OGH 2Ob119/13h

Spruch:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 559,15 EUR (darin 93,19 EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung

Die Streitteile sind zu 1/24-Anteil (Kläger) und zu 1/12-Anteil (Beklagter) Miteigentümer der aus dem Grundstück 575 bestehenden Liegenschaft EZ ***** des Grundbuchs ***** („Teichliegenschaft“). Auf dem Grundstück befindet sich ein Badeteich. Der Kläger erwarb seinen Miteigentumsanteil mit Kaufvertrag vom 26. 11. 2009 von seinem Rechtsvorgänger „satz- und lastenfrei“. Eine Benützungsregelung wurde dem Kläger ‑ wie schon seinem Einzelrechtsvorgänger ‑ nicht überbunden.

Der Kläger ist seit 1997 Alleineigentümer der aus dem Grundstück 560 bestehenden Liegenschaft EZ *****, die an die Teichliegenschaft angrenzt. Der Beklagte ist Alleineigentümer der benachbarten Liegenschaft EZ ***** mit dem Grundstück .361, das ebenfalls an die Teichliegenschaft angrenzt. Auf dem Grundstück 575 befinden sich entlang der Grenze zum Grundstück 560 ein Maschendrahtzaun und Mauern, die schon der Vater des Beklagten errichtet hat. Aufgrund dieser Einrichtungen ist es dem Kläger nicht möglich, die Teichliegenschaft zu betreten, mitzubenützen und in dem Teich zu baden. Der Beklagte nimmt für sich ein Alleinbenützungsrecht an diesem Teil der Liegenschaft in Anspruch. In einem Besitzstörungsverfahren setzte er sich gegen die Beseitigung des Zaunes durch den nunmehrigen Kläger erfolgreich zur Wehr.

Der Kläger begehrte den Beklagten dazu zu verpflichten, den auf dem Grundstück 575 entlang der Grenze zum Grundstück 560 bestehenden Maschendrahtzaun, die Mauern und sonstigen näher bezeichneten baulichen Einrichtungen ‑ ausgenommen die Stützmauer einer Böschung ‑ zu beseitigen sowie es zu unterlassen, durch bauliche oder sonstige Maßnahmen auf dem Grundstück 575 Hindernisse und Erschwernisse zu schaffen oder bestehende Hindernisse und Erschwernisse, (insbesondere) die Zäune und Mauern, aufrecht zu erhalten, welche die Mitbenützung der Teichliegenschaft durch den Kläger und seine Rechtsnachfolger im Eigentum, insbesondere das Gehen und Baden, einschränken, verhindern oder auf sonstige Weise stören. Dazu stellte er noch ein Feststellungsbegehren (samt Eventualbegehren).

Er brachte vor, der Vater des Beklagten habe schon vor Jahrzehnten im Uferbereich der Teichliegenschaft unmittelbar vor der Liegenschaft EZ ***** eine Aufschüttung vorgenommen und auf diesem Uferstreifen über die gesamte Länge der Grundstücksgrenze den Zaun und die Mauern errichtet. Der Kläger habe seit dem Erwerb der Liegenschaft EZ ***** vergeblich versucht, den Beklagten zur Entfernung dieser Einrichtungen zu bewegen. Auch nachdem der Kläger Miteigentümer der Teichliegenschaft geworden war, habe der Beklagte seine Haltung nicht geändert. Als Miteigentümer sei der Kläger jedoch zur Mitbenützung berechtigt. Es existiere auch keine Benützungsvereinbarung, die dem Beklagten ein exklusives Benützungsrecht an diesem Liegenschaftsteil einräumen würde. Als Einzelrechtsnachfolger wäre der Kläger an eine solche Vereinbarung ohnedies nicht gebunden.

