkannt.

Danach hat er in T*****‑L*****

A./ die ihm durch Verantwortliche der Rudolf Le***** GmbH als Geschäftsführer der Filiale dieses Möbelhauses in T*****‑L*****, somit eine durch Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über das Vermögen des genannten Unternehmens zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, wissentlich missbraucht und dadurch der Rudolf Le***** GmbH einen 3.000 Euro übersteigenden Vermögensnachteil zugefügt, indem er

1./ zumindest im Zeitraum Mai 2006 bis April 2010 Arbeitnehmer des Unternehmens während der Arbeitszeit auf dessen Kosten für eigene Zwecke, wie für Tischler‑, Ausbesserungs‑ und Malarbeiten, Abholen und Entsorgen von Müll, Anbringen der Weihnachtsbeleuchtung sowie zu sonstigen Dienstleistungen an seinem Privathaus im Ausmaß von zumindest 279 Arbeitsstunden einsetzte und dadurch der Rudolf Le***** GmbH an Lohnkosten und weiteren Aufwendungen einen Vermögensnachteil von zumindest 3.600 Euro zufügte;

2./ zumindest im Zeitraum 2006 bis Frühjahr 2010 außerhalb des Sponsorvertrags zwischen dem Sportverein L***** und der Rudolf Le***** GmbH Arbeitnehmer des Unternehmens während der Arbeitszeit auf dessen Kosten sowie Reinigungspersonal des Unternehmens A*****, welches lediglich zur Reinigung der Filiale in T*****‑L***** vertraglich verpflichtet war, zu Arbeitsleistungen zugunsten des Sportvereines L*****, wie zum Beispiel Auf‑ und Abbau von Zelten, Hütten, Elektrikerarbeiten, Transport von Möbeln und Getränken, Reinigung der Räumlichkeiten sowie zu sonstigen Dienstleistungen im Ausmaß von zumindest 227 Arbeitsstunden einsetzte und dadurch der Rudolf Le***** GmbH an Lohnkosten und weiteren Aufwendungen einen Vermögensnachteil von jedenfalls zumindest 3.900 Euro zufügte;

3./ im Zeitraum 2007 bis 2009 Gutscheine, die als Inhalt des Sponsorvertrags zwischen dem Sportverein L***** und der Rudolf Le***** GmbH an den Sportverein L***** zur Veräußerung an Spieler und Unterstützer des Sportvereins ausgegeben worden waren, entgegen der Vereinbarung selbst gegen Bargeld in Höhe des Nennwertes der Gutscheine tauschte und dadurch einen Schaden in Höhe von rund zumindest 9.575 Euro verursachte;

B./ sich ein ihm anvertrautes Gut aus dem Sortiment der Rudolf Le***** GmbH in T*****‑L***** in einem 3.000 Euro nicht übersteigenden Wert mit dem Vorsatz, sich oder einen Dritten dadurch unrechtmäßig zu bereichern, zugeeignet, und zwar im Jahr 2008 ein bedrucktes Zebrafell im Wert von 221,94 Euro.

Rechtliche Beurteilung​

Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 (inhaltlich auch:) Z 4, 5, 9 lit a und b StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten.

Bereits aus deren Anlass sah sich der Oberste Gerichtshof hinsichtlich des Schuldspruchs A./3./ von Amts wegen (§ 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO) veranlasst, den Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z 9 lit a StPO wahrzunehmen:

Nach den Urteilsfeststellungen (US 6 ff) war der Angeklagte Geschäftsleiter der Rudolf Le***** GmbH in T*****‑L*****. Zwischen diesem Unternehmen und dem Sportverein L***** (im Folgenden: SV L*****) bestand eine Sponsorvereinbarung, derzufolge die Rudolf Le***** GmbH dem SV L***** in den Spielsaisonen 2007 bis 2010 jeweils Warengutscheine im Wert von 22.500 Euro zum Verkauf an Mitglieder und Förderer überließ. Der Angeklagte, der seit dem Jahr 2006 auch Obmann des SV L***** war, unterfertigte als dessen Vertreter die Sponsorenvereinbarungen mit der Rudolf Le***** GmbH (die ihrerseits durch Johann Ki*****, den Verkaufsleiter für K***** und Le***** Österreich, vertreten war). Inhaltlich der Sponsorvereinbarung 2009/2010 erwartete die Rudolf Le***** GmbH für ihr Sponsoring als Gegenleistung einen Mindestumsatz von 95.000 Euro. Der Angeklagte übernahm als Obmann des SV L***** die Gutscheine für das jeweilige Jahr, wobei er einen Teil davon bei der Volksbank deponierte, einen Teil bei sich behielt und im Unternehmen der Rudolf Le***** GmbH aufbewahrte.

