OGH 7Ob3/03x

Spruch:

Den Rekursen beider Parteien wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Text

Begründung

Die klagende Partei hat mit Mietvertrag vom 16. 7. 1987 von der Beklagten mehrere Wohnungseigentumseinheiten auf unbestimmte Zeit gemietet, wobei das Mietobjekt aus Geschäftslokalen und Nebenräumlichkeiten im Ausmaß von 278,40 m² besteht. In § 9 (im berufungsgerichtlichen Aufhebungsbeschluss unrichtig als "Punkt IX" bezeichnet) des Mietvertrages ist festgehalten, dass "die Mieterin beabsichtigt, das Bestandsobjekt zur Führung eines Drogerie-Marktes zu verwenden". Nach § 6 Z 2 des Vertrages "hat die Mieterin alle im Inneren des Mietobjektes anfallenden normalen Reparaturen und Schönheitsreparaturen in den üblichen Zeitabständen auf ihre Kosten und ohne Anspruch auf Rückersatz vorzunehmen, sie hat auch alle Reparaturen aus Eigenem zu tragen, die von ihr, ihren Kindern, Bediensteten oder den zu ihr kommenden oder sich mit ihrem Wissen und Willen im Mietobjekt aufhaltenden Personen verursacht werden, ausgenommen Schäden die aufgrund von Baumängeln entstanden sind".

Das Gebäude, in dem sich das Mietobjekt befindet, wurde ohne Zuhilfenahme öffentlicher Mittel aufgrund einer nach dem 30. 6. 1953 erteilten Baubewilligung neu errichtet.

Vor Mietbeginn hat die Klägerin der Beklagten eine Ausstattungsliste übergeben, wie das Bestandobjekt zu erstellen ist, wobei darin keine Kühlanlage enthalten war und in der Folge auch nicht eingebaut worden ist.

Mit Schreiben vom 16. 7. 1997 wies das Arbeitsinspektorat für Vorarlberg die Klägerin erstmals darauf hin, dass "Arbeitnehmerschutzbestimmungen nicht beachtet" wurden und "die notwendigen Maßnahmen zum Schutze der Arbeitnehmer, sofern keine Fristen gesetzt sind, umgehend durchzuführen" sind. Des weiteren hieß es hierin:

"Die derzeitigen Ent- und Belüftungsmöglichkeiten des Verkaufslokales sind unzureichend. Arbeitsräume, in denen eine ausreichende natürliche Lüftung nicht möglich ist, müssen durch Lüftungsanlagen, Klimageräte oder Klimaanlagen künstlich gelüftet sein.

Dem Arbeitsinspektorat ist mitzuteilen, welche technischen Maßnahmen gesetzt werden, um ein den gesetzlichen Erfordernissen entsprechendes Raumklima zu schaffen.

Sie werden ersucht, dem Arbeitsinspektorat die Durchführung bzw Veranlassung o. g. Maßnahmen bis zum 1. 9. 1997 schriftlich mitzuteilen."

Bereits vor diesem Schreiben waren Be- und Entlüftungsmöglichkeiten eingebaut gewesen. Die Klägerin hat nun mit der Beklagten Kontakt aufgenommen, welche hierauf einen Ventilator einbauen ließ. Am 13. 6. 2000 wurde jedoch vom Arbeitsinspektorat Bregenz erneut der Klägerin gegenüber schriftlich "festgestellt, dass Vorschriften zum Schutz der ArbeitnehmerInnen nicht beachtet wurden. Sie werden daher gemäß § 9 Arbeitsinspektionsgesetz, BGBl 27/1993 (ArbIG), ersucht, die nachstehenden Maßnahmen, sofern keine Fristen gesetzt sind, unverzüglich zu veranlassen.

Ihre schriftliche Mitteilung über die Durchführung der Maßnahmen erwarten wir bis längstens 1. August 2000.