Der Beklagte wandte ein, die ursprünglichen Eigentümer der Teichliegenschaft (drei Familien) hätten diese untereinander aufgeteilt und auf dieser Grundlage Miteigentumsanteile abverkauft. Die Eltern des Klägers hätten ihre Miteigentumsanteile im Jahr 1975 erworben. Im Kaufvertrag sei vereinbart worden, dass ihnen die nun strittige „Landmasse“ ausschließlich zur Verfügung stehe. Der Vater des Beklagten habe in den Jahren 1977/78 mit Zustimmung bzw Kenntnis der übrigen Miteigentümer den Landstreifen vor der Liegenschaft EZ ***** begradigt, eine Uferverbauung vorgenommen und eine Stützmauer errichtet. Der Kläger versuche seit dem Erwerb der Liegenschaft EZ ***** im Jahr 1997 über diese in der ausschließlichen Nutzung des Beklagten befindliche Landfläche einen Zugang zum Teich zu erlangen. Bei Erwerb der Miteigentumsanteile an der Teichliegenschaft im Jahr 2009 habe er jedenfalls Kenntnis vom Zustand der strittigen Landfläche gehabt. Der Zaun und die baulichen Einrichtungen bestünden seit mehr als 30 Jahren, der Beklagte habe ein „diesbezügliches Recht“ ersessen. Die Klage hätte gegen sämtliche Miteigentümer als „notwendig einheitliche Streitgenossenschaft“ gerichtet werden müssen.

Nach abgesonderter Verhandlung wies das Erstgericht die Klage wegen Unzulässigkeit des Rechtswegs zurück. Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Klägers Folge und hob den angefochtenen Beschluss ersatzlos auf. Es entschied ferner iSd § 40a JN, dass das Leistungsbegehren im streitigen, das Feststellungsbegehren hingegen im außerstreitigen Verfahren zu behandeln sei. Dieser Beschluss erwuchs unbekämpft in Rechtskraft.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Es ging im Wesentlichen vom eingangs wiedergegebenen, teils unstrittigen, teils festgestellten Sachverhalt aus und erörterte rechtlich, dass jeder Miteigentümer grundsätzlich berechtigt sei, die gesamte Liegenschaft entsprechend seinem Miteigentumsanteil zu benützen. An eine Benützungsvereinbarung sei der Kläger als Einzelrechtsnachfolger nicht gebunden. Ein obligatorisches Recht könne auch nicht Gegenstand einer Ersitzung sein, weshalb es nicht darauf ankomme, seit wann die derzeitige Situation bestehe. Da dem Kläger die Ausübung seines Mitbenützungsrechts durch die baulichen Einrichtungen des Beklagten verwehrt werde, komme seiner Klage Berechtigung zu.

Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung. Es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 5.000 EUR, nicht aber 30.000 EUR übersteige und die ordentliche Revision zulässig sei.

Es vertrat die Ansicht, Benützungsvereinbarungen gingen auf den Einzelrechtsnachfolger nur bei ausdrücklicher Überbindung über, welche hier weder behauptet noch erwiesen sei. Der Kläger habe sich seit dem Erwerb seiner Miteigentumsanteile an der Teichliegenschaft stets um einen Zugang bemüht, weshalb auch von einer stillschweigenden Unterwerfung unter eine solche Vereinbarung nicht auszugehen sei. Der Kläger sei auch nicht gehalten gewesen, die Klage gegen sämtliche Miteigentümer zu richten, wäre es doch denkbar, dass zwischen dem Beklagten und den übrigen Miteigentümern (mit Ausnahme des Klägers) eine gültige Benützungsvereinbarung dahin bestehe, dass die Miteigentümer zu einer Mitbenützung des Teichgrundstücks nicht berechtigt seien. Nach der Entscheidung 2 Ob 173/10w, die zu einem vergleichbaren Sachverhalt ergangen sei, stünden jedem Teilhaber alle petitorischen und possessorischen Klagen sowohl gegen Dritte als auch gegen Mitberechtigte zur Verfügung. Die Ersitzung des auf einer Benützungsvereinbarung beruhenden obligatorischen Rechts komme nicht in Betracht. Eine Servitut habe der Beklagte nicht behauptet. Er habe in erster Instanz auch nicht geltend gemacht, dass die zu entfernenden Mauern samt Zaun im Miteigentum sämtlicher Teilhaber stünden. Es sei vielmehr unstrittig, dass diese Einrichtungen durch den Vater des Beklagten errichtet worden seien. Das Erstgericht sei deshalb aus zutreffenden Erwägungen zu dem Ergebnis gelangt, dass der Beklagte diese Umzäunungen, soweit sie den Zutritt des Klägers zu dem in seinem Miteigentum stehenden Grundstück hinderten, zu entfernen habe.