Ab einem nicht mehr feststellbaren Zeitpunkt gab der Angeklagte Tischlern, die gerade Montagen bei Kunden der Rudolf Le***** GmbH durchführten, die Anweisung, einkassierte Geldbeträge nicht bei der Kassa, sondern bei ihm im Büro abzuliefern. Nach Erhalt der Zahlungen tauschte er einen Teil der Gelder gegen Gutscheine ein. Im Jahr 2007 wechselte der Angeklagte Gutscheine im Wert von 7.150 Euro, im Jahr 2008 Gutscheine im Wert von 8.350 Euro, im Jahr 2009 Gutscheine im Wert von 3.650 Euro und somit insgesamt Gutscheine im Wert von 19.150 Euro gegen Bargeld in dieser Höhe aus. Diese Vorgangsweise widersprach der Vereinbarung zwischen der Rudolf Le***** GmbH und dem SV L*****, weil aus Sicht des Unternehmens die Gutscheine nicht auf bereits bestehende Verträge verwendet, sondern neue Kunden zu Geschäftsabschlüssen motiviert werden sollten. Wie der Angeklagte mit dem durch Eintausch erlangten Bargeld weiter verfuhr, ist dem Urteil nicht zu entnehmen.

Nach Auffassung des Erstgerichts resultierte aus diesem Vorgehen ‑ ausgehend davon, dass die Einlösung von Gutscheinen aufgrund günstigerer Einkaufspreise im Schnitt nur die Hälfte des Nennwertes kostet ‑ ein Schaden von 9.575 Euro. Den Entscheidungsgründen zufolge wusste der Angeklagte, dass er durch den Umtausch der Gutscheine eine „ihm als Geschäftsführer der Filiale der Rudolf Le***** GmbH in T*****‑L***** eingeräumte Befugnis, über das Vermögen dieses Unternehmens zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten“, missbrauchte (US 9 und 22). Er hielt es auch ernsthaft für möglich und fand sich damit ab, seinem Arbeitgeber einen Vermögensnachteil von über 3.000 Euro zuzufügen.

In rechtlicher Hinsicht beurteilten die Tatrichter dieses Verhalten als Untreue (§ 153 StGB), was aber zur Voraussetzung hätte, dass die vermögensschädigende Handlung einen Missbrauch rechtlicher Verfügungs‑ oder Verpflichtungsmacht zum Inhalt hat, demnach in einem Rechtsgeschäft oder in einer sonstigen Rechtshandlung, nicht aber in einem rein faktischen Zugriff auf das fremde Vermögen („Austausch“) besteht (Kirchbacher/Presslauer in WK² StGB § 153 Rz 20, 21, 24 und 27). Die Verwendung von dem Tatbestand des § 153 StGB entnommenen Rechtsbegriffen in den Feststellungen zur subjektiven Tatseite (US 9: Heinz‑Peter N***** wusste, dass er durch den Umtausch dieser Gutscheine die ihm durch Verantwortliche der Rudolf Le***** GmbH als Geschäftsführer der Filiale T*****‑L*****, somit durch Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über das Vermögen des Unternehmens zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, missbraucht) stellt die erforderliche Feststellungsgrundlage nicht her (RIS‑Justiz RS0119090). Welcher konkreten Befugnis aus seiner Geschäftsführereigenschaft der Angeklagte zuwiderhandelte (vgl US 8: Diese Vorgehensweise entsprach nicht der Vereinbarung zwischen der Rudolf Le***** und dem SV L*****), bleibt offen.

Mit Blick auf den ‑ hier konstatierten ‑ Zugriff auf (möglicherweise anvertrautes oder ‑ ebenfalls denkbar ‑ im Mitgewahrsam anderer stehendes) Bargeld der Rudolf Le***** GmbH käme auch eine ‑ von weiteren Konstatierungen abhängige ‑ Beurteilung nach § 133 StGB oder nach §§ 127 f StGB in Betracht, die ihrerseits einen Zueignungs- und Bereicherungsvorsatz des Angeklagten zur Voraussetzung hätte (Leukauf/Steininger Komm³ § 153 RN 19; Kirchbacher/Presslauer in WK² StGB § 153 Rz 48 ff), der dem Urteil nicht zu entnehmen ist, weil dieses auch offen lässt, wie der Angeklagte nach dem „Austausch“ mit dem dadurch erlangten Bargeld weiterverfuhr.