1. Trotz Einbaus eines Ventilators sind die Be- und Entlüftungsmöglichkeiten des Verkaufslokales unzureichend. Es ist für eine entsprechende Kühlung der Raumluft zu sorgen (zB: durch Einbau eines mobilen Kühlgerätes), da die Arbeitnehmer sich über wiederholte Kopfschmerzen und Kreislaufprobleme beklagen."

Auch dieses Schreiben hat die Klägerin der beklagten Partei mitgeteilt und sie schließlich mit Schreiben vom 27. 7. 2001 aufgefordert, für den Einbau einer entsprechenden Kühlung bis 10. 8. 2001 zu sorgen. Die beklagte Partei lehnte dies jedoch mit Schreiben vom 3. 8. 2001 ab, holte allerdings ein Angebot der Firma E***** Klimatechnik GmbH in A***** über den Einbau eines Klimagerätes ein und erklärte sich bereit, ein Viertel des Preises selbst zu tragen. Dazu war jedoch die Klägerin nicht bereit und erteilte ihrerseits ohne weitere Zustimmung mit der Beklagten der Firma E***** Klimatechnik GmbH den Auftrag zum Einbau des angebotenen Klimagerätes, welche diesen durchführte und ihr hiefür am 28. 8. 2001 den Betrag von S 64.294,86 inklusive Umsatzsteuer (= S 10.715,87) in Rechnung stellte. Das Aufstellen eines mobilen Kühlgerätes war aus Platzgründen nicht möglich.

Direkt neben den Geschäftsräumlichkeiten der klagenden Partei befindet sich eine Konditorei, welche im Keller eine eigene Backstube betreibt, von welcher eine entsprechende Wärmeentwicklung ausgeht. Ob diese jedoch zu einer Erhöhung der Raumtemperatur im Geschäftslokal der Klägerin führt, "ist nicht bekannt".

Mit der am 17. 12. 2001 eingebrachten Klage begehrt die klagende Bestandnehmerin von der beklagten Bestandgeberin die Zahlung des Rechnungsbetrages einschließlich Umsatzsteuer samt 4 % Zinsen seit 28. 9. 2001. Die Beklagte weigere sich, die vom Arbeitsinspektorat mehrfach hingewiesenen Mängel abzustellen, weshalb die klagende Partei den Einbau eines erforderlichen Kühlgerätes selbst veranlassen habe müssen, um das Bestandobjekt in einen brauchbaren Zustand zu versetzen.

Die beklagte Partei bestritt das Klagebegehren dem Grunde und der Höhe nach und wendete ein, dass laut Mietvertrag alle im Inneren des Mietobjektes anfallenden (normalen) Reparaturen auf Kosten der Mieterin ohne Anspruch auf Rückersatz vorzunehmen seien; sollte in den Sommermonaten im Bestandobjekt aufgrund der Witterung tatsächlich eine zu hohe Temperatur aufgetreten sein, liege kein Mangel des Mietobjektes vor. Für eine entsprechende Kühlung der Raumluft bei hohen Außentemperaturen habe ebenfalls die Mieterin selbst zu sorgen. Es widerspreche auch Treu und Glauben, eine angebliche Mängelbehebung erst nach 14 Jahren (gerechnet vom Mietvertragsabschluss) auf Kosten des Bestandgebers zu begehren. Dass das Objekt über keine Klimaanlage verfüge, sei der Klägerin schon aufgrund der seinerzeitigen Ausstattungsliste bekannt gewesen. Im Übrigen enthalte die Rechnung auch die anteilige Umsatzsteuer, wofür die Klägerin vorsteuerabzugsberechtigt sei und auch die Vorsteuer bereits in Anspruch genommen habe.

