VwGH 2007/12/0047

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

I. Der 1950 geborene Beschwerdeführer steht als Abteilungsinspektor i.R. seit dem 1. Oktober 2005 in einem öffentlich-rechtlichen Ruhestandsverhältnis zum Bund; seine letzte Dienststelle war die Polizeiinspektion M.

Aus dem vorgelegten Verwaltungsakt und dem Vorbringen der Verfahrensparteien ergibt sich folgender Sachverhalt:

Mit Schreiben vom 19. Dezember 2003 teilte die Versicherungsanstalt öffentlich Bediensteter dem Beschwerdeführer mit, dass ihm auf Grund eines am 21. Oktober 2003 ergangenen Urteiles des Landesgerichtes Graz als Arbeits- und Sozialgericht eine Gesamtrente im Ausmaß von 27 v.H. der Vollrente gebühre. Diese Gesamtrente berücksichtige die Folgen nach einem Dienstunfall vom 9. März 1994 und einer Berufskrankheit seit 1. April 2002. Als Folgen des Dienstunfalles und der Berufskrankheit seien eine höhergradige Beweglichkeitseinschränkung des rechten Schultergelenkes, eine Bewegungseinschränkung des rechten Ellbogens und eine Lärmschwerhörigkeit beiderseits mit Ohrgeräusch zu berücksichtigen. Das genannte Urteil des Landesgerichtes Graz ist im vorgelegten Verwaltungsakt nicht enthalten; soweit dem Verwaltungsakt zu entnehmen ist, ist die genannte Berufskrankheit auf eine Borrelioseerkrankung des Beschwerdeführers nach einem Zeckenbiss zurückzuführen, beim Dienstunfall handelte es sich um einen oder mehrere Brüche eines Knöchelgelenkes.

Mit Bescheid des Landespolizeikommandos für Steiermark vom 17. August 2005 wurde der Beschwerdeführer von Amts wegen gemäß § 14 Abs. 1 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979, BGBl. Nr. 333 (BDG 1979), mit Ablauf des 30. September 2005 in den Ruhestand versetzt. In der Begründung dieses Bescheides wird zum Gesundheitszustand des Beschwerdeführers Folgendes ausgeführt:

"Ihr Gesundheitszustand lautet wie folgt:

1. Vegetativ gefärbte Depression mit somatoformer Ausprägung, chronifiziert.

2. Borreliose nach Zeckenbiss mit Herzrhythmusstörungen nach Myocarditis.

3. Mäßige Bewegungseinschränkung im rechten Sprunggelenk nach Knöchelbruch.

4. Geringe Bewegungseinschränkung im rechten Schultergelenk nach Verletzung.

5. Hypakusis beidseits.

Nach dem Leistungskalkül sind Ihnen Tätigkeiten, die mit dem Exekutivdienst untrennbar verbunden sind, nicht mehr uneingeschränkt zumutbar. Dazu wird von ho bemerkt, dass der zurückführbare Kausalzusammenhang zwischen dauernder Dienstunfähigkeit bereits im Hinblick auf die vier Dienstunfälle und der daher bezogenen 27%igen Versehrtenrente gemäß den oa Punkten 2 bis 5 gegeben ist. Eine Besserung des festgestellten Gesundheitszustandes wird nach dem vom leitenden Arzt des Bundespensionsamtes, Dr W, erstellten Gutachten als nicht möglich erachtet."

In der Begründung wird sodann weiter ausgeführt, dass auf Grund dieses Gesundheitszustandes dauernde Dienstunfähigkeit anzunehmen sei. Das in der Begründung zitierte Gutachten des leitenden Arztes des Bundespensionsamtes ist in dem dem Verwaltungsgerichtshof übermittelten Akt nicht enthalten.

In weiterer Folge leitete das Bundespensionsamt ein Verfahren zur Bemessung des Ruhegenusses des Beschwerdeführers ein. Mit Schreiben vom 18. Jänner 2006 beantragte der Beschwerdeführer, ihm seine Pension "sobald als möglich zufolge der gesetzlichen

Gegebenheiten abschlagsfrei ... zuzuerkennen". Im vorgelegten

Verwaltungsakt erliegt ferner ein handschriftlicher Aktenvermerk vom 6. April 2006 über ein Telefonat mit dem Beschwerdeführer, bei dem dieser ersuchte, bei der Berechnung des Ruhegenusses keine Abschlagswerte zu berücksichtigen.

Mit Bescheid des Bundespensionsamtes vom 31. Mai 2006 wurde der Ruhegenuss und die Nebengebührenzulage des Beschwerdeführers bemessen. Unter Anwendung der Kürzungsbestimmung des § 5 Abs. 2 Pensionsgesetz 1965, BGBl. Nr. 340 (PG 1965) idF BGBl. I Nr. 142/2004, ging das Bundespensionsamt wegen der vorzeitigen Ruhestandsversetzung von einer Ruhegenussbemessungsgrundlage im Mindestausmaß von 62 % aus. Die Voraussetzungen für einen Entfall der Kürzung nach § 5 Abs. 4 Z. 2 PG 1965 lägen nicht vor; aus einem Gutachten des leitenden Arztes des Bundespensionsamtes Dr. Z sei ersichtlich, dass die dafür erforderliche Kausalität zwischen der Dienstunfähigkeit einerseits und dem berenteten Dienstunfall anderseits nicht vorliege. Auch dieses Gutachten erliegt in dem dem Verwaltungsgerichtshof übermittelten Verwaltungsakt nicht.