Insofern käme auch der ‑ von weiteren Voraussetzungen abhängigen (RIS‑Justiz RS0112561) - rechtlichen Qualität von Gutscheinen als selbstständige Wertträger Bedeutung zu (vgl Bertel in WK² § 133 Rz 35; Kienapfel/Schmoller § 133 Rz 90 ff), zumal diese dem Beschwerdeführer zu dem Zweck ausgefolgt wurden, sie dem Verkauf durch den SV L***** zuzuführen (US 7 f). Sollte als erwiesen angenommen werden, dass der Angeklagte das für die Gutscheine eingetauschte Bargeld nicht weitergeleitet hat, wäre vorerst ein Vermögensdelikt (§ 133, allenfalls § 127 StGB) zum Nachteil des genannten Sportvereins zu prüfen.

Da auf Basis des vorliegenden Urteilssubstrats eine abschließende rechtliche Beurteilung der zu A./3./ inkriminierten Handlungen derzeit nicht möglich ist und bereits diese (von Amts wegen wahrzunehmende) Nichtigkeit zur Kassation dieses Schuldspruchs führt, erübrigt sich ein Eingehen auf die weiteren, insofern (aus Z 4 [Beiziehung eines Buchprüfers laut ON 45 S 49], 5, 9 lit a und b) vorgetragenen Beschwerdeargumente.

Im Übrigen schlägt die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten fehl:

Als „Verfahrensmangel“ (Z 4) rügt die Beschwerde die unterbliebene Einholung der vom Angeklagten beantragten „Arbeitszeit- und Fahrunterlagen“ der Rudolf Le***** GmbH (zum Beweis dafür, dass „die Aufstellungen und Annahmen [gemeint: der Rudolf Le***** GmbH] unrichtig sind in Verbindung mit der Tatsache, dass Arbeitszeitaufzeichnungen und Wegaufzeichnungen eine genauere [gemeint: Re‑]Konstruktion ermöglichen, wann wo wer gewesen ist“ und „die hier genannten Zeiten bzw Stunden niemals zu den Arbeiten im Bereich des Angeklagten Verwendung finden können, sich auch rein rechnerisch nicht ausgehen und im Übrigen, was die Entlohnung anlangt, Schadensbeträge zum Teil Stundensätze von 60 Euro an Gehalt annehmen, andererseits auch von 2 Euro, sodass die Berechnungen nicht stimmen“; ON 45 S 49). Die Abweisung dieses Beweisantrags erfolgte zu Recht, weil das (insofern erstattete) Vorbringen keineswegs erklärte, weshalb sich gerade aus der Firmendokumentation des geschädigten Unternehmens Rückschlüsse auf für den Angeklagten persönlich geleistete Arbeitseinsätze der Dienstnehmer ziehen lassen sollten. Der Antrag zielte vielmehr auf eine bloße Erkundungsbeweisführung in der nicht indizierten Erwartung ab, andere, für den Nichtigkeitswerber günstigere Verfahrensergebnisse zu erzielen (RIS‑Justiz RS0118444; Ratz, WK‑StPO § 281 Rz 330).

Die zu A./1./ erhobene Mängelrüge (Z 5), das Erstgericht habe keine „rechtsrichtigen und dem Akt entsprechenden Feststellungen“ getroffen und diese auch „nicht hinreichend begründet“, setzt dem konstatierten Urteilssachverhalt bloß eigene Überlegungen zur Beweiskraft von Verfahrensergebnissen (etwa der Aussagen der Zeugen Julia Kr***** und Martin G***** sowie der Einlassung des Angeklagten) entgegen und erschöpft sich damit in einem ‑ im kollegialgerichtlichen Verfahren unstatthaften ‑ Versuch, die erstrichterliche Beweiswürdigung nach Art einer Schuldberufung in Zweifel zu ziehen.

