BVwG W182 2011106-1

Spruch:

W182 2011106-1/8E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Dieter PFEILER als Einzelrichter über die Beschwerde des XXXX, geb. XXXX, StA. Algerien, vertreten durch XXXX, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 20.08.2014, IFA Zl. 7750601 Verf. Zl. 14894443, sowie die Anhaltung des Beschwerdeführers in Schubhaft vom 21.08.2014 bis 25.08.2014 zu Recht erkannt:

A)

I. Der Beschwerde wird gemäß § 7 Abs. 1 Z 1 BFA-VG idgF iVm § 76 Abs. 1 FPG stattgegeben, der angefochtene Bescheid ersatzlos aufgehoben und die vollzogene Schubhaft für rechtswidrig erklärt.

II. Der Antrag des Beschwerdeführers auf Kostenersatz wird zurückgewiesen.

III. Der Antrag der belangten Behörde auf Kostenersatz wird zurückgewiesen.

B)

IV. Die Revision, den Spruchpunkt I. betreffend, ist gemäß Art. 133 Abs.4 B-VG nicht zulässig.

V. Die Revision, die Spruchpunkte II. und III. betreffend, ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.

Text

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang

1. Der Beschwerdeführer (im Folgenden: BF) ist laut eigenen Angaben Staatsangehöriger von Algerien, reiste am 22.11.2010 illegal ins Bundesgebiet ein und verfügt über keine Personaldokumente. Er stellte am 23.11.2010 einen Antrag auf internationalen Schutz. Mit Bescheid des Bundesasylamtes vom 24.05.2011, Zl. 10 10.994-BAW, wurde der Antrag unter Nichtzuerkennung des Status des Asylberechtigten und subsidiär Schutzberechtigten abgewiesen. Zugleich wurde die Ausweisung in seinen Herkunftsstaat ausgesprochen. Der Bescheid erwuchs am 09.06 2011 in Rechtskraft.

Mit Bescheid der Bundespolizeidirektion Wien vom 25.05.2011 wurde gegen den BF aufgrund einer rechtskräftigen Verurteilung ein Rückkehrverbot erlassen, welches am 09.06.2011 in Rechtskraft erwuchs.

In der Folge trat der BF dem vom Bundesamt vorgelegten Akt zufolge offenbar unter anderen Identitäten und Staatsangehörigkeiten (Marokko, Libyen) im Bundesgebiet in Erscheinung. Weiters ist dem Akt zu entnehmen, dass der BF am 22.05.2012 einen weiteren Antrag auf internationalen Schutz gestellt hat, der mit Bescheid des Bundesasylamtes vom 29.11.2012 gemäß § 68 Abs. 1 AVG wegen entschiedener Sache zurückgewiesen und eine Ausweisung ausgesprochen wurde. Aus dem Akteninhalt geht zudem hervor, dass im Zeitraum von Juli 2011 bis Mai 2012 drei Mal die Schubhaft gegen den BF verhängt wurde, wobei er jedoch jeweils nach wenigen Tage wegen Haftunfähigkeit infolge Hungerstreiks aus der Haft entlassen wurde.

Der BF wurde mit Urteilen eines Landesgerichts für Strafsachen vom Februar 2011, März 2011 und Juni 2013 einschlägig wegen Drogendelikten zu Haftstrafen von jeweils vier, sieben und sechs Monaten rechtskräftig verurteilt. Zuletzt wurde der BF mit Urteil eines Landesgerichts für Strafsachen vom Jänner 2014 nach § 28a Abs. 1 5. Fall SMG; § 15 StGB; § 269 Abs. 1 StGB; § 15 StGB; § 83 Abs. 1 StGB; § 84 Abs. 2 Z 4 StGB rechtskräftig zu einer Freiheitsstrafe von 9 Monaten verurteilt. Er befand sich zuletzt vom 22.11.2013 bis 21.08.2014 durchgehend in Justizhaft.

Bereits am 17.11.2011 wurde seitens der Behörde bei der algerischen Botschaft um Ausstellung eines Heimreisezertifikates betreffend des BF ersucht, wobei die Botschaft seither kontinuierlich immer wieder durch Urgenzschreiben - vergeblich - an das Ersuchen erinnert wurde. Zuletzt erfolgten im April, Mai, Juli und August 2014 Urgenzschreiben an die Botschaft.

Der BF wurde dem Akteninhalt zufolge zuletzt am 08.01.2013 zu einer beabsichtigten Schubhaft vom Bundesasylamt einvernommen.

2. Mit dem oben im Spruch angeführten Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (im Folgenden: Bundesamt), vom BF persönlich übernommen am 20.08.2014, wurde gemäß § 76 Abs. 1 FPG idgF die Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung angeordnet, wobei darauf hingewiesen wurde, dass die Rechtsfolgen dieses Bescheides erst nach der Entlassung des BF aus der Gerichtshaft eintreten würden. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass aufgrund des Vorverhaltens des BF davon auszugehen sei, dass er sich einer Abschiebung entziehen würde. Zur Problematik der Heimreisezertifikate wurde ausgeführt, dass im Fall des BF bereits vor Haftentlassung das Heimreisezertifikat beantragt worden sei. Somit sei davon auszugehen, dass das Infrage kommende Hindernis der HRZ-Beschaffung längstens innerhalb der zulässigen Schubhaftdauer beseitigt werde.

