OGH 11Os130/24p

Spruch:

Aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerden wird das angefochtene Urteil, das sonst unberührt bleibt, im Schuldspruch zu A/III/, demzufolge in den I* A* und Y* A* betreffenden Strafaussprüchen (jeweils einschließlich der Vorhaftanrechnung) aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht für Strafsachen Graz verwiesen.

Mit seiner gegen den Ausspruch über die Strafe gerichteten Nichtigkeitsbeschwerde und seiner dagegen gerichteten Berufung wird I* A* ebenso auf die kassatorische Entscheidung verwiesen wie Y* A* mit seiner Berufung.

Die Nichtigkeitsbeschwerde des I* A* im Übrigen und die Nichtigkeitsbeschwerden der der Angeklagten J* A*, H* A* und Ha* Z* werden zurückgewiesen.

Die Entscheidung über die Berufung des I* A* gegen den Verfallsausspruch sowie über die Berufungen der Angeklagten J* A*, H* A* und Ha* Z* kommt dem Oberlandesgericht Graz zu.

I* A*, J* A*, H* A* und Ha* Z* fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

[1] Mit dem angefochtenen Urteil wurden – soweit hier von Bedeutung – schuldig erkannt, und zwar

I* A* je eines Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 12 zweiter Fall StGB, § 28a Abs 1 zweiter Fall, Abs 4 Z 1 und 3 SMG (A/I/) und nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 4 Z 1 und 3 SMG (A/II/), des Verbrechens der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach § 28 Abs 1 zweiter Fall, Abs 2 und 3 SMG (A/III/), der Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 zweiter Fall, Abs 2 SMG (A/IV/), des Vergehens nach § 7 Abs 1 Z 1 KMG (B/I/), der Vergehen nach § 50 Abs 1 Z 5 WaffG (B/II/), des Vergehens nach § 50 Abs 1 Z 2 WaffG (B/III/) und des Verbrechens der Geldwäscherei nach § 165 Abs 1 Z 1 zweiter Fall, Abs 4 erster und zweiter Fall StGB (C/I/),

Y* A* je eines Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 12 zweiter Fall StGB, § 28a Abs 1 zweiter Fall, Abs 2 Z 2, Abs 4 Z 3 SMG (A/I/) und nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 2 Z 2, Abs 4 Z 3 SMG (A/II/), des Verbrechens der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach § 28 Abs 1 zweiter Fall, Abs 2 und 3 SMG (A/III/) und des Verbrechens der Geldwäscherei nach § 165 Abs 1 Z 1 zweiter Fall, Abs 4 erster und zweiter Fall StGB (C/I/),

J* A* des Verbrechens der Geldwäscherei nach § 165 Abs 2 zweiter Fall, Abs 4 erster und zweiter Fall StGB (C/II/1/),

H* A* des Verbrechens der Geldwäscherei nach § 165 Abs 2 zweiter und dritter Fall, Abs 4 erster und zweiter Fall StGB (C/II/2/), sowie

Ha* Z* des Verbrechens der Geldwäscherei nach § 165 Abs 2 zweiter Fall, Abs 4 zweiter Fall StGB (C/II/3/).

[2] Danach haben (soweit hier relevant) in G* und an anderen Orten des Bundesgebiets

A/ I* A*, der schon einmal wegen Straftaten nach § 28a Abs 1 SMG verurteilt worden war (US 11 f), und Y* A* – ab dem 12. Mai 2020 im bewussten und gewollten Zusammenwirken (als Mittäter) und als Mitglieder einer im Urteil näher beschriebenen kriminellen Vereinigung (US 2 ff, 14) – vorschriftswidrig Suchtgift