Der gesetzlichen Anordnung, Nichtigkeitsgründe deutlich und bestimmt zu bezeichnen (§§ 285 Abs 1 zweiter Satz, 285a Z 2 StPO), wird die Beschwerde, soweit sie (zu A./1./ und A./2./) wiederholt den Einwand der Unvollständigkeit (Z 5 zweiter Fall) erhebt und dabei ohne Aktenbezug (vgl RIS‑Justiz RS0124172) auf nicht näher bezeichnete „Zeugenaussagen“, „Ergebnisse des Beweisverfahrens“, „die Aussage der Geschäftsführerin der Firma A*****“ und „Zeugen (GIBT CHEF NOCH BEKANNT)“ bzw „Zeugenaussagen der angeblich handelnden Personen“ verweist, keineswegs gerecht; entbehrt sie solcherart doch einer Darstellung, welche konkreten, in der Hauptverhandlung vorgekommenen Verfahrensergebnisse das Erstgericht bei der für die Feststellung entscheidender Tatsachen angestellten Beweiswürdigung unberücksichtigt gelassen haben soll (RIS‑Justiz RS0118316 [T4, T5]).

Der Einwand, selbst das Erstgericht sei von einer pauschalen Abrechnung der von der A***** erbrachten Reinigungsleistungen ausgegangen (US 14), sodass kein Schaden entstanden sei (dSn Z 9 lit a), lässt außer Acht, dass auch diese zu Gunsten des SV L***** entfaltete Tätigkeit ebenfalls während der Arbeitszeit der Mitarbeiter dieses Unternehmens bei der Rudolf Le***** GmbH erbracht wurde (US 14 f; vgl RIS‑Justiz RS0120537; Kirchbacher/Presslauer in WK ² StGB § 153 Rz 21). Er verfehlt solcherart den im festgestellten Urteilssachverhalt

gelegenen Bezugspunkt materiellrechtlicher Nichtigkeit (RIS‑Justiz RS0099810).

Mit der Bestreitung der „Richtigkeit“ der zu A./1./ und A./2./ getroffenen Feststellungen, der Darstellung eigener Plausibilitätserwägungen und dem Einwand, die (ohnedies berücksichtigten) Verfahrensergebnisse ‑ insbesondere die Einlassung des Angeklagten ‑ seien nicht ausreichend gewürdigt worden, wird ebenso wenig ein Begründungsdefizit aufgezeigt wie unter Berufung auf den im Strafverfahren geltenden Zweifelsgrundsatz (§ 14 zweiter Halbsatz StPO; vgl insofern: RIS‑Justiz RS0098336).

Der (mehrfach artikulierte) Vorwurf einer „Aktenwidrigkeit“ von Feststellungen verkennt die durch § 281 Abs 1 Z 5 fünfter Fall StPO eröffnete Anfechtungsmöglichkeit (vgl RIS‑Justiz RS0099492, RS0099431) grundlegend, indem er bloß beanstandet, dass die Tatrichter aus den Verfahrensergebnissen nicht die dem Nichtigkeitswerber genehmen Schlüsse gezogen haben.

Der Einwand, es fehle (zu A./) eine hinreichende Auseinandersetzung mit der subjektiven Tatseite des Angeklagten, ignoriert die darauf bezogenen Urteilserwägungen (US 11 f, 15, 24 f, 28 f). Eine in der Beschwerdeschrift angesprochene Motivlage des Angeklagten bildet kein schuldrelevantes Element (RIS‑Justiz RS0088761).

Soweit die Beschwerde die Richtigkeit der seitens der Rudolf Le***** GmbH erstatteten und im Urteil berücksichtigten (US 22 ff) Schadensaufstellungen (S 493 ff in ON 10/II) in Abrede stellt, kritisiert sie abermals nur die Beweiswürdigung der Tatrichter und blendet ‑ unter Behauptung einer unzureichenden Begründung (Z 5 vierter Fall) des zu A./1./ und A./2./ eingetretenen Schadens ‑ auch aus, dass sich das Erstgericht insofern vor allem auf die als überzeugend erachteten Schilderungen einer Vielzahl von Zeugen bezog, die ihre für den Angeklagten erbrachten Leistungen genau beschrieben hatten (US 22 ff). Dass die Würdigung dieser Beweisresultate dem Nichtigkeitswerber nicht überzeugend genug erscheint und aus den Verfahrensergebnissen ‑ insbesondere aus der als widerlegt erachteten Einlassung des Angeklagten (US 16 ff) ‑ auch andere Schlussfolgerungen denkbar gewesen wären, ist einer Anfechtung aus Z 5 nicht zugänglich. Mit Blick auf das Gebot zur gedrängten Darstellung der Entscheidungsgründe (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO) war das erkennende Gericht auch keineswegs zur Wiedergabe sämtlicher Details der Verantwortung des Angeklagten zu allen Gesichtspunkten des Beweisverfahrens verhalten (Ratz, WK‑StPO § 281 Rz 428).

