OGH 13Os78/24f

Spruch:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Dem Angeklagten * V* fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

[1] Mit dem angefochtenen Urteil wurde – soweit hier von Bedeutung – * V* des Verbrechens des schweren gewerbsmäßigen Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 3, 148 erster Fall StGB schuldig erkannt.

[2] Danach hat er vom 4. April 2022 bis zum 31. März 2023 in W* gewerbsmäßig (unter Erfüllung der Kriterien des § 70 Abs 1 Z 3 erster Fall StGB) mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz, in insgesamt 71.128 Fällen

1) Personen, die für die Auszahlung der Honorare für im Rahmen der „Apotheken-COVID-19-Testungen in W*“ vorgenommene PCR‑Testungen zuständig waren, durch die mittels Eingabe falscher Daten in das dafür vorgesehene Computersystem erfolgte Vorspiegelung der Durchführung von PCR-Tests, somit durch Täuschung über Tatsachen, zur Auszahlung von 10 Euro pro fingierter Testung an die M* GmbH verleitet (§ 12 erster Fall StGB),

2) durch die Entwicklung des unter 1) dargestellten Täuschungsmodus gemeinsam mit * R* dazu beigetragen (§ 12 dritter Fall StGB), dass die oben dargestellte strafbare Handlung auch vom Genannten als unmittelbarem Täter ausgeführt wurde und dass dieser Mitarbeiter der M* GmbH sowie die Ehefrau des Beschwerdeführers durch die Anweisung, die falschen Daten in das dafür vorgesehene Erfassungssystem einzugeben, zur Ausführung der dargestellten strafbaren Handlung bestimmte, sowie

3) Mitarbeiter der M* GmbH und seine Ehefrau durch die Anweisung, die falschen Daten in das dafür vorgesehene Erfassungssystem einzugeben, zur Ausführung der unter 1) dargestellten strafbaren Handlung bestimmt (§ 12 zweiter Fall StGB, zur Gleichwertigkeit der Täterschaftsformen vgl RIS-Justiz RS0090765),

wodurch die Republik Österreich in dem 300.000 Euro übersteigenden Betrag von insgesamt zumindest 711.280 Euro am Vermögen geschädigt wurde.

Rechtliche Beurteilung​

[3] Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 4 und 5 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten * V*.

[4] Mit der Behauptung, das gesamte Verfahren sei „jedenfalls nicht in Einklang mit Art 6 EMRK zu bringen“, nimmt die Verfahrensrüge (Z 4) nicht auf einen in der Hauptverhandlung gestellten und vom Schöffensenat nicht erledigten oder abgewiesenen Antrag (RIS‑Justiz RS0118060) oder einen substantiierten Widerspruch des Beschwerdeführers Bezug. Damit verfehlt sie diese Voraussetzung erfolgversprechender Geltendmachung des herangezogenen Nichtigkeitsgrundes (RIS‑Justiz RS0099250; Ratz, WK‑StPO § 281 Rz 302).

[5] Nach den Feststellungen des Erstgerichts haben der Beschwerdeführer und * R* „im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter (§ 12 StGB)“ in mehreren Angriffen andere Personen durch die Vorspiegelung, sie hätten 71.128 PCR-Testungen durchgeführt, zu vermögensschädigenden Handlungen verleitet. Der diesbezügliche Tatplan, tatsächlich nicht durchgeführte Coronatests fiktiver Personen in das System von L* einzuspeisen, wurde von ihnen gemeinsam entwickelt und umgesetzt, indem sie jeweils für sich Listen mit angeblich getesteten Personen erstellten und die Daten aus diesen Listen in das dafür vorgesehene System eintrugen oder andere Personen, fallweise auch die Zweitangeklagte, anwiesen, die Daten aus diesen Listen in das System einzutragen, wodurch letztlich die Republik Österreich am Vermögen im 300.000 Euro übersteigenden Betrag von 711.280 Euro geschädigt wurde (US 5 iVm US 2).

[6] Unmittelbarer Täter (§ 12 erster Fall StGB) ist, wer eine dem Wortlaut des Tatbestands entsprechende Ausführungshandlung, im Fall des § 146 StGB also eine Täuschungshandlung, setzt (RIS‑Justiz RS0117320 [T1]). Für die Begründung von Mittäterschaft ist der Umstand wesentlich, dass der einzelne Täter – im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit mindestens einem anderen – eine dem Tatbild entsprechende Ausführungshandlung setzt (RIS‑Justiz RS0089835 [T1]).