In seiner dagegen fristgerecht erhobenen Berufung wendet sich der Beschwerdeführer gegen die Anwendung der Kürzungsbestimmungen und führt aus, dass die Voraussetzungen für einen Entfall der Kürzung anzuwenden seien. Unter teilweise wörtlicher Zitierung der eingeholten Gutachten macht diese Berufung geltend, dass das vom Bundespensionsamt herangezogene Gutachten des leitenden Arztes Dr. Z zum Teil im Gegensatz zu anderen vorliegenden Gutachten stünde und zum Teil in sich widersprüchlich sei. Während im Gutachten von Dr. Z der Borreliose keine entscheidende Bedeutung für die Dienstunfähigkeit beigemessen werde, ergebe sich aus anderen Gutachten, dass die darauf zurückzuführenden Erkrankungen eine weitere dienstliche Verwendung nicht möglich machten. Dr. Z sehe als wesentliche Ursache der Dienstunfähigkeit eine behandelbare depressive Störung an; aus anderen Gutachten ergebe sich hingegen, dass die festgestellte Arthrose seines Sprunggelenkes die Aufnahme in die exekutivdienstliche Tätigkeit ausgeschlossen hätte und wegen der Herabminderung seiner Einsatzfähigkeit ein weiterer Einsatz im exekutivdienstlichen Außendienst nicht möglich wäre. Die Berufung bemängelt darüber hinaus auch die fehlende Auseinandersetzung mit den konkreten Anforderungen seines letzten Arbeitsplatzes und beruft sich auf den Bescheid über die Ruhestandsversetzung, in dem davon ausgegangen worden sei, dass erlittene Dienstunfälle bzw. eine Berufskrankheit kausal für seine Dienstunfähigkeit waren, nicht jedoch die depressive Störung. Diese könne wegen der auch von Dr. Z angenommenen Behandelbarkeit eine dauernde Dienstunfähigkeit nicht begründen.

Auf Grund dieser Berufung stellte die belangte Behörde mit Schreiben vom 11. September 2006 an das Bundespensionsamt das Ersuchen um die Einholung weiterer Gutachten, nämlich eines orthopädischen, eines unfallchirurgischen, eines HNO- und eines psychiatrischen Gutachtens sowie eines medizinischen Gutachtens eines leitenden Arztes ("nach Möglichkeit nicht von Dr. Z"). Das Bundespensionsamt wurde zugleich ersucht, bei der Befundanforderung insbesondere auf die Frage einzugehen, ob der gegenständliche Dienstunfall/Berufskrankheit die überwiegende Ursache (wirkende Kraft/Kausalzusammenhang) für die festgestellte Dienstunfähigkeit sei.

Das Bundespensionsamt trat in weiterer Folge an Fachärzte der genannten Fachgebiete heran und forderte entsprechende Gutachten an. Soweit dem vorgelegten Verwaltungsakt zu entnehmen ist, wurde der Beschwerdeführer offenkundig aufgefordert, sich entsprechenden Untersuchungen zu unterziehen; diese Aufforderung bzw. die "Vorladungen" sind in dem dem Verwaltungsgerichtshof übermittelten Verwaltungsakt jedoch nicht enthalten.

Der Beschwerdeführer kam der Aufforderung, sich diesen Untersuchungen zu unterziehen, nicht nach und suchte die betreffenden Fachärzte nicht auf; aus im Akt erliegenden Schreiben einzelner dieser Fachärzte ergibt sich, dass ihnen der Beschwerdeführer nach telefonischer Rücksprache mitgeteilt habe, sein Anwalt habe ihn dahingehend belehrt, dass weitere Untersuchungen nicht erforderlich seien bzw. ihm von der Duldung solcher Untersuchungen abgeraten.

Mit Schreiben vom 30. November 2006 erhob der Beschwerdeführer eine "Remonstration" gegen die Vorladung zu ärztlichen Untersuchungen. Darin wird die Unzuständigkeit des Bundespensionsamtes geltend gemacht, weil nach § 36 Abs. 1 PG 1965 nur die Aktivdienstbehörde, nicht aber die Pensionsbehörde Beweise zu erheben habe; bei der Beurteilung der überwiegenden Kausalität von Dienstunfall bzw. Berufskrankheit für die Dienstunfähigkeit handle es sich nicht um die Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen für eine Begünstigung im Sinne des § 36 Abs. 2 PG 1965, womit keine Rechtsgrundlage für die Vorladung bestanden habe. Es lägen bereits rechtskräftige Entscheidungen über das Vorliegen der "übrigen Anspruchsvoraussetzungen" für den Entfall der Kürzung vor, und zwar der rechtskräftige Ruhestandsversetzungsbescheid der Dienstbehörde, rechtskräftige Bescheide der PVA sowie ein rechtskräftiges Urteil des Landesgerichtes Graz als Arbeits- und Sozialgericht. Wegen der materiellen Rechtskraft dieser Entscheidungen dürfe die Frage der Anspruchsvoraussetzungen nicht nochmals aufgerollt werden. Der Beschwerdeführer beruft sich dabei insbesondere auf den Bescheid über seine Ruhestandsversetzung, in dessen Begründung die Kausalität des Dienstunfalles bzw. der Berufskrankheit für seine Dienstunfähigkeit ausdrücklich bejaht wurde. Mit diesem Schreiben teilte der Beschwerdeführer zugleich seine Bedenken gegen die von ihm als Weisung gedeutete Aufforderung zur Duldung von Untersuchungen mit und stellte für den Fall, dass die Pensionsbehörde meine, er müsse den Beweiserhebungen nachkommen, den Antrag auf bescheidmäßige Absprache, ob die Befolgung der Weisungen zu seinen Dienstpflichten gehöre. Schließlich wies der Beschwerdeführer in diesem Schreiben auch auf die Entscheidungspflicht der Behörde hin.