Die Kritik, „mangels der gewünschten Feststellungen sei eine rechtsrichtige Beurteilung der gegenständlichen Strafsache nicht möglich“, weshalb das Urteil „hinsichtlich dieser mangelnden Feststellung und der damit verbundenen Begründung am aufgezeigten Nichtigkeitsgrund“ leide, entzieht sich bereits infolge fehlender Konkretisierung (§§ 285 Abs 1 zweiter Satz, 285a Z 2 StPO) einer sachbezogenen Erwiderung.

Auch mit der bloßen Bestreitung des zu B./ konstatierten Sachverhalts und der Darstellung einer eigenständigen Würdigung von Verfahrensresultaten wird kein Begründungsdefizit (iSd Z 5) deutlich und bestimmt angesprochen.

Aus welchem Grund der genaue Zeitpunkt (im angegebenen Zeitraum 2008; US 3, 15 und 29) der zu B./ inkriminierten Zueignung des Zebrafells von entscheidender Bedeutung (RIS‑Justiz

RS0098557) sein sollte, geht aus dem Beschwerdevorbringen, das insofern einen „Feststellungsmangel“ (inhaltlich Z 9 lit a) behauptet, nicht hervor.

Weder ein aus Z 5 beachtliches Begründungs- noch ein materiellrechtliches Feststellungsdefizit zeigt der Beschwerdeführer auf, wenn er ohne Bezeichnung konkreter Beweisergebnisse insofern (Negativ‑)Feststellungen begehrt (vgl abermals RIS‑Justiz RS0124172).

Zur Rechtsrüge (Z 9 lit a) ist anzumerken, dass die prozessordnungskonforme Ausführung eines materiell‑rechtlichen Nichtigkeitsgrundes grundsätzlich das strikte Festhalten am Urteilssachverhalt und den ausschließlich auf dessen Basis geführten Nachweis eines Rechtsirrtums erfordert (RIS‑Justiz RS0099810; Ratz, WK‑StPO § 281 Rz 581). Diesen Kriterien wird die zu A./1./, A./2./ und B./ ausgeführte Beschwerde nicht gerecht, die ihrerseits bloß die erstgerichtlichen Feststellungen bestreitet und sich der Erörterung eigener, urteilsfremder Erwägungen widmet.

Die auf § 281 Abs 1 Z 9 lit b StPO gestützte Behauptung, die Voraussetzungen „der Rechtswohltat des § 43 StGB“ (offenbar angesprochen: § 42 StGB idF vor BGBl I 2007/93; nunmehr § 191 StPO) lägen vor, geht nicht vom festgestellten Sachverhalt aus, sondern behauptet, die Schuld des Angeklagten sei „äußerst gering“, sein Verhalten „folgenlos“ geblieben und „ein Vermögensnachteil nicht wirklich eingetreten“.

Dieses Vorbringen bietet im Übrigen kein Argument, weshalb unter Zugrundelegung der Urteilskonstatierungen der Störwert der Taten in Abwägung der Schuld als gering anzusehen sei (§ 191 Abs 1 Z 1 StPO).

Auch der im Ergebnis unbegründete Einwand, bei einem Großteil der inkriminierten Handlungen liege bereits Verjährung vor, und „bei Wegfall einzelner Fakten durch dieses Rechtsmittel“ sei „eine Verjährung möglich“, verfehlt eine Ausrichtung am Urteilssachverhalt.

Aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten (§ 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO) war daher das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt zu bleiben hatte, im Schuldspruch A./3./, demzufolge auch in der zu A./ nach § 29 StGB gebildeten

Subsumtionseinheit nach § 153 Abs 1 und Abs 2 erster Fall StGB sowie im Strafausspruch (inklusive des undifferenziert auf sämtliche Schuldspruchsachverhalte gestützten Adhäsionserkenntnisses [US 33]; Ratz, WK‑StPO § 289 Rz 7aE) aufzuheben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zu verweisen.

Im Übrigen war die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten ‑ ebenso dessen Berufung wegen Schuld (vgl §§ 280, 283 Abs 1 StPO) ‑ bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO).

Mit seiner Berufung wegen Strafe war der Angeklagte auf die kassatorische Entscheidung zu verweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.