Der BF wurde am 21.08.2014 um 8:00 Uhr zum Vollzug der Schubhaft in ein Polizeianhaltezentrum überstellt.

3. Am 22.08.2015 langte beim Bundesamt und beim Bundesverwaltungsgericht per Telefax die gegenständliche Beschwerde gegen die Verhängung der Schubhaft mit Bescheid des Bundesamts vom 20.08.2014, IFA Zl. 7750601 Verf. Zl. 14894443, zugestellt am 20.08.2014, und die andauernde Anhaltung in Schubhaft ein. Die Beschwerde wurde im Wesentlichen damit begründet, dass die Haft unverhältnismäßig sei. Der BF leide an einer Suchtmittelerkrankung. Im Rahmen des Strafvollzuges sei es zu einem Sinneswandel des BF gekommen. Dieser versuche nun seinen Lebenswandel zu ändern und eine Suchtmitteltherapie zu absolvieren. Er werde nach der verbüßten Gerichtshaft vom Verein Neustart unterstützt. Die Anordnung von Schubhaft und die andauernde Anhaltung seien weder verhältnismäßig noch notwendig und würden dem BF in seinem verfassungsrechtlich gewährleisteten Recht auf persönliche Freiheit und Sicherheit verletzen. Es sei nicht ersichtlich, dass das Sicherungsziel der Abschiebung im konkreten Fall erreicht werden könne. Bei dem BF handle es sich um einen algerischen Staatsbürger, der über kein gültiges Reisedokument verfüge, weshalb die Erlangung eines Heimreisezertifikates der algerischen Vertretungsbehörde notwendig wäre. Ein solches Heimreisezertifikat der algerischen Vertretungsbehörde sei aber derzeit nicht erlangbar, weshalb auch die Abschiebung des BF nicht durchführbar sei. Dies sei als notorische Tatsache anzusehen und müsse dies jedenfalls amtsbekannt sein. Sollte dies nicht als notorische oder amtsbekannte Tatsache angesehen werden, werde zum Beweis eine entsprechende Anfrage über die Modalitäten der Ausstellung von Heimreisezertifikaten bei der Botschaft der Demokratischen Volksrepublik Algerien durch das Bundesverwaltungsgericht beantragt. Dass die Abschiebung nach Algerien faktisch nur dann durchführbar sei, wenn der Fremde selbst ein algerisches Reisedokument besitze, würden auch die Zahlen der parlamentarischen Anfragebeantwortung der Bundesministerin für Inneres zur Zahl BMI-LR2220/0962-II/2013 zeigen. Demnach seien im Jahr 2011 sechs Personen, im Jahr 2012 sieben Personen und bis zum 30.11.2013 drei Personen nach Algerien abgeschoben worden, wobei nicht ersichtlich sei, dass nur für eine dieser Personen ein Heimreisezertifikat erlangt worden wäre. Es sei daher nicht zu erwarten, dass es der belangten Behörde gelinge, im Rahmen der in § 80 FPG vorgesehenen Frist die Abschiebung des BF durchzuführen. Die belangte Behörde habe es im vorliegenden Fall nämlich während einer Gerichtshaft von neun Monaten nicht geschafft, für den BF ein Heimreisezertifikat zu erlangen. Das Sicherungsziel könne somit nicht erreicht werden, weshalb die Schubhaft nicht aufrechterhalten werden dürfe. Zum selben Ergebnis sei das Bundesverwaltungsgericht in einem gleich gelagerten Fall gekommen (Vgl. BVwG 09.07.2014, W197 2009272-1/5E).

4. Mit Beschwerdevorlage des Bundesamtes vom 25.08.2014 wurde das Bundesverwaltungsgericht davon in Kenntnis gesetzt, dass der BF am 25.08.2014 um 10:00 Uhr wegen Haftunfähigkeit nach Hungerstreik aus der Schubhaft entlassen wurde. Zur eingebrachten Beschwerde wurde keine Stellungnahme abgegeben. Es wurde beantragt, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen und den BF zum Ersatz der Kosten für den Vorlageaufwand der belangten Behörde in Höhe von € 57,40 zu verpflichten.