Mit dem angefochtenen Bescheid wurde der Berufung des Beschwerdeführers nicht stattgegeben und die Entscheidung des Bundespensionsamtes bestätigt. In der Begründung wird die Berufung des Beschwerdeführers sowie eine weitere - im vorgelegten Verwaltungsakt nicht erliegende - Stellungnahme des Beschwerdeführers vom 3. Jänner 2007 wiedergegeben; darin wendet sich der Beschwerdeführer gegen die Auffassung, dass seine Dienstunfähigkeit überwiegend durch eine depressive Störung verursacht worden sei und erklärt sich bereit, sich erforderlichenfalls einer weiteren neurologisch-psychiatrischen Untersuchung zu unterziehen. Nach Wiedergabe der maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen stellt die Begründung den weiteren Verfahrensablauf dar; die Einholung weiterer Gutachten zur Klärung der überwiegenden Ursache für die festgestellte Dienstunfähigkeit begründet die belangte Behörde damit, dass - wie auch der Beschwerdeführer "völlig richtig" erkannt habe - "die bis dato vorliegenden Gutachten nicht ausreichend die gegenständliche Frage absolut sicher zu beurteilen". Der Beschwerdeführer sei jedoch zu diesen Untersuchungen nicht erschienen. Sein zuletzt erstattetes Vorbringen, sich einer neurologisch-psychiatrischen Untersuchung unterziehen zu wollen, sei nicht mehr nachvollziehbar. Sowohl die belangte Behörde wie auch das Bundespensionsamt hätten alles erdenklich Mögliche unternommen, um die entscheidende Frage der Kausalität zu hinterfragen und absolut schlüssig zu klären. Da jedoch deutlich erkennbar sei, dass seitens des Beschwerdeführers kein Interesse daran bestehe, sich den unumgänglichen Untersuchungen zu unterziehen, müsse die erkennende Behörde sich auf die vorliegenden Gutachten beschränken. Nach Studium der Aktenlage und Bewertung der medizinischen Aussagen schließe sich die belangte Behörde eindeutig der Stellungnahme des leitenden Arztes des Bundespensionsamtes vom 12. Oktober 2005 (damit ist offenbar das Gutachten von Dr. Z gemeint) an; in diesem werde zusammenfassend ausgeführt, dass wirkender und entscheidender Faktor bei der entstandenen Dienstunfähigkeit aus medizinischer Sicht höchstwahrscheinlich eine depressive Störung gewesen sei; eine Borreliose an sich habe eine Dienstunfähigkeit nicht herbeigeführt. Beschwerden im Zusammenhang mit möglicher Borrelioseinfektion hätten aber wahrscheinlich depressive Tendenzen verstärkt. Eine Lärmschwerhörigkeit mit Tinnitus sei in der Praxis mit der konkreten Tätigkeit vereinbar gewesen, wäre jedoch allgemein ein Hindernis bei der Aufnahme einer exekutivdienstlichen Tätigkeit. Gleiches gelte für eine sekundäre Arthrose des rechten Sprunggelenkes nach Dienstunfall aus 3/1994. Die für den Entfall der Kürzung erforderliche Kausalität zwischen Dienstunfall bzw. Berufskrankheit und Dienstunfähigkeit sei "aus den vorliegenden Gutachten eindeutig zu verneinen". Die Berechnung des Ruhegenusses sei vom Beschwerdeführer nicht in Frage gestellt worden, sodass darauf nicht weiter eingegangen werde.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde; als Beschwerdepunkt wird darin ausdrücklich die Verletzung des Beschwerdeführers in seinem Recht behauptet, "dass mein Ruhebezug unter Anwendung des § 5 Abs. 4 Z. 2 PG 1965 nicht gekürzt wird". Die Beschwerde wirft dem angefochtenen Bescheid sowohl Rechtswidrigkeit des Inhaltes wie auch Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften vor.

Der Verwaltungsgerichtshof hat die belangte Behörde mit Berichterverfügung vom 12. März 2007 unter ausdrücklichem Hinweis auf die Rechtsfolgen des § 38 Abs. 2 VwGG aufgefordert, eine Gegenschrift zu erstatten sowie die Verwaltungsakten vorzulegen. Die belangte Behörde hat eine Gegenschrift erstattet, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt; gleichzeitig wird darin ausgeführt, es werde angeschlossen:

Pensionsakt "sowie die Akten des BMF (Ausdrucke aus dem ELAK, die sich allesamt auch im Pensionsakt befinden)". Tatsächlich wurde dem Verwaltungsgerichtshof lediglich der Pensionsakt übermittelt, weitere Akten über das Verfahren vor der belangten Behörde wurden nicht vorgelegt. Insbesondere wurden mehrere Gutachten, auf die im Laufe des Verfahrens wiederholt Bezug genommen wurde, dem Verwaltungsgerichtshof nicht vorgelegt. Dies gilt insbesondere für das im angefochtenen Bescheid ausdrücklich herangezogene Gutachten des leitenden Arztes des Bundespensionsamtes Dr. Z.

II. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

II.1. Zur Rechtslage:

§ 14 Abs. 1 und 3 BDG 1979 in der im Beschwerdefall maßgeblichen Fassung (Überschrift idF BGBl. I Nr. 61/1997; Abs. 1 idF BGBl. Nr. 820/1995) lauten:

"Versetzung in den Ruhestand

§ 14. (1) Der Beamte ist von Amts wegen oder auf seinen Antrag in den Ruhestand zu versetzen, wenn er dauernd dienstunfähig ist.

...

(3) Der Beamte ist dienstunfähig, wenn er infolge seiner körperlichen oder geistigen Verfassung seine dienstlichen Aufgaben nicht erfüllen und ihm im Wirkungsbereich seiner Dienstbehörde kein mindestens gleichwertiger Arbeitsplatz zugewiesen werden kann, dessen Aufgaben er nach seiner körperlichen und geistigen Verfassung zu erfüllen imstande ist und der ihm mit Rücksicht auf seine persönlichen, familiären und sozialen Verhältnisse billigerweise zugemutet werden kann."

§ 5 PG 1965 - soweit für den gegenständlichen Fall von Bedeutung - lautet in der maßgeblichen Fassung (Abs. 1 idF BGBl. I Nr. 138/1997; Abs. 2 und Abs. 5 idF BGBl. I Nr. 142/2004; Abs. 4 idF BGBl. I Nr. 87/2001; letzter Satz der Z. 2 angefügt durch BGBl. I Nr. 130/2003):

"Ruhegenußbemessungsgrundlage

§ 5. (1) 80% der Ruhegenußberechnungsgrundlage bilden die volle Ruhegenußbemessungsgrundlage.

(2) Für jeden Monat, der zwischen dem Zeitpunkt der Wirksamkeit der Versetzung in den Ruhestand und dem Ablauf des Monates liegt, zu dem der Beamte frühestens seine Versetzung in den Ruhestand durch Erklärung nach § 15 in Verbindung mit § 236c Abs. 1 BDG 1979 bewirken hätte können, ist das Prozentausmaß der Ruhegenussbemessungsgrundlage um 0,28 Prozentpunkte zu kürzen. Bei einer Ruhestandsversetzung nach § 207n BDG 1979 beträgt das Ausmaß der Kürzung 0,3333 Prozentpunkte pro Monat. Das sich aus dieser Kürzung ergebende Prozentausmaß der Ruhegenussbemessungsgrundlage ist auf zwei Kommastellen zu runden.

...

(4) Eine Kürzung nach Abs. 2 findet nicht statt, wenn

1. 1. der Beamte im Dienststand verstorben ist oder
2. 2. wenn die Ruhestandsversetzung wegen Dienstunfähigkeit überwiegend auf einen Dienstunfall oder mehrere Dienstunfälle (§§ 90 und 91 des Beamten-Kranken- und Unfallversicherungsgesetzes (B-KUVG), BGBl. Nr. 200/1967) oder eine Berufskrankheit zurückzuführen ist und dem Beamten auf Grund dieses Dienstunfalls oder dieser Dienstunfälle oder dieser Berufskrankheit vom zuständigen Unfallversicherungsträger rechtskräftig eine Versehrtenrente oder die Anhebung einer bereits bestehenden Versehrtenrente nach dem B-KUVG zugesprochen wurde. Der rechtskräftig festgestellte Anspruch auf Versehrtenrente muss - allenfalls auch auf Grund rückwirkender Zuerkennung - zum Zeitpunkt des Anfalls des Ruhebezuges bestehen. Fällt der Anspruch auf Versehrtenrente (Anhebung der Versehrtenrente) spätestens mit Wirkung vom Zeitpunkt des Anfalls des Ruhebezuges rückwirkend weg, so ist die Kürzung nach Abs. 2 rückwirkend vorzunehmen und die sich daraus unter Bedachtnahme auf § 40 ergebende Bundesforderung gegen künftige wiederkehrende Leistungen aufzurechnen. Gebührt dem Beamten deswegen keine (erhöhte) Versehrtenrente auf Grund des die Dienstunfähigkeit verursachenden Dienstunfalls (Dienstunfälle) oder der die Dienstunfähigkeit verursachenden Berufskrankheit, weil er bereits Anspruch auf Vollrente hat, so findet dennoch keine Kürzung nach Abs. 2 statt, wenn die Versicherungsanstalt öffentlich Bediensteter der Pensionsbehörde bescheinigt, dass dieser Dienstunfall (Dienstunfälle) oder diese Berufskrankheit für sich allein eine Minderung der Erwerbsfähigkeit im Ausmaß von mindestens 10% bewirkt hat. In einem sonstigen Dienstverhältnis zu einer Gebietskörperschaft erlittene Arbeits- oder Dienstunfälle gelten als Dienstunfälle nach den §§ 90 und 91 B-KUVG und auf Grund solcher Arbeitsunfälle gebührende Unfall- oder Versehrtenrenten als Versehrtenrenten nach dem B-KUVG.