Das Erstgericht erkannte die beklagte Partei schuldig, EUR 3.893,74 (= Rechnungsnettobetrag) samt 4 % Zinsen seit 6. 2. 2002 zu bezahlen; das Mehrbegehren von EUR 778,74 (Umsatzsteueranteil) sA wurde abgewiesen, ebenso ein (geringfügiges) Zinsenmehrbegehren (letzteres unangefochten rechtskräftig). Das Erstgericht beurteilte den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt rechtlich - zusammengefasst - dahin, dass der Vermieter gemäß § 1096 Abs 1 ABGB verpflichtet sei, das Bestandobjekt auf eigene Kosten in brauchbarem Stande zu erhalten. Im vorliegenden Fall sei Vertragszweck die Führung eines Drogeriemarktes gewesen, in welchem - wie allgemein bekannt - auch Personen beschäftigt seien, sodass der Vermieter für die erforderlichen Be- und Entlüftungsmöglichkeiten Sorge zu tragen habe, um diesen bedungenen Gebrauch zu verschaffen. Dieser Verpflichtung sei die Beklagte nicht nachgekommen, weshalb die Klägerin diesen Aufwand durch den Einbau eines Klimagerätes zur entsprechenden Be- und Entlüftung selbst habe machen müssen und daher gemäß § 1042 ABGB berechtigt sei, den Ersatz hiefür zu fordern. Beim Einbau des Kühlgerätes habe es sich weder um eine "normale Reparatur" noch um eine "Schönheitsreparatur" im Sinne des Mietvertrages gehandelt. Da die Klägerin vorsteuerabzugsberechtigt sei und die Vorsteuer bereits in Anspruch genommen habe, könne sie diese nicht zusätzlich ersetzt begehren.

Das von beiden Parteien angerufene Berufungsgericht gab beiden Rechtsmitteln Folge, hob das angefochtene Urteil im Umfang der jeweiligen Anfechtungsinteressen auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurück. Es erklärte den Rekurs an den Obersten Gerichtshof für zulässig. Das Berufungsgericht führte in rechtlicher Hinsicht aus, dass die Nichteinholung des von der beklagten Partei angebotenen arbeitsmedizinischen Gutachtens einen wesentlichen Verfahrensmangel deshalb begründe, weil die Klägerin als Bestandnehmerin für das Vorliegen der mangelnden Brauchbarkeit der Bestandsache beweispflichtig sei. Die diesbezüglichen Schreiben des Arbeitsinspektorates stellten keinen Bescheid dar; hiedurch habe die Klägerin als Bestandnehmerin bloß den Anscheinsbeweis für das Vorliegen eines Mangels des Bestandobjektes erbracht, der jedoch vom Gegner durch den Beweis eines ernsthaft in Betracht zu ziehenden atypischen Geschehensablaufes entkräftet werden könne. Die Beklagte habe einen derartigen Beweis durch Einholung eines Gutachtens zur Frage, ob der Einbau des Kühlgerätes überhaupt erforderlich gewesen sei, angeboten; dieses sei zumindest abstrakt geeignet, den von der Klägerin erbrachten Anscheinsbeweis durch Gegenbeweis zu erschüttern. Hinsichtlich der von der Klägerin begehrten Umsatzsteuer verwies das Berufungsgericht auf Art XII Z 3 EG-UStG. Die Klägerin sei vorsteuerabzugsberechtigt und habe - nach den in der rechtlichen Beurteilung des Erstgerichtes versteckten erstgerichtlichen Feststellungen - die Vorsteuer bereits in Anspruch genommen. Daraus ergebe sich aber nicht, dass die Klägerin die Vorsteuer auch schon vergütet erhalten habe.

Der Rekurs gegen den Aufhebungsbeschluss wurde für zulässig erklärt, da - soweit für das Berufungsgericht überschaubar - eine Rechtsprechung des "Erstgerichts" (gemeint wohl: Höchstgerichts) zur Frage, ob bei Vorliegen einer Aufforderung des Arbeitsinspektorates nach § 9 ArbIG - ohne Bescheidcharakter - der Anscheinsbeweis für das Vorliegen einer mangelnden Brauchbarkeit des Bestandobjektes zulässig sei, nicht existiere; auch zur Frage, ob ein Unternehmer die Umsatzsteuer auch dann verlangen könne, wenn er von der Möglichkeit der Geltendmachung der Vorsteuer bereits Gebrauch gemacht habe, existiere lediglich ältere Rechtsprechung, die von der Lehre kritisiert worden sei.