I/ in einer das 25‑Fache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge als Bestimmungstäter durch Bestellung im Ausland (US 14 f) nach Österreich eingeführt, und zwar I* A* von 25. Oktober 2019 bis 22. März 2023 23.000 Gramm Kokain (Reinsubstanz: 19.550 Gramm Kokain-Base), 253.000 Gramm Cannabiskraut (Reinsubstanz: 29.854 Gramm THCA und 2.404 Gramm Delta‑9‑THC) und 1.000 Gramm FLEX‑Kokain (Wirkstoff: Methylendioxypyrovaleron) sowie Y* A* von 12. Mai 2020 bis 22. März 2023 20.000 Gramm Kokain (Reinsubstanz: 17.000 Gramm Kokain‑Base) und 186.000 Gramm Cannabiskraut (Reinsubstanz: 21.948 Gramm THCA und 1.767 Gramm Delta‑9‑THC);

II/ in einer das 25‑Fache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge anderen (sukzessive und mit Additionsvorsatz) überlassen, und zwar jeweils die zuvor genannten Suchtgiftmengen in den bezeichneten Zeiträumen durch gewinnbringenden Verkauf;

III/ in einer das 15‑Fache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge mit dem Vorsatz besessen, dass es in Verkehr gesetzt werde, indem sie am 22. März 2023 1.392,64 Gramm Cannabiskraut (Reinsubstanz: 164,69 Gramm THCA und 13,19 Gramm Delta‑9‑THC) und 269,72 Gramm Kokain (Reinsubstanz: 234,22 Gramm Kokain‑Base) bis zur Sicherstellung an verschiedenen Orten in G* für den gewinnbringenden Verkauf lagerten;

B/ I* A* von 25. Oktober 2019 bis 22. März 2023

I/ Kriegsmaterial, und zwar drei vollautomatische Gewehre (§ 1 Z 1 lit a Kriegsmaterial‑VO), ohne die hierfür nach dem KMG erforderliche Bewilligung bei montenegrinischen Lieferanten bestellt und durch einen Transporteur nach Österreich einführen lassen;

II/ Schusswaffen der Kategorie B und Kriegsmaterial Menschen überlassen, die zu deren Besitz nicht befugt waren, indem er die zu B/I/ angeführten Gewehre und fünf halbautomatische Pistolen in mehreren Angriffen an unbekannte Personen weitergab;

C/ I* A* Y* A*, J* A*, H* A* und Ha* Z* als Mitglieder einer im Urteil näher beschriebenen kriminellen Vereinigung (US 4, 19) Vermögensbestandteile – hinsichtlich I* A* Y* A*, J* A* und H* A* mit einem 50.000 Euro übersteigenden Wert –, die aus einer kriminellen Tätigkeit, nämlich dem zu A/II/ genannten Verbrechen des Suchtgifthandels herrührten,

I/ anderen übertragen, und zwar I* A* und Y* A* im bewussten und gewollten Zusammenwirken in arbeitsteiliger Vorgehensweise mit dem Vorsatz, den illegalen Ursprung dieser Vermögensbestandteile zu verheimlichen oder zu verschleiern, indem sie von 1. September 2021 bis 22. März 2023 aus dem Suchtgifthandel (A/II/) stammendes Bargeld im Betrag von 76.890,80 Euro an J* A* (44.920 Euro), H* A* (12.420,80 Euro) und Ha* Z* (19.550 Euro) zur Einzahlung auf deren Konten sowie weitere 43.760 Euro an H* A* zum Verstecken in dessen Wohnhaus übergaben;

II/ an sich gebracht und teils besessen, wobei sie zur Zeit des Erlangens wussten, dass die Vermögensbestandteile aus dem zu A/II/ beschriebenen, von I* A* und Y* A* begangenen Verbrechen des Suchtgifthandels herrührten, und zwar

1/ J* A*, indem er von 4. Jänner 2021 bis 22. März 2023 von den Genannten Bargeld im Betrag von 51.260 Euro übernahm und auf seine Bankkonten einzahlte,

2/ H* A*, indem er von 4. Jänner 2021 bis 22. März 2023 von den Genannten Bargeld im Betrag von 57.916,43 Euro übernahm, einen Teil auf seine Bankkonten einzahlte und einen anderen Teil in seinem Zimmer versteckte,

3/ Ha* Z*, indem sie von 14. September 2021 bis 22. März 2023 von den Genannten Bargeld im Betrag von 19.550 Euro übernahm und auf ihre Bankkonten einzahlte.