5. Laut einer telefonischen Auskunft des Referenten der für die Beschaffung von Heimreisezertifikaten zuständigen Abteilung der Direktion des Bundesamtes vom 25.08.2014 wurde für den BF erstmals am 28.11.2011 ein Heimreisezertifikat beantragt. In den Jahren 2012, 2013 und 2014 wurde drei Mal bei der algerischen Botschaft urgiert, ohne jedoch von dieser eine Antwort zu erhalten. Auf die Frage, warum noch kein Heimreisezertifikat für den BF ausgestellt worden sei, wurde erklärt, dass es in diesem Einzelfall ein Problem gäbe. Die Kooperation mit der algerischen Botschaft sei grundsätzlich gegeben, eine Erlangung eines Heimreisezertifikats wäre in diesem Fall jedoch schwierig.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt):

1.1. Der BF ist Staatsangehöriger von Algerien und besitzt nicht die österreichische Staatsbürgerschaft. Er reiste am 22.11.2010 illegal ins Bundesgebiet ein. Gegen den BF besteht eine rechtskräftige Ausweisung gemäß § 10 AsylG 2005 sowie ein seit 09.06.2011 rechtskräftiges und gültiges Rückkehrverbot.

Der BF wurde nach Verhängung der Schubhaft durch den bekämpften Bescheid am 20.08.2014 aus einer seit November 2013 bestehenden Justizhaft am 21.08.2014 in ein Polizeianhaltezentrum überstellt.

Bereits seit November 2011 wurde bei der algerischen Vertretungsbehörde trotz kontinuierlicher Urgenzschreiben - zuletzt im August 2014 - vergeblich um die Ausstellung eines Heimreisezertifikats für den BF ersucht.

Der BF hat sich vom 21.08.2014, 8:00 Uhr, bis zum 25.08.2014, 10:00 Uhr, in Schubhaft befunden.

2. Beweiswürdigung:

Der Verfahrensgang ergibt sich aus dem Inhalt des vorgelegten Verwaltungsaktes des Bundesamtes zur IFA Zl. 7750601 Verf. Zl. 14894443 und den vorliegenden Gerichtsakten des Bundesverwaltungsgerichtes sowie aus den im Aktenvermerk vom 25.08.2014 festgehaltenen Auskünften des Referenten der für die Beschaffung von Heimreisezertifikaten zuständigen Abteilung B/II der Direktion des Bundesamtes.

3. Rechtliche Beurteilung

2.1. Gemäß § 6 des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes (BVwGG), BGBl. I Nr. 10/2013, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Da in den maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen eine Senatszuständigkeit nicht vorgesehen ist, obliegt in der gegenständlichen Rechtssache die Entscheidung dem nach der jeweils geltenden Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes zuständigen Einzelrichter.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I Nr 33/2013 idgF, geregelt. Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft. Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung (BAO), BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes (AgrVG), BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 (DVG), BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Soweit das Verwaltungsgericht nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, hat es gemäß § 27 VwGVG den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs.1 Z 3 und 4 VwGVG) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3 VwGVG) zu überprüfen. Gemäß § 9 Abs.1 VwGVG hat die Beschwerde u.a. (Z 3) die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt, sowie (Z 4) das Begehren zu enthalten. In den erläuternden Bemerkungen der Regierungsvorlage zur Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012, BGBl. I Nr. 51/2012, wurde zu § 27 VwGVG ausgeführt: "Der vorgeschlagene § 27 legt den Prüfungsumfang des Verwaltungsgerichtes fest. Anders als die Kognitionsbefugnis einer Berufungsbehörde (vgl. § 66 Abs. 4 AVG) soll die Kognitionsbefugnis des Verwaltungsgerichtes durch den Inhalt der Beschwerde beschränkt sein."

Zu Spruchteil A)

2.2. Zu Spruchpunkt I.

2.2.1. Gemäß Artikel 130 Abs. 1 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) idgF erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden

gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit;

gegen die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt wegen Rechtswidrigkeit;

wegen Verletzung der Entscheidungspflicht durch eine Verwaltungsbehörde;

gegen Weisungen gemäß Art. 81a Abs. 4.

Gemäß § 9 Abs. 2 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 (FPG), BGBl. I Nr. 100/2005 idgF entscheidet das Bundesverwaltungsgericht über Beschwerden gegen Entscheidungen des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl.

§ 7 Abs. 1 BFA-Verfahrensgesetz (BFA-VG), BGBl. I Nr 87/2012 idgF, lautet:

(1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet über

Beschwerden gegen Bescheide des Bundesamtes,

Beschwerden gegen Bescheide der Vertretungsbehörden gemäß dem 11. Hauptstück des FPG,

Beschwerden gegen Maßnahmen unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt gemäß dem 1. Hauptstück des 2. Teiles des BFA-VG und gemäß dem 7. und 8. Hauptstück des FPG,

Beschwerden wegen Verletzung der Entscheidungspflicht des Bundesamtes und

Beschwerden gegen Bescheide des Bundesministers für Inneres in Verfahren gemäß §§ 3 Abs. 2 Z 1 bis 6 und 4 Abs. 1 Z 1 und 2

Gemäß § 7 Abs. 2 BFA-VG hat das Bundesverwaltungsgericht jedenfalls in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der Verwaltungsgerichtshof einer Revision oder der Verfassungsgerichtshof einer Beschwerde gegen ein Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes gemäß Abs. 1 stattgegeben hat.