Gegen diesen Aufhebungsbeschluss richten sich die Rekurse beider Parteien jeweils wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung; die klagende Partei beantragt die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses samt Auftrag an das Berufungsgericht zur neuerlichen Entscheidung unter Abstandnahme von einer Verfahrensergänzung durch das Erstgericht; die beklagte Partei beantragt die Entscheidung in der Sache im Sinne einer Abweisung des restlichen Klagebegehrens; hilfsweise wird beantragt, dem Berufungsgericht sachlich eine Entscheidung über die Berufung aufzutragen, in eventu den Aufhebungsbeschluss unter Vorgabe einer anderen Rechtsansicht zu bestätigen.

Lediglich die beklagte Partei hat auch eine Rekursbeantwortung erstattet, in der beantragt wird, dem gegnerischen Rechtsmittel keine Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die Rekurse sind zur Klarstellung der Rechtslage zulässig, jedoch nicht berechtigt.

Zum Grund des Anspruches:

Nach der zutreffend von den Vorinstanzen bereits zur Anwendung gebrachten Bestimmung des § 1096 Abs 1 ABGB ist der Vermieter verpflichtet, das Bestandstück auf eigene Kosten in brauchbarem Stande zu übergeben und zu erhalten (erster Satz); wird das Bestandstück während der Bestandzeit ohne Schuld des Bestandnehmers derart mangelhaft, dass es zu dem bedungenen Gebrauche nicht (mehr) taugt, so ist der Bestandnehmer für die Dauer und in dem Maße der Unbrauchbarkeit von der Entrichtung des Zinses befreit (zweiter Satz). Der nach dem Inhalt des zwischen den Streitteilen geschlossenen Mietvertrages vereinbarte "bedungene Gebrauch" bestand in der Führung eines Drogeriemarktes in den gemieteten Geschäftslokalen samt Nebenräumlichkeiten. Als brauchbar iSd § 1096 ABGB wird nach der Rechtsprechung eine Bestandsache dann angesehen, wenn sie eine solche Verwendung zulässt, wie sie (gewöhnlich) nach dem Vertragszweck erforderlich ist und nach der Verkehrssitte gemacht wird, wobei - mangels anderer Vereinbarungen - eine mittlere (durchschnittliche) Brauchbarkeit ausreicht (RIS-Justiz RS0021054, RS0020926; Würth in Rummel, ABGB³ Rz 4 zu § 1096; Binder in Schwimann, ABGB² Rz 1 zu § 1096). Insoweit trifft den Bestandgeber nach dem ersten Satz dieser Gesetzesstelle auch die (grundsätzlich alleinige) Kostentragungspflicht (RIS-Justiz RS0020834). Die Beweislast für die mangelnde Brauchbarkeit des Bestandobjektes trifft den Bestandnehmer (RIS-Justiz RS0021416). Der Vermieter schuldet hiebei die vereinbarte ("bedungene") Qualität der Bestandsache während der gesamten Vertragszeit (RIS-Justiz RS0021199). Er hat auch gemäß § 1298 ABGB zu beweisen, dass er alle ihm zu Gebote stehenden Möglichkeiten ausgeschöpft hat, um dem Mieter den bedungenen Gebrauch der Bestandsache zu verschaffen und zu erhalten (RIS-Justiz RS0020873); eine Grenze könnte hiebei unter Umständen die Unmöglichkeit und/oder Unerschwinglichkeit der Arbeiten darstellen (Würth, aaO Rz 6 und 8, dort auch im Zusammenhang mit zum bedungenen Gebrauch erforderlichen behördlichen Bewilligungen) - was hier (sowohl mangels diesbezüglicher Einrede als auch nach den sachverhaltsmäßigen Gegebenheiten) beides ausscheidet. In diesem Sinne hat daher etwa der Vermieter auch einen fehlenden Benützungskonsens einer Behörde beizubringen, um dem Mieter den bedungenen Gebrauch des Mietgegenstandes zu ermöglichen und zu sichern (RIS-Justiz RS0021006; Würth, aaO Rz 8). Kommt der Vermieter diesen Pflichten nicht nach, so kann der Ersatz notwendiger (dem Vermieter obliegender) Aufwendungen jederzeit nach den §§ 1097, 1036 ABGB vom Mieter angesprochen werden (RIS-Justiz RS0020552, RS0020526) - ausgenommen, dem Bestandnehmer wäre mangelnde Gebrauchsfähigkeit des Bestandobjektes bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bzw der Übernahme des Bestandobjektes bekannt gewesen und er hätte den Bestandgegenstand dennoch übernommen, ohne vom Bestandgeber die Versetzung desselben in einen gebrauchsfähigen Zustand (ausdrücklich) zu verlangen oder mit ihm zu vereinbaren, dass er die Instandsetzung zwar auf eigene Kosten vornehmen, aber die Instandsetzungsauslagen vom Bestandgeber erhalten werde (RIS-Justiz RS0020467). Auf den erstinstanzlichen (und auch in der Berufung relevierten) Einwand, die Geltendmachung des Mangels widerspreche überdies "Treu und Glauben", kommt die beklagte Partei in ihrem nunmehrigen Rekurs selbst nicht mehr zurück.