Rechtliche Beurteilung​

[3] Gegen dieses Urteil richten sich die vom Angeklagten I* A* auf § 281 Abs 1 Z 5, 10 und 11 StPO sowie von den Angeklagten J* A*, H* A* und Ha* Z* jeweils auf § 281 Abs 1 Z 5, 5a, 9 lit a und 10 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerden.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des I* A*:

[4] Die Mängelrüge zu B/I/ und B/II/ releviert eine offenbar unzureichende Begründung (Z 5 vierter Fall), weil sich aus dem vom Schöffengericht zur Begründung herangezogenen Nachrichtenverlauf nicht ergebe, „dass die Waffen auch tatsächlich geliefert, also eingeführt wurden, und demgemäß weitergegeben werden konnten“. Indem die Rüge den Chatverlauf zu den Waffenkäufen lediglich anders interpretiert als die Tatrichter (US 46 ff), zeigt sie jedoch keinen Begründungsmangel auf, sondern kritisiert deren freie Beweiswürdigung (§ 258 Abs 2 StPO) nach Art einer – im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen (§ 283 Abs 1 StPO) – Schuldberufung (vgl RIS‑Justiz RS0099455).

[5] Die gegen die Annahme der Vereinigungsqualifikation nach § 28a Abs 4 Z 1 SMG zu A/I/ gerichtete Subsumtionsrüge (Z 10) geht nicht von den dazu getroffenen Feststellungen (US 14) aus, sondern versucht mit dem Argument, gegenständlich könne nicht davon gesprochen werden, „dass sich der Einzelne dem Willen der Gemeinschaft entsprechend unterwirft“ und es sei „notorisch, dass man […] nicht schon deshalb mit einem Lieferanten in einer Vereinigung steht, weil dieser etwas liefert“, in unzulässiger Weise die Sachverhaltsbasis zu verändern (vgl RIS-Justiz RS0099810 [insb T10, T25]).

Zu den (der Sache nach inhaltsgleichen) Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten J* A*, H* A* und Ha* Z*:

[6] Die Nichtigkeitsgründe des § 281 Abs 1 StPO unterscheiden sich wesensmäßig voneinander und sind daher getrennt auszuführen (RIS‑Justiz RS0115902). Zur prozessförmigen Darstellung muss der Sachverhalt, der den Prüfungskriterien des in Anspruch genommenen Nichtigkeitsgrundes entspricht, deutlich und bestimmt bezeichnet werden (§ 285 Abs 1 zweiter Satz StPO; vgl RIS‑Justiz RS0116879). Unklarheiten, die aus der Art seiner Ausführung resultieren, gehen zu Lasten des Rechtsmittelwerbers (vgl RIS‑Justiz RS0100183 [insb T2]).

[7] In den „Präambeln“ werden keine Nichtigkeitsgründe in der gesetzlich vorgesehenen Form angesprochen, stattdessen die freie Beweiswürdigung der Tatrichter (§ 258 Abs 2 StPO) mit eigenen Bewertungen von Verfahrensergebnissen, der Behauptung angeblich fehlender Beweise und unter Berufung auf den Zweifelsgrundsatz (vgl RIS‑Justiz RS0102162, RS0099756) nach Art einer – im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen (§ 283 Abs 1 StPO) – Schuldberufung angegriffen.