(5) Die Ruhegenussbemessungsgrundlage darf - abgesehen vom Fall der Ruhestandsversetzung nach § 207n BDG 1979 - 62% der Ruhegenussberechnungsgrundlage (des ruhegenussfähigen Monatsbezuges) nicht unterschreiten und 90,08% der Ruhegenussberechnungsgrundlage (des ruhegenussfähigen Monatsbezuges) nicht überschreiten.

..."

Die Gesetzesmaterialien zu § 5 Abs. 4 Z. 2 PG 1965 (636 BlgNR 21. GP 83) führen aus (Hervorhebungen im Original):

"Die geplante Neuregelung verfolgt zwei Hauptziele:

Einerseits soll den Pensionsbehörden durch die Anknüpfung an rechtskräftige Bescheide bzw. Urteile über den Anspruch auf Versehrtenrente eine klare, einfache und sparsame Vollziehung gewährleistet und andererseits sollen die verständlichen Erwartungen der Beamten, die auf Grund eines schweren Dienstunfalls in den Ruhestand versetzt werden, besser als bisher berücksichtigt werden.

An sich wäre auch der gänzliche Entfall der Begünstigung nicht unsachlich, da die Versehrtenrente aus der Unfallversicherung die durch die Ruhestandsversetzung verursachte Einkommensminderung mehr oder weniger ausgleichen wird. Der Nationalrat hat sich jedoch im Rahmen der Plenarsitzung, in der das Pensionsreformgesetz 2000 beschlossen wurde, durch einen Abänderungsantrag zum Abschlagsentfall bei vorzeitiger Ruhestandsversetzung infolge eines Dienstunfalls bekannt; da davon auszugehen ist, dass diese Absicht des Gesetzgebers weiter besteht und die geltende Regelung mit Ablauf des Jahres 2002 ausläuft, soll die Begünstigung auch über das Jahr 2002 hinaus weiter im Rechtsbestand bleiben. Die legistischen Vorkehrungen zur Verlängerung sollen jedoch dazu genutzt werden, die vorhandenen Mängel aus der Regelung zu eliminieren. Auf diesem Hintergrund spricht alles dafür, die Neuregelung nicht erst 2003, sondern bereits 2002 wirksam werden zu lassen.

Inhaltlich wird mit der geplanten Neuregelung versucht, die bei der Vollziehung der bis zum Pensionsreformgesetz 2000 geltenden Regelung aufgetretenen Unklarheiten möglichst zu beseitigen. Die Regelung hat folgende Schwerpunkte:

Die Ruhestandsversetzung wegen dauernder Dienstunfähigkeit muss nicht ausschließlich, sondern nur überwiegend auf einen Dienstunfall bzw. mehrere Dienstunfälle oder auf eine Berufskrankheit zurückzuführen sein.

Diese Klarstellung entspricht der bis zum Pensionsreformgesetz 2000 geübten Vollziehungspraxis. Die Frage des Überwiegens ist im Zweifelsfall anhand eines medizinischen Gutachtens zu beurteilen.

Der Beamte muss auf Grund des für die Ruhestandsversetzung kausalen Dienstunfalls oder der kausalen Berufskrankheit Anspruch auf Versehrtenrente oder auf Anhebung einer bereits bestehenden Versehrtenrente haben.

Die Vollziehung der Begünstigung wird an die rechtskräftige Feststellung eines Anspruchs auf Versehrtenrente gebunden, der auch rückwirkend erfolgen kann. Damit erübrigen sich aufwändige Ermittlungen der Pensionsbehörden, ob eine Versehrtenrente auf Grund eines Dienstunfalls fiktiv gebührt.

Dienstunfälle, die keine Minderung der Erwerbsfähigkeit um mindestens 10 % bewirken, sollen umgekehrt nicht zur begünstigten Pensionsbemessung führen."

§ 36 PG 1965 lautet (der durch BGBl. I Nr. 123/1998 angefügte dritte Satz des Abs. 1 wurde durch BGBl. I Nr. 142/2000 wieder aufgehoben, sodass diese Bestimmung im Beschwerdefall in der Stammfassung BGBl. Nr. 340 maßgebend ist):

"Ärztliche Untersuchung

§ 36. (1) Soweit die Beurteilung eines Rechtsbegriffes von der Beantwortung von Fragen abhängt, die in das Gebiet ärztlichen Fachwissens fallen, hat die Dienstbehörde durch ärztliche Sachverständige Beweis zu erheben. Wenn es zur zuverlässigen Beurteilung erforderlich ist, sind Fachärzte heranzuziehen.

(2) Leistet der zu Untersuchende ohne triftigen Grund der Aufforderung zum Erscheinen zu einer ärztlichen Untersuchung keine Folge oder lehnt er es ab, die zur Durchführung des Verfahrens unerläßlichen Angaben zu machen, so sind die vom Ergebnis der Untersuchung abhängigen Begünstigungen so lange zu verweigern, bis er der Aufforderung nachkommt. Er muß aber auf die Folgen seines Verhaltens nachweislich aufmerksam gemacht worden sein. Eine Nachzahlung für die Zeit der Verweigerung unterbleibt."