§ 22a Abs. 1 BFA-VG lautete:

(1) Der Fremde hat das Recht, das Bundesverwaltungsgericht mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung anzurufen, wenn,

er nach diesem Bundesgesetz festgenommen worden ist,

er unter Berufung auf dieses Bundesgesetz angehalten wird oder wurde, oder

gegen ihn Schubhaft gemäß dem 8. Hauptstück des FPG angeordnet wurde.

§ 22a Abs. 2 BFA-VG lautete:

Die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über die Fortsetzung der Schubhaft hat binnen einer Woche zu ergehen, es sei denn, die Anhaltung des Fremden hätte vorher geendet.

§ 22a Abs. 3 BFA-VG lautet:

Sofern die Anhaltung noch andauert, hat das Bundesverwaltungsgericht gemäß § 22a Abs. 3 BFA-VG jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen.

2.2.2.1. Mit Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 13.04.2015, Zlen. G 151/2014-23, G 172/2014-18, G 184-185/2014-18, kundgemacht am 14.04.2015 (BGBl I Nr. 41/2015 vom 14.04.2015), wurde zu Recht erkannt:

"I. § 22a Abs. 1 und 2 des Bundesgesetzes, mit dem die allgemeinen Bestimmungen über das Verfahren vor dem Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl zur Gewährung von internationalem Schutz, Erteilung von Aufenthaltstiteln aus berücksichtigungswürdigen Gründen, Abschiebung, Duldung und zur Erlassung von aufenthaltsbeendenden Maßnahmen sowie zur Ausstellung von österreichischen Dokumenten für Fremde geregelt werden (BFA-Verfahrensgesetz - BFA-VG), BGBl. I Nr. 87/2012 in der Fassung BGBl. I Nr. 68/2013, werden als verfassungswidrig aufgehoben.

II. Frühere gesetzliche Bestimmungen treten nicht wieder in Kraft.

III. Die aufgehobenen Bestimmungen sind nicht mehr anzuwenden."

Im Erkenntnis vom 12.03.2015, Zl. E 4/2014-17, führte der Verfassungsgerichtshof unter Verweis auf sein zuvor zitiertes Erkenntnis zur weiteren Vorgehensweise nach Behebung einer bekämpften abweisenden Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts über eine Beschwerde gegen die Verhängung der Schubhaft und Anhaltung bis zum Entscheidungszeitpunkt erläuternd Folgendes aus:

"Nach der Aufhebung des § 22a Abs. 1 und 2 BFA-VG durch den Verfassungsgerichtshof aus Anlass der vorliegenden Beschwerde sind im Anlassfall, soweit sich die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht gegen die "Verhängung der Schubhaft" mit Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 08.01.2014 richtet, die allgemein für Beschwerden gegen Bescheide geltenden Bestimmungen anzuwenden. Demnach bildet die Grundlage für die Erhebung einer Beschwerde gegen den vom Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl erlassenen Schubhaftbescheid an das Bundesverwaltungsgericht nunmehr § 7 Abs. 1 Z 1 BFA-VG. Soweit sich die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht gegen die "Anhaltung seit 08.01.2014" wendet, liegt hingegen eine Beschwerde gegen die behauptete Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls und Zwangsgewalt vor (vgl. § 7 Abs. 1 Z 3 BFA-VG). Die Beurteilung, ob die Anhaltung des Beschwerdeführers im Zeitraum zwischen dem 08.01.2014 und der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes einen (etwa vom zugrunde liegenden Bescheid nicht mehr gedeckten) Akt unmittelbarer Zwangsgewalt oder eine bloße Vollstreckungsmaßnahme darstellt (vgl. VfSlg. 10.978/1986 mwH, 12.340/1988; VfGH 12.03.2015, G 151/2014 ua., Rz 39) obliegt - nach Aufhebung der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes, soweit die Beschwerde abgewiesen wurde, - dem Bundesverwaltungsgericht im fortgesetzten Verfahren."