Seinen Ausspruch über die Zulässigkeit der Revision begründete das Berufungsgericht mit dem Fehlen höchstgerichtlicher Rechtsprechung zu der Frage, „in welcher Form einem Miteigentümer der Zutritt zu der in seinem Miteigentum stehenden Liegenschaft einzuräumen“ sei.

Rechtliche Beurteilung​

Die vom Beklagten gegen das Berufungsurteil erhobene Revision ist jedoch entgegen diesem den Obersten Gerichtshof gemäß § 508a Abs 1 ZPO nicht bindenden Ausspruch des Berufungsgerichts nicht zulässig.

Der Beklagte geht in seinem Rechtsmittel auf die vom Berufungsgericht als erheblich erachtete Rechtsfrage mit keinem Wort ein. Selbst wenn daher das Berufungsgericht die Zulässigkeit der ordentlichen Revision zu Recht ausgesprochen haben sollte, ist diese nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs dennoch nicht gegeben, wenn im Rechtsmittel nur solche Rechtsfragen geltend gemacht werden, deren Erledigung nicht von der Lösung erheblicher Rechtsfragen abhängt (RIS‑Justiz RS0102059). Letzteres ist hier der Fall:

1. Der Beklagte hält die angefochtene Entscheidung gemäß § 477 Abs 1 Z 4 und 5 ZPO für nichtig, weil die übrigen Miteigentümer nicht geladen und gehört worden seien. Er übersieht dabei, dass nur die beiden Streitteile Parteien des Rechtsstreits sind, weshalb die relevierte Nichtigkeit nicht vorliegen kann. Ob die Klage auch gegen die übrigen Miteigentümer zu richten gewesen wäre, betrifft die Frage der passiven Klagslegitimation.

Soweit der Beklagte mit seinen weiteren Ausführungen zu diesem Revisionsgrund zum Ausdruck bringen möchte, dass die Ansprüche des Klägers im außerstreitigen Verfahren zu erledigen gewesen wären, ist er auf die auch den Obersten Gerichtshof gemäß § 42 Abs 3 JN bindende gegenteilige Entscheidung über die Zulässigkeit des streitigen Rechtswegs (RIS‑Justiz RS0039811) zu verweisen, die er ‑ obwohl von beiden Seiten anfechtbar (vgl 6 Ob 66/02b = RIS‑Justiz RS0039183 [T3]) ‑ unbekämpft ließ.

2. Der Beklagte steht auf dem Standpunkt, es bestehe eine aufrechte Benützungsvereinbarung für die Nutzung der Teichliegenschaft „und der daran angrenzenden Liegenschaft“, an die sämtliche Miteigentümer (also auch der Kläger) gebunden seien. Der neu eintretende Miteigentümer könne der Benützungsvereinbarung entweder schlüssig beitreten oder sie aus wichtigem Grund kündigen, wobei die bisherige Benützungsvereinbarung bis zum Abschluss einer neuen oder einer Regelung durch den Außerstreitrichter aufrecht bleibe. Dem ist zu entgegnen:

2.1 Ein Recht zur ausschließlichen Benützung eines Teils der gemeinschaftlichen Sache hat ein Miteigentümer nur dann, wenn ihm dieses Recht durch eine Benützungsvereinbarung oder durch den Außerstreitrichter im Wege der Benützungsregelung eingeräumt ist (10 Ob 53/08d mwN = wobl 2008/109, 303 [ Vonkilch/Call ]; RIS‑Justiz RS0013399). Eine Benützungsvereinbarung kann von den Miteigentümern nur einstimmig getroffen werden (RIS‑Justiz RS0104508). Sie kann auch schlüssig zustandekommen, was bei langjähriger und von allen Miteigentümern unwidersprochen gehandhabter Übung angenommen wird (2 Ob 155/08w mwN; RIS‑Justiz RS0013638).