[7] Bestimmungstäter nach § 12 zweiter Fall StGB ist, wer vorsätzlich einen anderen zur Ausführung einer strafbaren Handlung veranlasst, also den Anstoß zur Tatausführung durch einen anderen gibt (RIS-Justiz RS0089717).

[8] Beitragstäterschaft (§ 12 dritter Fall StGB) erfordert ein für den Tatablauf kausales Verhalten, das die Ausführung der strafbaren Handlung durch einen anderen ermöglicht, erleichtert, absichert oder in anderer Weise fördert (RIS-Justiz RS0090508).

[9] Dass das Erstgericht hier teils verfehlt von Mittäterschaft (§ 12 erster Fall StGB) statt von Bestimmungs- oder Beitragstäterschaft ausgegangen ist, kann mit Blick auf die Gleichwertigkeit der Täterschaftsformen (RIS-Justiz RS0117604, RS0089433 und RS0090765) ebenso dahinstehen wie der Einwand der Mängelrüge (Z 5), mit dem die Alternativfeststellungen zu unmittelbarer Täterschaft oder Bestimmungstäterschaft als undeutlich (Z 5 erster Fall) kritisiert werden, weil sich dieser Einwand nicht auf den Ausspruch über eine entscheidende Tatsache bezieht (dazu RIS-Justiz RS0117264 und RS0106268).

[10] Entgegen dem Vorwurf offenbar unzureichender Begründung (Z 5 vierter Fall) widerspricht die Ableitung der Feststellung zur Anzahl der fingierten Testungen und zum daraus resultierenden Überschreiten der Wertgrenze des § 147 Abs 3 StGB durch den Verweis auf die im Urteil konkret bezeichneten und als schlüssig und nachvollziehbar beurteilten kriminalpolizeilichen Erhebungsergebnisse (US 8) sowie das Geständnis des Beschwerdeführers (auch in Ansehung der Überschreitung der genannten Wertgrenze, US 6) weder den Gesetzen folgerichtigen Denkens noch grundlegenden Erfahrungssätzen (RIS‑Justiz RS0116732 und RS0118317).

[11] Nach den Urteilsfeststellungen haben der Beschwerdeführer und der Angeklagte * R* auf ihren Computern Listen mit angeblich getesteten Personen erstellt und solcherart die (tatsächliche Durchführung der) in der Folge in das dafür vorgesehene Computersystem eingegebenen Tests fingiert (US 5). Indem die Beschwerde bloß mit eigenen beweiswürdigenden Erwägungen behauptet, für das Fingieren einer Testung sei ein Gurgelvorgang erforderlich, was in Ansehung der festgestellten 71.128 fingierten Tests technisch unmöglich sei, wird ein Begründungsmangel im Sinn der herangezogenen Z 5 (zu den fünf vom Gesetz genannten Kategorien von Begründungsfehlern, die Nichtigkeit aus Z 5 nach sich ziehen eingehend 13 Os 35/20a), nicht behauptet.

[12] Den vom Beschwerdeführer vorgelegten Werkvertrag zwischen der M* GmbH und der S* s.r.o. über die Durchführung mobiler Testungen (ON 61.4, 3 ff, ON 94a S 5) haben die Tatrichter der Beschwerdebehauptung (Z 5 zweiter Fall) zuwider sehr wohl gewürdigt (US 9).

[13] Die nach Art einer Aufklärungsrüge (Z 5a) erhobene Kritik am Unterbleiben einer „stichprobenartige[n] Überprüfung der namentlich angeführten“, vorgeblich getesteten Personen durch das Erstgericht versäumt schon die Darlegung, wodurch der Beschwerdeführer an sachgerechter Antragstellung in der Hauptverhandlung gehindert gewesen sei (RIS‑Justiz RS0115823).

[14] Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher – in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – gemäß § 285d Abs 1 StPO bereits bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen.

[15] Die Entscheidung über die Berufung kommt dem Oberlandesgericht zu (§ 285i StPO).

[16] Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.