2.2.2.2 Die in den oben zitierten Ausführungen angesprochene höchstgerichtliche Judikatur ging im Wesentlichen davon aus, dass die auf einen Schubhaftbescheid folgende Festnahme und Anhaltung vom Verfassungsgerichtshof (vor der Fremdenpolizeigesetznovelle BGBl. 21/1991) als Maßnahmen der Vollstreckung eines Bescheides qualifiziert und als nicht nach Art. 144 Abs. 1 B-VG beim Verfassungsgerichtshof anfechtbare Verwaltungsakte betrachtet wurden (vgl. VfGH 12.03.2015, G 151/2014 mit Verweis auf VfSlg. 10.978/1986 mwH; 12.340/1988). Dazu führte der Verfassungsgerichtshof etwa im Erkenntnis vom 11.06.1990, Zlen. B947/89; B1006/89 aus: "Die Schubhaft ist, wie sich aus §11 Abs2 FrPG ergibt, mit Bescheid anzuordnen. Die Verhängung der Schubhaft schließt auch die Festnahme ein (vgl. zB VfSlg. 9323/1982 und die dort zitierte Vorjudikatur). Eine Festnahme, die dazu dient, einen Fremden in Schubhaft zu nehmen, darf also nur erfolgen, wenn sie durch einen Bescheid verfügt worden ist. Ein schriftlicher Bescheid gilt erst dann als erlassen, wenn er wirksam zugestellt wurde. Ein vollstreckbarer Schubhaftbescheid ist also Voraussetzung dafür, dass ein Fremder in Schubhaft genommen, in Schubhaft gehalten und in weiterer Folge iS des §13 FrPG abgeschoben werden darf. Weder die aufgrund eines vollstreckbaren Schubhaftbescheides erfolgte Festnahme und Anhaltung noch die Abschiebung stellen (etwa bescheidmäßig zu treffende) Vollstreckungsverfügungen dar; sie sind Maßnahmen, die der Vollstreckung der vorangegangenen Bescheide (mit denen das Aufenthaltsverbot und die Schubhaft verhängt wurden) dienen. Derartige Verwaltungsakte, die bloß als Maßnahmen zur Vollstreckung vorangegangener Bescheide anzusehen sind, können nicht als Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt qualifiziert werden, die nach Art. 144 Abs1 B-VG beim Verfassungsgerichtshof bekämpfbar sind (vgl. die ständige Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes, zB VfSlg. 10978/1986). Hier wurde nun - entgegen den Behauptungen des Beschwerdeführers - über den Beschwerdeführer am 23.04.1989 um 12:50 Uhr bescheidmäßig die Schubhaft verhängt (siehe die obigen Sachverhaltsfeststellungen zu II.1.a). Sie durfte dem §5 Abs2 erster Satz FrPG zufolge vorerst nur zwei Monate dauern, wurde dann aber von der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Wien gemäß §5 Abs2 zweiter Satz FrPG bis zur Höchstdauer von drei Monaten ausgedehnt. Die Anhaltung vom 23.04. bis 04.07.1989 war also durch diese (vollstreckbaren) Bescheide gedeckt. Der Umstand, dass der Beschwerdeführer am 03.05.1989 einen Asylantrag einbrachte, ändert daran nichts; denn ein solcher Antrag beseitigt weder kraft Gesetzes einen Schubhaftbescheid aus der Rechtsordnung noch hemmt er dessen Vollstreckbarkeit. Der Frage, ob die Behörde im Hinblick auf §5 AsylG verpflichtet gewesen wäre, auf Antrag oder auch von amtswegen die Schubhaftbescheide aufzuheben, ist hier nicht nachzugehen, weil die Bescheide nicht Gegenstand dieses Verfahrens sind. Die Beschwerde war daher, soweit sie sich gegen die Anhaltung nach Zustellung des Schubhaftbescheides - also gegen die Haft nach dem 23.04.1989, 12:50 Uhr - bis zur Entlassung aus der Schubhaft am 04.07.1989, 15:00 Uhr, wendet, mangels Zuständigkeit des Verfassungsgerichtshofes zurückzuweisen (vgl. zB VfSlg. 10978/1986) - Pkt. 2 des Spruches." (VfSlg. 12.340/1988, vgl. dazu auch VfSlg. 10.978/1986; VfSlg. 9.465/1982; VfSlg. 9.999/1984; VwSlg. 11.468 A/1984; VfSlg. 11.694/1988; VfSlg. 12.091/1989; VfSlg. 12.368/1990).

Der Verfassungsgerichtshof stellte in der oben zitierten Judikatur zur Abgrenzung, ob die Anhaltung in Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder bloß als Maßnahme zur Vollstreckung eines vorangegangenen Schubhaftbescheides erfolgte, lediglich auf das Formalkriterium ab, ob zum "Vollstreckungszeitpunkt" ein "durchsetzbarer" Schubhaftbescheid (nach § 5 FrPG, BGBl. 75/1954) vorlag (vgl. dazu auch VfSlg. 12.368/1990). Eine Anhaltung wird jedoch dann vom zugrunde liegenden Bescheid "nicht mehr" gedeckt sein, wenn zwischenzeitlich eine Sachverhaltsänderung eingetreten ist, die nicht mehr von dem im Bescheid herangezogenen jeweiligen Schubhafttatbestand erfasst wird. Diesfalls wird ab Eintritt einer derartigen Sachverhaltsänderung die fortdauernde (nicht mehr vom Bescheid gedeckte) Anhaltung als ein Akt unmittelbarer Zwangsgewalt zu qualifizieren sein. Eine derartige Änderung wird im Wesentlichen anhand der unterschiedlichen Schubhafttatbeständen des §§ 76 Abs. 1, 76 Abs. 2 Z 1 bis 4 und 76 Abs. 2a Z 1 bis 6 FPG und der dazu ergangenen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu beurteilen sein (vgl. dazu etwa VwGH 09.11.2010, Zl. 2007/21/0360; VwGH 25.03.2010, Zl. 2008/21/0617; VwGH 18.12.2008, Zl. 2008/21/0582; VwGH 19.06.2008, Zl. 2008/21/0075).