Feststellungen, die zweifelsfrei auf den Abschluss und den Fortbestand einer wirksamen Benützungsvereinbarung zwischen sämtlichen Miteigentümern zugunsten des Beklagten schließen ließen, liegen allerdings nicht vor. In erster Instanz hat der Beklagte das Bestehen einer solchen Benützungsvereinbarung auch gar nicht (jedenfalls nicht ausdrücklich) behauptet; er hat das in Anspruch genommene Alleinbenützungsrecht vielmehr nur auf Ersitzung des „diesbezüglichen Rechts“ gestützt. Ob sein umfangreiches Tatsachenvorbringen ausreicht, um daraus eine Benützungsvereinbarung ableiten zu können, kann aber aus den folgenden Gründen auf sich beruhen.

2.2 Eine zwischen Miteigentümern geschlossene Benützungsvereinbarung hat nur obligatorische Wirkung (RIS‑Justiz RS0013602), begründet ein Daurrechtsverhältnis (RIS‑Justiz RS0013614) und gilt nur zwischen denjenigen Miteigentümern, die sie getroffen haben (5 Ob 20/01d). Sie wirkt auch für oder gegen den Gesamtrechtsnachfolger eines Miteigentümers, nicht aber für oder gegen einen Einzelrechtsnachfolger, es sei denn, dass diesem die Benützungsvereinbarung einvernehmlich überbunden wurde oder er sich ihr stillschweigend unterwarf (5 Ob 20/01d mwN; 3 Ob 93/10p; 10 Ob 21/11b; RIS‑Justiz RS0013593, RS0013598, RS0013614; zur fehlenden Bindung der verbliebenen Miteigentümer vgl SZ 54/163; RIS‑Justiz RS0013600). Die bloße Kenntnis des Einzelrechtsnachfolgers von einer bestehenden Benützungsvereinbarung reicht für eine schlüssige Übernahme nicht aus (2 Ob 155/08w mwN).

Im Revisionsverfahren ist nicht mehr strittig, dass der Kläger als Einzelrechtsnachfolger des Vor‑(mit‑)eigentümers in eine allfällige Benützungsvereinbarung weder ausdrücklich noch stillschweigend eingetreten ist. Die Rechtsansicht der Vorinstanzen, dass der Kläger an eine solche Benützungsvereinbarung nicht gebunden wäre, stimmt mit der dargestellten Rechtslage überein. Die gegenteilige Auffassung des Beklagten wirft keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO auf.

2.3 Ist der Kläger aber an eine allfällige Benützungsvereinbarung nicht gebunden, so treffen ihn auch weder Rechte noch Pflichten daraus (RIS‑Justiz RS0013598). Das betrifft sowohl das vom Beklagten angesprochene Recht auf Kündigung des Dauerrechtsverhältnisses, als auch die Pflicht zur Duldung des alleinigen Gebrauchs des strittigen Teils der Teichliegenschaft durch den Beklagten. Dabei ist hier auch nicht von Bedeutung, ob die bisherigen Miteigentümer untereinander vertraglich gebunden bleiben (vgl 5 Ob 1592/93 = WoBl 1994/12 [ Call ]; 5 Ob 246/09a; 10 Ob 21/11b mwN = immolex 2012/9, 25 [ Hagen ]) oder ob ‑ wie dies von einem Teil der Lehre vertreten wird ‑ die Benützungsvereinbarung bereits durch die grundbücherliche Übertragung eines Miteigentumsanteils an einen nicht gebundenen Erwerber ihre Wirksamkeit verliert (vgl H. Böhm in Kletečka/Schauer , ABGB‑ON 1.00 § 828 Rz 44; Hagen aaO 26).