Entgegen der Auffassung der beklagten Partei und im Sinne der Ausführungen des Berufungsgerichtes - welches diese zitierte Rechtsprechung grundsätzlich bereits zutreffend aufgelistet und wiedergegeben hat - kann keine Rede davon sein, dass sich die klägerische Bestandnehmerin hier nur auf eine "Bekühlbarkeit" ohne vertragliche (und damit rechtliche) Verpflichtung seitens der beklagten Bestandgeberin versteifte, um - so die insofern polemischen weiteren Ausführungen im Rechtsmittel - sodann "als nächstes" auch noch einen Luftbefeuchter, Forderungen "in Richtung Beleuchtungsverhältnisse" und schließlich ein "All-Inklusive-Paket" bezüglich generelle "Wohlbefindlichkeit" zu fordern. Vielmehr steht fest, dass nach dem einvernehmlich vereinbarten Widmungszweck die gemieteten Räumlichkeiten die Ent- und Belüftungsmöglichkeiten eines Verkaufslokales geradezu selbstverständlich aufweisen müssen, diese jedoch nach zweimaliger Beanstandung durch das zuständige Arbeitsinspektorat unzureichend waren, weil eine solche Belüftung in derartigen Räumen eben bestimmten gesetzlichen Erfordernissen zur Schaffung eines entsprechenden Raumklimas genügen muss; der nach der ersten Mitteilung des Arbeitsinspektorats an die Klägerin (samt von dieser an die Beklagte weitergegebener Missstandsmeldung) nachträglich (von der Beklagten) eingebaute Ventilator war hiefür nicht genügend; die Beklagte lehnte - in Kenntnis dieser Beanstandung - einen darüber hinausgehenden klimatechnischen Ein- bzw Umbau ab und erklärte sich nur (zu verstehen im Sinne einer "Kulanzlösung") zunächst zur Übernahme eines Viertels, späterhin (und auch im vorliegenden Verfahren) aber auch nicht einmal dazu mehr bereit, wobei der vom Arbeitsinspektorat im zweiten Beanstandungsschreiben vorgeschlagene Einbau eines (bloß) mobilen Kühlgerätes aus Platzgründen nicht möglich ist.