Die Gesetzesmaterialien zu § 36 PG 1965 (878 BlgNR 10. GP 28) führen aus:

"Die Beurteilung mehrerer im Gesetzentwurf verwendeter Rechtsbegriffe (zum Beispiel Dienstunfähigkeit, Erwerbsunfähigkeit, Hilflosigkeit) setzt die Beantwortung von Fragen voraus, die in das Gebiet ärztlichen Fachwissens fallen. Dem Vorbild moderner Gesetze (Kriegsopferversorgungsgesetz 1957, Heeresversorgungsgesetz) folgend, wird die Heranziehung ärztlicher Sachverständiger zur Lösung medizinischer Vorfragen zwingend angeordnet und gleichzeitig bestimmt, welche ärztliche Sachverständige (praktische Ärzte, Fachärzte) heranzuziehen sind und welche Rechtsfolgen eintreten, wenn die Partei die Mitwirkung an der Feststellung des maßgebenden medizinischen Sachverhaltes verweigert."

§ 61 Abs. 2 PG 1965 idF BGBl. I Nr. 119/2002 und Nr. 165/2005 lautet:

"Bemessungsgrundlage und Ausmaß der Nebengebührenzulage zum Ruhegenuss

§ 61. ...

(2) Die Nebengebührenzulage zum Ruhegenuss beträgt, sofern dem Ruhegenuss eine Ruhegenussbemessungsgrundlage im Ausmaß von 80% der Ruhegenussberechnungsgrundlage (volle Ruhegenussbemessungsgrundlage) zugrunde liegt, ein Siebenhundertstel des Betrages, der sich aus der Muliplikation der Summe der Nebengebührenwerte mit 1% des im Zeitpunkt des Entstehens des Anspruches auf die Nebengebührenzulage geltenden Gehaltes der Gehaltsstufe 2 der Dienstklasse V zuzüglich einer allfälligen Teuerungszulage ergibt. Liegt dem Ruhegenuss eine gemäß § 5 Abs. 2 oder Abs. 2a gekürzte Ruhegenussbemessungsgrundlage zugrunde, so ist die Nebengebührenzulage in jenem Ausmaß zu kürzen, das dem Verhältnis der gekürzten zur vollen Ruhegenussbemessungsgrundlage entspricht. Liegt dem Ruhegenuss eine gemäß § 5 Abs. 3 erhöhte Ruhegenussbemessungsgrundlage zugrunde, so ist die Nebengebührenzulage in jenem Ausmaß zu erhöhen, das dem Verhältnis der erhöhten zur vollen Ruhegenussbemessungsgrundlage entspricht."

II.2. In dem ausdrücklich als solchen bezeichneten Beschwerdepunkt wird ausschließlich die Verletzung in dem Recht auf Entfall der Kürzung nach § 5 Abs. 4 Z. 2 PG 1965 bei der Bemessung des Ruhegenusses behauptet; durch diesen Beschwerdepunkt wird gemäß § 41 Abs. 1 VwGG der Rahmen abgesteckt, an den der Verwaltungsgerichtshof bei der Prüfung des angefochtenen Bescheides gebunden ist (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 5. September 2008, Zl. 2005/12/0070, mwN). Der Verwaltungsgerichtshof hatte daher auf Grund der vorliegenden Beschwerde lediglich zu prüfen, ob der Beschwerdeführer durch die Bemessung des Ruhegenusses und der Nebengebührenzulage in seinem Recht auf Entfall der Kürzung gemäß § 5 Abs. 4 Z. 2 PG 1965 verletzt wurde.

Die Anwendbarkeit des § 5 Abs. 4 Z. 2 PG 1965 ist nur dann gegeben, wenn zwei Voraussetzungen erfüllt sind:

1. Die überwiegende Rückführbarkeit der für die Ruhestandsversetzung des Beamten maßgebenden Dienstunfähigkeit auf einen Dienstunfall oder eine Berufskrankheit und

2. dass dem Beamten auf Grund dieses Dienstunfalles oder dieser Dienstunfälle oder dieser Berufskrankheit vom zuständigen Unfallversicherungsträger rechtskräftig eine Versehrtenrente oder die Anhebung einer bereits bestehenden Versehrtenrente nach dem B-KUVG zugesprochen wurde. Der rechtskräftig festgestellte Anspruch auf Versehrtenrente muss zum Zeitpunkt des Anfalles des Ruhebezuges bestehen.

Fehlt auch nur eine dieser Voraussetzungen, kommt die Anwendung des § 5 Abs. 4 Z. 2 PG 1965 nicht in Betracht.

Unstrittig ist, dass der Beschwerdeführer Dienstunfälle erlitten hat bzw. an einer Berufskrankheit leidet, und dass ihm dafür auf Grund eines rechtskräftigen Urteiles des Landesgerichtes Graz als Arbeits- und Sozialgericht eine Versehrtenrente in Höhe von 27 v.H. der Vollrente zuerkannt wurde. Strittig ist vorliegendenfalls lediglich die "überwiegende Rückführbarkeit" der Ruhestandsversetzung auf diesen Dienstunfall bzw. diese Berufskrankheit.

Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits zu § 4 Abs. 4 Z. 2 PG 1965 in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung ausgesprochen, "Rückführbarkeit" im Sinne der zuletzt genannten Gesetzesbestimmung bedeute, dass die Dienstunfähigkeit durch ein dort genanntes Ereignis verursacht wurde. Daraus ist abzuleiten, dass der geforderte Kausalzusammenhang zwischen Dienstunfähigkeit und Dienstunfall bzw. Berufskrankheit dann gegeben ist, wenn dieser Dienstunfall bzw. die Berufskrankheit als wirkende - nicht bloß unwesentliche - Bedingung für die Dienstunfähigkeit in Betracht kommt (vgl. das zur inhaltsgleichen Regelung des § 79 Abs. 9 Z. 2 NÖ DPL 1972 ergangene hg. Erkenntnis vom 29. Februar 2008, Zl. 2005/12/0221, mwN).