Bis zu einer allfälligen Neuregelung durch Vereinbarung sämtlicher Miteigentümer oder im außerstreitigen Verfahren ist der Kläger daher grundsätzlich zu dem ihm als Miteigentümer nach § 828 ABGB zustehenden Mitgebrauch der gemeinschaftlichen Sache (der Teichliegenschaft) berechtigt (RIS‑Justiz RS0013197; Sailer in KBB³ § 828 Rz 8). In der Entscheidung 2 Ob 173/10w hat der erkennende Senat unter Hinweis auf die ständige Rechtsprechung ausgeführt, dem einzelnen Teilhaber stünden alle petitorischen und possessorischen Klagen sowohl gegen Dritte als auch gegen Mitberechtigte zur Verfügung (vgl RIS‑Justiz RS0013417).

Das Berufungsgericht hat im vorliegenden Sachverhalt einen Anwendungsfall für diese Rechtsprechung gesehen. Dies bleibt in der Revision unwidersprochen, insbesondere fehlt jegliche Auseinandersetzung mit der Rechtsmeinung des Berufungsgerichts und der zur Stütze dessen Rechtsansicht herangezogenen Judikatur. Dass dem Berufungsgericht dabei eine gravierende Verkennung der Rechtslage unterlaufen wäre, vermag der Beklagte daher nicht aufzuzeigen.

2.4 Der Beklagte verweist ganz allgemein darauf, dass Grund-, Personal- und auch unregelmäßige Dienstbarkeiten Gegenstand einer Ersitzung sein könnten, ohne jedoch näher auszuführen, welche Dienstbarkeit er ersessen haben will. Dienstbarkeiten eines Miteigentümers an der gemeinschaftlichen Sache sind zwar möglich (1 Ob 163/13x; RIS‑Justiz RS0011528). Der Beklagte ist jedoch daran zu erinnern, dass er ‑ jedenfalls in dritter Instanz ‑ das Bestehen einer Benützungsvereinbarung behauptet, also die Einräumung eines obligatorischen Benützungsrechts. Sachen, an denen dem Berechtigten die Gewahrsame rechtsgeschäftlich überlassen wurde, können aber nicht ersessen werden (RIS‑Justiz RS0034095). Dies gilt insbesondere auch für Dienstbarkeiten. Rechtsgeschäftliche Überlassung eines Gebrauchrechts kann nicht zur Ersitzung führen, weil es dann außer am Ersitzungsbesitz auch an der Redlichkeit fehlt (5 Ob 211/09d mwN; 3 Ob 36/13k).

Die Rechtsansicht der Vorinstanzen stimmt mit dieser Rechtsprechung überein, weshalb auch zu diesem Thema keine erhebliche Rechtsfrage erkennbar ist.

2.5 Sachenrechtliche Aspekte der Errichtung des Zauns und der sonstigen baulichen Einrichtungen auf dem Uferstreifen der Teichliegenschaft wurden, worauf schon das Berufungsgericht zutreffend hinwies, vom Beklagten in erster Instanz nicht ins Treffen geführt. Der nicht näher substantiierten Revisionsbehauptung, „die Mauer“ stehe im Miteigentum aller Teilhaber, fehlt es an einer entsprechenden Tatsachengrundlage. Sie begründet somit ebenfalls keine erhebliche Rechtsfrage, zumal die „Stützmauer der Böschung“ vom Beseitigungsbegehren des Klägers ohnedies ausgenommen worden ist.

3. Da Rechtsfragen von erheblicher Bedeutung iSd § 502 Abs 1 ZPO nicht zu lösen sind, ist die Revision zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO. Die klagende Partei hat auf die Unzulässigkeit der Revision hingewiesen.