Der Oberste Gerichtshof hatte sich - soweit überschaubar - bisher nur einmal mit einem ähnlichen Sachverhalt zu befassen. Zu 8 Ob 610/86 (MietSlg 39.112) begehrte die dortige Klägerin, welche von der Beklagten Räume zur Unterbringung eines Postamtes gemietet hatte, diese schuldig zu erkennen, die Beeinträchtigung der Mieträume infolge Abstrahlens von Wärme aus einem Heiz- und Boilerraum des Hauses in die im Erdgeschoss gelegenen Räume des Postamtes abzustellen. Alle drei Instanzen erkannten im Sinne des Klagebegehrens. Der Oberste Gerichtshof führte - soweit hier von Wesentlichkeit - ua aus, dass selbst bei Ausgehen bloß vom Erfordernis einer mittleren Brauchbarkeit der gemieteten Räume davon dann nicht ausgegangen werden könne, wenn in diesen "so hohe Temperaturen herrschen, dass dadurch die Arbeitsfähigkeit der dort beschäftigten Personen nachteilig beeinflusst wird, es bei ihnen zu Kopfbeschwerden, Kreislaufstörungen und Schwindelanfällen kommt und sie nach zwei oder drei Stunden Arbeit gezwungen sind, eine Pause einzuschalten und sich außer Haus zu erholen"; die Beseitigung der (Mit-)Ursache dieser festgestellten Unbrauchbarkeit der Bestandräume ist dann im Sinne des § 1096 Abs 1 ABGB von der Beklagten als Bestandgeberin zu verlangen, "ohne dass es für diese ihre Verpflichtung von Bedeutung wäre, ob und in welchem Ausmaß es der Klägerin (selbst) möglich wäre, durch in ihrem Wirkungsbereich und auf ihre Kosten zu setzende Maßnahmen die Benützbarkeit der Bestandsache zum bedungenen Gebrauch zu verbessern". Dass die beklagte Partei (ja beide Parteien) bei Vertragsabschluss nicht gewusst (und gerechnet) haben, dass die Belüftungsvorrichtungen zum Gesundheitsschutz unzureichend sind, vermag die Vermieterin hiebei ebenfalls nicht zu entlasten (vgl 4 Ob 180/97t). Davon, dass die Klägerin diesen "kostenintensiven Ausstattungswunsch" vorerst "verschwiegen" habe und nunmehr (unter Verletzung einer sie selbst bei Deponierung der vorvertraglichen Ausstattungswünsche treffenden Erkundungspflicht über für das Bestandobjekt erforderliche Arbeitnehmerschutzvorschriften) nachträglich einfordere, kann damit keine Rede sein; bei der Schaffung des vorgeschriebenen Kühlstandards handelt es sich auch nicht um eine "Sonderausstattung", sondern vielmehr um eine die standardmäßig erforderliche Brauchbarkeit als Geschäftslokal gewährleistende Notwendigkeit.