Ergibt sich aus einer Kombination mehrerer Faktoren die Dienstunfähigkeit und lässt sich ein oder lassen sich mehrere dieser Faktoren auf einen Dienstunfall bzw. eine Berufskrankheit zurückführen, so kann nur dann die Kausalität zwischen dem Dienstunfall bzw. der Berufskrankheit und der Dienstunfähigkeit verneint werden, wenn die Dienstunfähigkeit im Verständnis der Definition des Begriffes der "wesentlichen Bedingung" auch ohne die durch den Dienstunfall bzw. die Berufskrankheit bedingten Folgen eingetreten wäre (vgl. das hg. Erkenntnis vom 13. September 2007, Zl. 2006/12/0191, mwN).

II.3. Die Beschwerde bemängelt, die belangte Behörde habe sich nicht mit den Voraussetzungen des § 14 BDG 1979 für eine Versetzung in den Ruhestand wegen dauernder Dienstunfähigkeit auseinander gesetzt, insbesondere die konkreten Anforderungen des letzten Arbeitsplatzes des Beschwerdeführers nicht geprüft.

Mit diesem Vorbringen verkennt sie allerdings, dass es sich bei dem Verfahren über die amtswegige Ruhestandsversetzung nach § 14 BDG 1979 einerseits und dem Verfahren betreffend die Bemessung des Ruhegenusses bzw. der Nebengebührenzulage anderseits um zwei verschiedene Verfahren mit unterschiedlichem Gegenstand handelt. Im Verfahren über die Ruhestandsversetzung ist nur zu prüfen, ob dauernde Dienstunfähigkeit vorliegt, nicht hingegen, inwieweit diese kausal auf einen (berenteten) Dienstunfall bzw. eine (berentete) Berufskrankheit zurückzuführen ist. Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 17. August 2000, Zl. 98/12/0489, klargestellt hat, hat der Beamte im Ruhestandsversetzungsverfahren kein Recht darauf, dass alle Leidenszustände mit einer der Wirklichkeit entsprechenden Gewichtung erhoben werden (kein Recht auf "richtige Begründung", sofern nur im Ergebnis die festgestellte Dienstunfähigkeit im Sinne des § 14 Abs. 3 BDG 1979 zu Recht angenommen werden konnte). Anderseits sind im Verfahren über die Bemessung des Ruhegenusses die Voraussetzungen des § 14 BDG 1979 für den Ausspruch einer Ruhestandsversetzung nicht mehr zu überprüfen, sondern u.a. nur die Kausalität eines Dienstunfalles bzw. einer Berufskrankheit für die Dienstunfähigkeit des Beamten.

Nach dem Vorgesagten erweist sich auch das weitere Vorbringen der Beschwerde als unzutreffend, dass schon aus dem rechtskräftigen Bescheid über die Ruhestandsversetzung die Kausalität des Dienstunfalles bzw. der Berufskrankheit des Beschwerdeführers für seine Dienstunfähigkeit abzuleiten sei: In diesem Bescheid wurde nur über die Ruhestandsversetzung des Beschwerdeführers abgesprochen, die Frage der maßgeblichen Ursachen für diese Dienstunfähigkeit war hingegen zutreffend nicht Gegenstand des Ausspruches der Ruhestandsversetzung. Insbesondere entfaltet die in der Begründung dieses Bescheides der Aktivdienstbehörde vertretene Auffassung über die Kausalität von Dienstunfall bzw. Berufskrankheit des Beschwerdeführers für seine Dienstunfähigkeit keine Bindungswirkung für das von der Pensionsbehörde durchzuführende Verfahren betreffend die Bemessung des Ruhegenusses. Im Hinblick auf das Vorbringen des Beschwerdeführers im Verwaltungsverfahren ist anzumerken, dass sinngemäß Gleiches auch für die rechtskräftige Entscheidung des Landesgerichtes Graz als Arbeits- und Sozialgericht betreffend die Versehrtenrente des Beschwerdeführers bzw. die Entscheidungen der Versicherungsanstalt öffentlich Bediensteter gilt, weil auch diese nicht über die nach § 5 Abs. 4 Z. 2 PG 1965 maßgebliche Frage der "Rückführbarkeit" der Dienstunfähigkeit verbindlich absprechen und nach dem Vorbringen des Beschwerdeführers auch nur darüber abgesprochen hat; dabei kann dahingestellt bleiben, dass aus dem vorliegenden Verwaltungsakt nicht ersichtlich ist, dass die Versicherungsanstalt öffentlich Bediensteter bescheidförmig über die Zuerkennung einer Versehrtenrente abgesprochen hat.