2.2.3. Zum Vollstreckungszeitpunkt lag ein durchsetzbarer Schubhaftbescheid vor, wobei ein derartiger Fall einer zwischenzeitlich erfolgten Sachverhaltsänderung bei der gegenständlichen Anhaltung bis zum 25.08.2014 nicht eingetreten ist. Somit war die Anhaltung als Maßnahmen zur Vollstreckung des oben im Spruch genannten Bescheides zu qualifizieren.

Da sich im konkreten Fall die Beschwerde gegen den Schubhaftbescheid und die darauf gestützte Anhaltung bis zum 25.08.2014 richtet, war mangels Anwendbarkeit der aufgehobenen Bestimmung des § 22a Abs. 1 Z 3 BFA-VG, auf die sich die Beschwerde stützte, sohin § 7 Abs. 1 Z 1 BFA-VG als Grundlage heranzuziehen.

2.2.4.1. Gemäß § 76 Abs. 1 FPG können Fremde festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern dies notwendig ist, um das Verfahren zur Erlassung einer Rückkehrentscheidung, einer Anordnung zur Außerlandesbringung, einer Ausweisung oder eines Aufenthaltsverbotes bis zum Eintritt ihrer Durchsetzbarkeit oder um die Abschiebung zu sichern. Über Fremde, die sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, darf Schubhaft verhängt werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, sie würden sich dem Verfahren entziehen.

Unmündige Minderjährige dürfen laut § 76 Abs. 1a FPG nicht in Schubhaft angehalten werden.

Gemäß § 76 Abs. 3 FPG ist die Schubhaft mit Bescheid anzuordnen; dieser ist gemäß § 57 AVG zu erlassen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zu seiner Erlassung aus anderem Grund nicht bloß kurzfristig in Haft. Nicht vollstreckte Schubhaftbescheide gemäß § 57 AVG gelten 14 Tage nach ihrer Erlassung als widerrufen.

Wird eine Rückkehrentscheidung, eine Anordnung zur Außerlandesbringung, eine Ausweisung oder ein Aufenthaltsverbot durchsetzbar und erscheint die Überwachung der Ausreise des Fremden notwendig, so gilt laut § 76 Abs. 5 FPG die zur Sicherung des Verfahrens angeordnete Schubhaft ab diesem Zeitpunkt als zur Sicherung der Abschiebung verhängt.

Stellt ein Fremder während der Anhaltung in Schubhaft einen Antrag auf internationalen Schutz, so kann diese nach § 76 Abs. 6 FPG aufrecht erhalten werden. Liegen die Voraussetzungen des Abs. 2 oder 2a vor, gilt die Schubhaft als nach Abs. 2 oder 2a verhängt. Das Vorliegen der Voraussetzungen für die Anordnung der Schubhaft gemäß Abs. 2 oder 2a ist mit Aktenvermerk festzuhalten.

Asylwerber ist ein Fremder ab Einbringung eines Antrages auf internationalen Schutz bis zum rechtskräftigen Abschluss, zur Einstellung oder Gegenstandslosigkeit des Verfahrens (§ 2 Abs. 1 Z 14 AsylG). Gemäß § 1 Abs. 2 FPG sind auf Asylwerber die §§ 27a, 41 bis 43 und 76 Abs. 1 FPG nicht anzuwenden.

Gemäß § 80 Abs. 1 FPG ist das Bundesamt verpflichtet, darauf hinzuwirken, dass die Schubhaft so kurz wie möglich dauert. Die Schubhaft darf so lange aufrechterhalten werden, bis der Grund für ihre Anordnung weggefallen ist oder ihr Ziel nicht mehr erreicht werden kann.

2.2.4.2. Die Anhaltung in Schubhaft ist nach Maßgabe der grundrechtlichen Garantien des Art. 2 Abs. 1 Z 7 PersFrBVG und des Art. 5 Abs. 1 lit. f EMRK nur dann zulässig, wenn sie - neben dem Vorliegen eines gesetzlichen Schubhafttatbestandes (§ 76 Abs. 1, 2 oder 2a FPG) - zur Sicherung der Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme oder einer Abschiebung des betroffenen Fremden notwendig ist. Der Anordnung der Schubhaft muss ein konkreter Sicherungsbedarf zugrunde liegen und die Schubhaft muss unter Berücksichtigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalls verhältnismäßig sein. Dabei sind das öffentliche Interesse an der Sicherung der Außerlandesschaffung des Fremden (Aufenthaltsbeendigung) und das Interesse des Betroffenen an der Schonung seiner persönlichen Freiheit abzuwägen. Kann der Sicherungszweck auf eine andere, die Rechte des Betroffenen schonendere Weise, wie etwa durch die Anordnung eines gelinderen Mittels nach § 77 FPG, erreicht werden, ist die Anordnung der Schubhaft nicht zulässig (VfGH 03.10.2012, VfSlg. 19.675/2012; VwGH 22.01.2009, Zl. 2008/21/0647; 30.08.2007, Zl. 2007/21/0043).