[8] Gleiches gilt für die Mängelrügen, die – auf mehrere Stellen in den Rechtsmittelausführungen verteilt – abermals anhand autonomer, von der Würdigung des Schöffengerichts abweichender Beweisüberlegungen, insbesondere zur Überzeugungskraft der Verantwortungen der Beschwerdeführer und zum Familieneinkommen, pauschal eine fehlende oder offenbar unzureichende Begründung (Z 5 vierter Fall) „der getroffenen Feststellungen“ bzw „hinsichtlich der inneren Tatseite“ behaupten, ohne deutlich und bestimmt auf konkrete Feststellungen zu entscheidenden Tatsachen Bezug zu nehmen (vgl aber RIS‑Justiz RS0130729; Hinterhofer/Oshidari, Strafverfahren Rz 9.136).

[9] Mit der Kritik am Begriff der Lebensnähe und weiteren eigenen Beweisschlüssen wird auch nicht klar gemacht, welche bestimmten Feststellungen zu entscheidenden Tatsachen oder welche beweiswürdigenden Überlegungen des Schöffengerichts zu solchen Konstatierungen undeutlich (Z 5 erster Fall – zum Maßstab vgl RIS‑Justiz RS0089983 [insb T2]) sein sollten, sondern abermals in unzulässiger Weise die Beweiswürdigung bekämpft.

[10] Dem Einwand der Unvollständigkeit (Z 5 zweiter Fall) zuwider berücksichtigte das Schöffengericht die Angaben der Nichtigkeitswerber in ihrer Gesamtheit, darunter auch zu ihren Einkommens- und Vermögensverhältnissen (US 48 ff). Zu einer Analyse einzelner Details in alle erdenklichen Richtungen war es schon mit Blick auf das Gebot zu gedrängter Darstellung der Entscheidungsgründe (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO) nicht verhalten (vgl RIS‑Justiz RS0098377 [insb T17, T20, T25], RS0106642).

[11] Soweit die Rügen unter diesem Aspekt monieren, das Erstgericht habe sich nicht mit dem gesamten Chatverlauf „ON 190, Beilage ./6, Seite 672 ff“ ordnungsgemäß auseinandergesetzt und insbesondere die beiden der S 672 folgenden Seiten unberücksichtigt gelassen (vgl dagegen aber US 36, 55), sagen sie nicht, welche der dort verschriftlichten Kommunikationsinhalte (vgl aber RIS‑Justiz RS0124172 [T9] zur gebotenen Herstellung eines entsprechenden Aktenbezugs) welchen bestimmten Feststellungen zu entscheidenden Tatsachen hätten entgegenstehen können und deshalb explizit zu erörtern gewesen wären (vgl RIS‑Justiz RS0098646 [T8]). Damit verfehlen sie eine prozessförmige Darstellung.

[12] Entgegen dem Vorwurf eines inneren Widerspruchs (Z 5 dritter Fall) schließen die Annahme der Tatrichter, im Zweifel sei davon auszugehen, dass für die Finanzierung des Lebensmittelgeschäfts keine aus Suchtgifthandel herrührenden Gelder verwendet wurden (US 59), und die Feststellungen zum kriminellen Ursprung der von den Rechtsmittelwerbern übernommenen, auf ihre Konten eingezahlten und unter dem Bett des H* A* versteckten Gelder einander nach logischen Gesichtspunkten (vgl Ratz, WK‑StPO § 281 Rz 438 f) keineswegs aus. Die wiederholte Beweiswürdigungskritik ist unbeachtlich.

[13] Die Tatsachenrüge (Z 5a) soll nur geradezu unerträgliche Feststellungen zu entscheidenden Tatsachen und völlig lebensfremde Ergebnisse der Beweiswürdigung durch konkreten Verweis auf aktenkundige Beweismittel (bei gleichzeitiger Bedachtnahme auf die Gesamtheit der tatrichterlichen Beweiswerterwägungen) verhindern. Rügen, die außerhalb solcher Sonderfälle auf eine Überprüfung der Beweiswürdigung abzielen, beantwortet der Oberste Gerichtshof ohne eingehende eigene Erwägungen, um über den Umfang seiner Eingriffsbefugnisse keine Missverständnisse aufkommen zu lassen (RIS‑Justiz RS0118780). Mit eigenen Bewertungen von Verfahrensergebnissen, dem behaupteten Fehlen von Beweismitteln (vgl aber RIS‑Justiz RS0128874) und der Berufung auf den Zweifelsgrundsatz (vgl RIS‑Justiz RS0102162) gelingt es den Beschwerdeführern nicht, erhebliche Bedenken im bezeichneten Sinn zu wecken.