Alle diese Rechtsgrundsätze finden daher auch auf den hier vorliegenden Fall Anwendung. Sollten die vom Arbeitsinspektorat beanstandeten Temperaturverhältnisse (vor bzw bis Einbau des klagegegenständlichen Kühlgerätes) tatsächlich jenes Maß erreicht haben, wie es in dessen Schreiben vom 13. 6. 2000 niedergelegt wurde ("wiederholte Kopfschmerzen und Kreislaufprobleme" bei betroffenen Arbeitnehmern), so läge auch hier jener Fall einer Unbrauchbarkeit der Bestandräume vor, welche § 1096 ABGB den Vermieter zu beheben verpflichtet. Dieser Beweis ist jedoch noch nicht erbracht, weil sich das Erstgericht mit einer bloßen Wiedergabe dieses Schreibens begnügte, ohne jedoch hiezu auch sonstige Feststellungen zu treffen. Dies (speziell unter Einholung eines arbeitsmedizinischen Gutachtens) nachzutragen ist Inhalt des berufungsgerichtlichen Aufhebungsbeschlusses. Da die diesem Aufhebungsbeschluss zugrundeliegende Rechtsansicht - wie ausgeführt - richtig ist, war dem hiegegen ankämpfenden Rekurs der klagenden Partei somit keine Folge zu geben. Der diesbezügliche Ergänzungsauftrag des Berufungsgerichtes steht hiebei auch nicht - entgegen den Ausführungen in ihrem Rechtsmittel - in Widerspruch zum zugrundeliegenden Beweisantrag der beklagten Partei bereits in deren Einspruch (ON 3). Ob die Wärmeursache - so die Beklagte ebendort in versuchter Abgrenzung zur Entscheidung MietSlg 39.112 - aufgrund besonders warmer Witterungsumstände oder durch Abstrahlung aus angrenzenden Nebenräumen resultiert, ist dabei für das rechtliche Ergebnis unerheblich, geht es doch ausschließlich um die (technisch mit wirtschaftlich einfachen Mitteln behebbare) Erhaltung des Mietobjektes im bedungenen (behördlich vorgeschriebenen) brauchbaren Zustand (wobei vom Erstgericht ohnedies - so wie zu 8 Ob 610/86 - "entsprechende Wärmeabstrahlungen" von Fremdräumen [dort: Heiz- und Boilerraum; hier: Backstube einer Konditorei] ebenfalls festgestellt worden sind). Ob es sich hiebei beim Schreiben des Arbeitsinspektorates nach § 9 ArbIG 1993 um ein solches mit Bescheidcharakter handelte (ausdrücklich verneint mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 31. 3. 2000, Zl 2000/02/004 = ARD 5135/24/2000 unter Hinweis auch auf das Erkenntnis 28. 1. 1990, Zl 90/19/0258 zur Vorgängerbestimmung des § 6 Abs 1 ArbIG 1974; so auch der Erlass BMAS vom 16. 2. 1993, abgedruckt in ARD 4473/40/93) oder um eine bloße Anzeige eines gesetzwidrigen Zustandes, ist damit gleichfalls für die Anwendung des § 1096 ABGB nicht entscheidungswesentlich; jedenfalls vermag es nicht (so die abschließende conclusio der klagenden Partei in ihrem Rechtsmittel) die noch ausständige Bewertung und Überprüfung durch einen zu bestellenden Sachverständigen zu substituieren, was die für den Maßstab der Unbrauchbarkeit maßgeblichen tatsächlich gegebenen Gesundheitsbeeinträchtigungen des im Bestandobjekt tätigen Arbeitspersonals betrifft.

Zur Höhe des Anspruches:

Zur geltend gemachten Umsatzsteuer - nur diese bildet noch einen Streitpunkt - vertritt die beklagte Partei die Auffassung, zufolge deren Rückerstattung bereits an die klagende Partei dieser gegenüber nicht mehr zahlungspflichtig zu sein. Hiezu hat der Oberste Gerichtshof folgendes erwogen:

Dass die klagende Partei als Unternehmerin vorsteuerabzugsberechtigt ist (§ 12 UStG 1994), ist unstrittig; ob ihr die auf die klagegegenständliche Rechnung entfallende Umsatzsteuer vom Fiskus bereits (vor Schluss der Verhandlung erster Instanz) erstattet worden ist, steht hingegen nicht fest. Das Erstgericht hat hiezu keine Feststellungen getroffen, eine Außerstreitstellung ist nicht erfolgt, sondern im Gegenteil, das diesbezügliche Einwendungsvorbringen der beklagten Partei vom Klagevertreter unmittelbar vor Schluss der Verhandlung in der Streitverhandlung vom 13. 3. 2002 ausdrücklich bestritten worden (S 4 des Protokolls ON 4 = AS 21). Aus dem nachfolgenden Urkundenvorlageschriftsatz (ON 5) iVm der diesbezüglichen Beweisurkunde (Beilage ./F) geht lediglich hervor, dass "die Vorsteuer hinsichtlich des gegenständlichen Rechnungsbetrages im November 2001 gegenüber dem Finanzamt geltend gemacht", nicht aber auch, dass sie diese bereits zurückerhalten habe (EvBl 1976/22); auch in der vom Berufungsgericht als in der rechtlichen Beurteilung des Erstgerichtes "versteckt" enthaltenen Feststellung, wonach die klagende Partei die Vorsteuer "in Anspruch genommen" habe, ist nicht abzuleiten, dass sie den diesbezüglichen Betrag vom Fiskus bereits auch zurückerhalten hätte. Art XII Abs 3 EG-UStG 1972 bestimmt gleich in seinem ersten Satz, dass "der Umstand, dass jemand, der Anspruch auf Ersatz für eine Sache oder Leistung hat, als Unternehmer zum Abzug von Vorsteuern (§ 12 UStG 1972 [nunmehr: 1994]) berechtigt ist, an sich die Bemessung des Ersatzes nicht berührt. Schließt der Ersatzbetrag auch Umsatzsteuer ein, so erwächst jedoch dem Ersatzpflichtigen gegen den Ersatzberechtigten ein Rückersatzanspruch in der Höhe des Umsatzsteuerbetrages, sobald und soweit ihn der Ersatzberechtigte als Vorsteuer abziehen könnte ... Der Ersatzberechtigte ist verpflichtet, dem Ersatzpflichtigen Auskunft über den Vorsteuerabzug zu geben und ihm in die darauf bezüglichen Beträge Einsicht zu gewähren."