Im Schubhaftverfahren ist die Frage der Rechtmäßigkeit einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme keiner Prüfung zu unterziehen (vgl. VwGH 27.03.2007; Zl. 2007/21/0019; VwGH 31.08.2006, Zl. 2004/21/0138).

Eine Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung kann stets nur dann rechtens sein, wenn eine Abschiebung auch tatsächlich in Frage kommt. Die begründete Annahme, dass eine Aufenthaltsbeendigung erfolgen wird, ist dabei ausreichend. Dass die Effektuierung mit Gewissheit erfolgt, ist nicht erforderlich (vgl. dazu etwa VwGH 07.02.2008, Zl. 2006/21/0389; VwGH 25.04.2006, Zl. 2006/21/0039). Steht hingegen von vornherein fest, dass diese Maßnahme nicht durchführbar ist, so darf die Schubhaft (zur Sicherung der Abschiebung) nicht verhängt werden. Anderenfalls erwiese sich die Schubhaft nämlich als für die Erreichung des Haftzweckes (der Abschiebung) "nutzlos". Umgekehrt schadet es - wie sich aus den Verlängerungstatbeständen des § 80 FPG ergibt - nicht, wenn der ins Auge gefassten Abschiebung zeitlich befristete Hindernisse entgegenstehen. Den erwähnten Verlängerungstatbeständen liegt freilich zu Grunde, dass die in Frage kommenden Hindernisse längstens innerhalb der zulässigen Schubhaftdauer beseitigt werden. Ist hingegen bereits bei Beginn der Schubhaft absehbar, dass das Abschiebehindernis nicht binnen dieser Frist zu beseitigen ist, so soll die Schubhaft nach den Vorstellungen des Gesetzgebers von Anfang an nicht verhängt werden. Dasselbe gilt, wenn während der Anhaltung in Schubhaft Umstände eintreten, aus denen erkennbar ist, dass die Abschiebung nicht in der restlichen noch zur Verfügung stehenden Schubhaftdauer bewerkstelligt werden kann (vgl. VwGH 11.06.2013, Zl. 2013/21/0024, zum Erfordernis einer Prognosebeurteilung, ob die baldige Ausstellung eines Heimreisezertifikates trotz wiederholter Urgenzen durch das Bundesministerium für Inneres angesichts der Untätigkeit der Vertretungsbehörde des Herkunftsstaates zu erwarten ist; ebenso VwGH 20.02.2014, Zl. 2013/21/109; vgl. VwGH 18.12.2008, Zl. 2008/21/0582, zur rechtswidrigen Aufrechterhaltung der Schubhaft trotz eines ärztlichen Gutachtens, wonach ein neuerlicher Versuch einer Abschiebung des Fremden in den nächsten Monaten aus medizinischen Gründen nicht vorstellbar sei).

2.2.5. Auf Grund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens und des festgestellten Sachverhaltes erweist sich die gegenständliche Beschwerde als begründet:

Im vorliegenden Fall verfügt der BF über keinen Reisepass. Seine Abschiebung käme daher nur bei Existenz von Ersatzreisepapieren bzw. der Ausstellung eines Heimreisezertifikates durch die Botschaft der Republik Algerien in Betracht. Dazu wurde in der Beschwerdeschrift vorgebracht, dass ein Heimreisezertifikat nicht vorliege und ein solches auch - innerhalb der zulässigen Schubhaftdauer - nicht erlangbar sei.

Der Verwaltungsgerichtshof führte in einem vergleichbaren Fall aus:

"Dass sich die belangte Behörde mit dieser Frage ausreichend auseinander gesetzt hätte, ist dem angefochtenen Bescheid nicht zu entnehmen. Sie hat nämlich außer Acht gelassen, dass seit November 2010 zahlreiche Urgenzen durch die Bundesministerin für Inneres aktenkundig sind, die Vertretungsbehörde Indiens aber dessen ungeachtet untätig geblieben ist und sich auch keine Anhaltspunkte dafür ergeben haben, dass die baldige Ausstellung eines Heimreisezertifikates zu erwarten gewesen wäre. Dies bezog die belangte Behörde allerdings nicht in ihre Entscheidung mit ein, weil sie unzutreffend davon ausging, allein die regelmäßig von den Fremdenpolizeibehörden veranlassten Urgenzen böten - auch ohne Prognosebeurteilung im aufgezeigten Sinn - eine ausreichende Grundlage, um die (weitere) Anhaltung zu rechtfertigen. Daher traf die belangte Behörde auch keine Feststellungen zur möglichen Realisierbarkeit der Abschiebung innerhalb der zulässig verbleibenden Schubhaftdauer. Nach dem Gesagten hat die belangte Behörde die Rechtslage verkannt, weshalb der bekämpfte Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben war."(VwGH 11.06.2013, Zl. 2013/21/0024)