[14] Die Rechts- und Subsumtionsrügen (Z 9 lit a, Z 10) halten nicht am gesamten im Urteil festgestellten Sachverhalt fest, sondern versuchen, diesen zu bestreiten und zu verändern, womit sie den Rahmen dieser Anfechtungskategorien verlassen (vgl RIS‑Justiz RS0099810 [insb T10, T25], RS0099775).

[15] Auch soweit die Beschwerdeführer – mit Blick auf das Verfallserkenntnis – „exakte Festellungen“ dazu vermissen, „welche aufgefundenen Bargeldbeträge bzw welche Bargeldeinzahlungen auf diverse Konten tatsächlich als inkriminiert anzusehen“ seien, orientieren sie sich – soweit unter dem Aspekt von Nichtigkeit (der Sache nach Z 11) relevant – nicht an den dazu getroffenen Konstatierungen (US 19 f, 75).

Zur amtswegigen Maßnahme:

[16] Aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerden überzeugte sich der Oberste Gerichtshof, dass das Urteil in Ansehung des Schuldspruchs zu A/III/ mit den Angeklagten I* A* und Y* A* zum Nachteil gereichender materieller Nichtigkeit behaftet ist (§ 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall iVm § 281 Abs 1 Z 9 lit a StPO).

[17] Gelangt Suchtgifthandel in der Begehungsform des Überlassens (§ 28a Abs 1 fünfter Fall SMG) zumindest ins Stadium des Versuchs, ist – von (hier bereits mit Blick auf die vorliegenden Vereinigungs- und Mengenqualifikationen des § 28a SMG nicht vorliegenden) Konstellationen eines zufolge besonderer Qualifizierung höheren Unwerts des Vorbereitungsdelikts abgesehen (14 Os 71/24h [Rz 15]) – eine zuvor in Bezug auf dasselbe Suchtgift begangene Vorbereitung von Suchtgifthandel nach § 28 SMG dazu subsidiär (vgl RIS‑Justiz RS0113820). Dies gilt ebenso, wenn mit Inverkehrsetzungsvorsatz erworbenes und besessenes Suchtgift nachfolgend auf Basis eines Additionsvorsatzes sukzessiv verkauft, also Suchtgifthandel in der bezeichneten Begehungsform als tatbestandliche Handlungseinheit (eine Tat im materiellen Sinn) verwirklicht wird. Für die Annahme selbständiger Strafbarkeit des Besitzes einer „Restmenge“ des ursprünglich erworbenen und besessenen Suchtgifts nach dessen (zumindest teilweisem) Überlassen bliebe somit kein Raum (14 Os 81/24d [Rz 11]; 15 Os 110/24a [Rz 10]).