Nach ständiger Rechtsprechung (RIS-Justiz RS0038172) haben die Gerichte bei der Entscheidung über den Anspruch auf Ersatz einer Sache oder Leistung die aus welchem Titel immer (4 Ob 2385/96f) begehrte Umsatzsteuer grundsätzlich nicht gesondert zu behandeln und darauf fußende abgabenrechtliche Vorfragen nicht zu entscheiden, um den Prozess nicht zuletzt durch derartige Steuerfragen zu erschweren oder zu verzögern (7 Ob 147/00v; 7 Ob 301/01t). In der zuletzt genannten Entscheidung hat der Oberste Gerichtshof auch unter Hinweis auf 8 Ob 79/75 (EvBl 1976/22 = RZ 1976/2) ausgesprochen, dass die Umsatzsteuer auch dann zuzusprechen ist, wenn der Abzug vor Schluss der Verhandlung erster Instanz bereits vorgenommen wurde. Dies kann damit nur den Rückersatzanspruch zwischen dem Ersatzpflichtigen (hier: beklagte Partei) und Ersatzberechtigten (hier: Klägerin) berühren, nicht aber das zwischen diesen abgeführte primäre Anspruchsverfahren. Insoweit wird der Schädiger also auf die Führung eines getrennten Rechtsstreites - freilich mit Kostenrisiko des Geschädigten, wenn er ein Zuviel an Ersatz verlangt hat (SZ 51/78, 53/154) - verwiesen (RIS-Justiz RS0030251), außer es wird bis zum Schluss der Verhandlung erster Instanz eingewendet und bewiesen (festgestellt), dass der Vorsteuerabzug bereits gewährt wurde. Die Frage der Vorsteuerabzugsberechtigung der klagenden Partei ist daher im vorliegenden Fall (derzeit mangels Vorbringens bzw Feststehens) nicht zu prüfen. Der Klägerin gebührt somit - für den Fall der im abzuführenden Verfahren im Sinne des Aufhebungsbeschlusses noch zu prüfenden Bejahung der Voraussetzungen des § 1096 ABGB - nach derzeitiger Sachlage der Ersatz des Rechnungsbetrages einschließlich der Umsatzsteuer. Auch dies wurde vom Berufungsgericht sohin zutreffend erkannt.

Damit war auch dem Rechtsmittel der beklagten Partei keine Folge zu geben. Entgegen dem Standpunkt beider Parteien ist die Rechtssache noch nicht im Sinne des § 519 Abs 2 ZPO entscheidungsreif.

Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 1 letzter Satz ZPO, zumal das Rekursverfahren zur weiteren Klärung der Rechtslage beitrug und dessen Kosten somit dem weiteren Verfahren vorzubehalten sind (2 Ob 360/97y).