Unter Berücksichtigung der Judikatur kann bereits aufgrund der Tatsache, dass die algerische Botschaft trotz kontinuierlicher Urgenzschreiben seit drei Jahren in keiner Weise auf das Ersuchen des Bundesamts bzw. Bundesasylamtes vom November 2011 reagiert hat, keine hinreichende Wahrscheinlichkeit dafür erkannt werden, dass sich diese Verhaltensweise noch innerhalb der zulässigen Schubhaftdauer ändern sollte. Dafür spricht im Wesentlichen auch die in der Beschwerde angeführte parlamentarische Anfragebeantwortung der Bundesministerin für Inneres. Letztlich konnte aber auch seitens des Referenten der für die Beschaffung von Heimreisezertifikaten zuständigen Abteilung B/II der Direktion des Bundesamtes keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür dargetan werden, dass sich im Falle des BF die bisherige Praxis der Botschaft, die sowohl die Anfrage als auch die Urgenzen der fremdenpolizeilichen Behörden bzw. des Bundesamtes beharrlich über Jahre ignorierte, sich noch innerhalb der zulässigen Schubhaftdauer ändern sollte.

Aus den dargelegten Gründen war der Beschwerde stattzugegeben, der oben im Spruch genannte Schubhaftbescheid ersatzlos aufzuheben und die vollzogene Schubhaft vom 21.08.2014, 8:00 Uhr, bis 25.08.2014, 10:00 Uhr, für rechtswidrig zu erklären.

2.3. Zu den Spruchpunkten II. und III.

Da wie bereits dargelegt im konkreten Fall die auf den Schubhaftbescheid gestützte Anhaltung bis zum 25.08.2014 als Maßnahme zur Vollstreckung des bekämpften Schubhaftbescheides zu qualifizieren war, war über diese nicht gesondert, sondern im Rahmen der Beschwerde nach § 7 Abs. 1 Z 1 BFA-VG zu entscheiden.

Da im Verfahren über Beschwerden gegen Bescheide des Bundesamtes weder nach dem VwGVG noch dem BFA-VG ein Kostenersatz für die Parteien vorgesehen ist, waren die Kostenbegehren der Parteien dementsprechend zurückzuweisen.

2.4. Gemäß § 21 Abs. 7 BFA-VG kann eine mündliche Verhandlung unterbleiben, wenn der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint oder sich aus den bisherigen Ermittlungen zweifelsfrei ergibt, dass das Vorbringen nicht den Tatsachen entspricht. Im Übrigen gilt § 24 VwGVG.

Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht hat auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Gemäß § 24 Abs. 2 VwGVG kann die Verhandlung entfallen, wenn (Z 1) der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder (Z 2) die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist. Soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, kann das Verwaltungsgericht Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen. Das Verwaltungsgericht kann gemäß § 24 Abs. 5 VwGVG von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.

Die Abhaltung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 21 Abs. 7 BFA-VG iVm § 24 VwGVG unterbleiben, da der Sachverhalt auf Grund der Aktenlage und des Inhaltes der Beschwerde geklärt war, Widersprüchlichkeiten in Bezug auf die maßgeblichen Sachverhaltselemente nicht vorlagen und eine initiative Darlegung für die Entscheidungsfindung relevanten Umstände, die durch die weitere Hinterfragung zu klären gewesen wären, nicht erforderlich war.

Zu B)

Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idgF, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, wenn die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, wenn die Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, wenn es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes fehlt oder wenn die Frage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird bzw. sonstige Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vorliegen.

Wie der oben dargelegten rechtlichen Beurteilung zu entnehmen ist, weicht die gegenständliche Entscheidung zur Rechtswidrigkeit des bekämpften Bescheides und der vollzogenen Schubhaft im konkreten Fall weder von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch ist diese im gegenständlichen Fall als uneinheitlich zu beurteilen, wobei es diesbezüglich auch nicht an einer relevanten Rechtsprechung fehlt (vgl. dazu etwa VwGH 11.06.2013, Zl. 2013/21/0024; VwGH 20.02.2014, Zl. 2013/21/109). Zur Frage, ob und inwieweit nach Aufhebung von § 22a Abs. 1 und 2 BFA-VG mit Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 13.04.2015, Zlen. G 151/2014-23, G 172/2014-18, G 184-185/2014-18, die Anhaltung in der vorliegenden Konstellation als Maßnahme zur Vollstreckung des vorangegangen Bescheides oder als Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt zu qualifizieren war, mangelt es hingegen an einer maßgebenden Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Da der Lösung dieser Frage im konkreten Fall nur im Hinblick auf die Kostenersatzansprüche (entscheidungsrelevante) Bedeutung zukommt, war die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG auch nur hinsichtlich der Spruchpunkte II. und III. zuzulassen.