[18] Subsidiarität setzt voraus, dass sich das Vorbereitungsdelikt in der Vorbereitung des Folgedelikts (der Folgetat; Ratz in WK² StGB Vor §§ 28–31 Rz 44) erschöpft (RIS‑Justiz RS0090566; Burgstaller, Die Scheinkonkurrenz im Strafrecht, JBl 1978, 393 [400 f]) und letzteres bereits (zumindest) ins Versuchsstadium gelangte (14 Os 71/24h [Rz 14], 11 Os 112/24s [Rz 4]). Daher käme echte (Real‑)Konkurrenz (nur) in Betracht, wenn mit Inverkehrsetzungsvorsatz besessenes Suchtgift nach dem Tatplan nicht zur Überlassung im Rahmen des bereits ins Versuchsstadium getretenen (allenfalls qualifizierten) Suchtgifthandels in der Begehungsform des Überlassens (§ 28a Abs 1 fünfter Fall SMG), sondern für eine andere im materiellen Sinn selbständige, jedoch noch nicht in Ausführungsnähe (§ 15 Abs 2 StGB) gelangte Überlassungstat oder eine nicht Subsidiarität bewirkende (vgl zB RIS‑Justiz RS0111410 [T9]) Manipulation bestimmt ist (zum Tatbegriff und zur Abgrenzung selbständiger Taten im Bereich des SMG vgl instruktiv 11 Os 93/21t [Rz 15 ff]).

[19] In der Hauptverhandlung vorgekommene Verfahrensergebnisse zum Verkauf und zur Lagerung von Suchtgiften für den Verkauf (bis zu deren Sicherstellung – vgl insb US 38 ff iVm ON 73 S 237 ff, 265 ff, 271 ff, 295 ff; ON 266 S 7, 14, 21, 24) indizieren einen Lebenssachverhalt, bei dessen Bejahung vorliegend von (bloß) scheinbarer Realkonkurrenz der beiden in Rede stehenden strafbaren Handlungen auszugehen wäre: Konkret in Gestalt von Verdrängung des I* A* und des Y* A* jeweils zur Last gelegten Verbrechens der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach § 28 Abs 1 zweiter Fall, Abs 2 und 3 SMG (A/III/) durch das jeweils begründete Verbrechen des Suchtgifthandels in der Begehungsform des Überlassens (A/II/) – hinsichtlich I* A* nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 4 Z 1 und 3 SMG, hinsichtlich Y* A* nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 2 Z 2, Abs 4 Z 3 SMG.

[20] Trotz dieser Indikation (vgl Ratz, WK‑StPO § 281 Rz 600, 604) hat das Schöffengericht nicht durch Feststellungen geklärt (vgl US 17), ob es in tatsächlicher Hinsicht zu (im dargestellten Sinn) Subsidiarität begründenden Überschneidungen kam oder nicht, ob also das zum Schuldspruch zu A/III/ tatverfangene Suchtgift eine Teilmenge jener Suchtgifte war, deren zu A/II/ abgeurteilte (sukzessive) Überlassung bereits begonnen hatte (in welchem Fall zu A/III/ ein Freispruch gefällt werden müsste – RIS‑Justiz RS0113820 [T11]; Lendl, WK‑StPO § 259 Rz 9).

[21] Dieses Feststellungsdefizit erforderte – weitestgehend in Übereinstimmung mit der Generalprokuratur – die Aufhebung des Schuldspruchs zu A/III/ sowie der Strafaussprüche (einschließlich der Vorhaftanrechnungen) hinsichtlich I* A* und Y* A* und die Verweisung an das Erstgericht zu neuer Verhandlung und Entscheidung in diesem Umfang (§ 285e StPO).

[22] Ein Eingehen auf die Nichtigkeitsbeschwerde des I* A*, soweit sie sich inhaltlich gegen den Strafausspruch richtet (Z 11), erübrigte sich angesichts der kassatorischen Entscheidung. Mit seiner dagegen gerichteten Nichtigkeitsbeschwerde und seiner Berufung gegen den Ausspruch über die Strafe war er ebenso darauf zu verweisen wie Y* A* mit seiner Berufung.

[23] Die Nichtigkeitsbeschwerde des I* A* im Übrigen und die Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten J* A*, H* A* und Ha* Z* waren – ebenso in weitgehender Übereinstimmung mit der Generalprokuratur – bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO).

[24] Der – die amtswegige Maßnahme nicht umfassende (Lendl, WK‑StPO § 390a Rz 12) – Kostenausspruch beruht auf § 390a Abs 1 StPO.