Nicht berechtigt ist schließlich auch das weitere Vorbringen des Beschwerdeführers, schon aus der Aktenlage ergebe sich der von ihm geltend gemachte Kausalzusammenhang zwischen berentetem Dienstunfall bzw. berenteter Berufskrankheit einerseits und seiner Dienstunfähigkeit anderseits. Die Beschwerde wendet sich - auf das Wesentliche zusammengefasst - gegen die Feststellung der belangten Behörde, dass die Dienstunfähigkeit des Beschwerdeführers primär auf eine depressive Störung zurückzuführen sei. Aus den - zum Teil wörtlich zitierten - Gutachten ergebe sich einerseits, dass die depressive Erkrankung behandelbar gewesen sei, weshalb sie nicht Grund für eine dauernde Dienstunfähigkeit sein könne; die anderen im Bescheid über die Ruhestandsversetzung angeführten Leiden seien hingegen festgestellt, die depressive Störung könne nicht schwerer wiegen als diese festgestellten Leiden.

Dem ist Folgendes entgegen zu halten: Die Frage, in welchem Ausmaß die verschiedenen Leidenszustände des Beschwerdeführers zu seiner Dienstunfähigkeit beigetragen haben, ist eine medizinische Fachfrage, die nur auf sachverständiger Basis geklärt werden kann. Dem von der belangten Behörde zu Grunde gelegten Gutachten, in dem die psychische Erkrankung als hauptsächlich maßgebend für die Dienstunfähigkeit qualifiziert wurde, ist der Beschwerdeführer im Verwaltungsverfahren nicht auf gleicher fachlicher Ebene, d.h. durch ein entsprechendes Gegengutachten, entgegen getreten. Zwar vermag der Beschwerdeführer mit seinen Ausführungen die mangelnde Schlüssigkeit der von der belangten Behörde in ihrem Bescheid dargelegten Argumentation aufzuzeigen (worauf noch zurückzukommen ist); dies rechtfertigt für sich allein jedoch nicht mit ausreichender Sicherheit den gegenteiligen Schluss, dass die Dienstunfähigkeit auf den vom Beschwerdeführer ins Treffen geführten Dienstunfall bzw. seine Berufskrankheit zurückzuführen ist, die im Bescheid über die Ruhestandsversetzung genannt sind. Dies folgt auch daraus, dass - wie schon ausgeführt - im Verfahren über die Ruhestandsversetzung nicht notwendig sämtliche für die Dienstunfähigkeit maßgeblichen Leidenszustände festgestellt werden müssen.

II.4. Der in der Beschwerde gegen den angefochtenen Bescheid erhobene Vorwurf einer Rechtswidrigkeit des Inhaltes ist aber aus folgenden Gründen im Ergebnis berechtigt:

Die belangte Behörde hat - trotz des Hinweises auf die Rechtsfolgen des § 38 Abs. 2 VwGG in der Aufforderung zur Aktenvorlage seitens des Verwaltungsgerichtshofes - den maßgeblichen Verwaltungsakt nicht vollständig vorgelegt, insbesondere fehlt das Gutachten, auf das die belangte Behörde ihren Bescheid im Wesentlichen stützt. Insoweit Akten fehlen, kann der Verwaltungsgerichtshof gemäß § 38 Abs. 2 VwGG auf Grund der Beschwerdebehauptungen entscheiden (vgl. etwa die hg. Erkenntnisse vom 20. Jänner 1972, Zl. 1941/71 = VwSlg. 8148/A, sowie vom 19. September 1996, Zl. 95/19/0173). Soweit der Verwaltungsgerichtshof diesfalls auf Grund der Behauptungen der Beschwerde entscheiden kann, hat er deren Richtigkeit nicht mehr zu überprüfen (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 10. Dezember 1996, Zl. 95/04/0030, mwN). Dabei ist von dem Grundsatz auszugehen, dass eine Unvollständigkeit der Akten bzw. Zweifel über deren Inhalt sich nicht zum Nachteil des Beschwerdeführers auswirken dürfen (vgl. etwa die hg. Erkenntnisse vom 27. November 1995, Zl. 95/10/0048, und vom 17. Februar 2004, Zl. 2002/06/0151). Fallbezogen ergibt sich daraus, dass der Verwaltungsgerichtshof hinsichtlich des Inhaltes der nicht übermittelten Gutachten von den Behauptungen der vorliegenden Beschwerde auszugehen hat, d.h. dass diese jenen Inhalt aufweisen, der in der Beschwerde wiedergegeben wird.

Davon ausgehend ist aber der Schluss der belangten Behörde, dass der Kausalzusammenhang zwischen dem berenteten Dienstunfall bzw. der berenteten Berufskrankheit des Beschwerdeführers und seiner Dienstunfähigkeit "aus den vorliegenden Gutachten eindeutig zu verneinen" sei, nicht nachvollziehbar: So ergeben sich aus den Ausführungen in der Beschwerde Divergenzen hinsichtlich der Beurteilung der Auswirkungen der Borrelioseerkrankung des Beschwerdeführers zwischen dem von der Behörde zu Grunde gelegten Gutachten von Dr. Z einerseits und dem (im Verwaltungsakt erliegenden) Gutachten des Vertragsarztes der Dienstbehörde Dr. P anderseits. Im Gutachten von Dr. P werden verschiedene - von ihm offenbar auf die Borreliose zurückgeführte - Erkrankungen angeführt, aus denen dieser Gutachter den Schluss zieht, dass der Beschwerdeführer sowohl im exekutiven Außendienst als auch im Innendienst nicht mehr zumutbar eingesetzt werden kann. Damit wird die Borreliose offenkundig als wirkende Ursache der Dienstunfähigkeit qualifiziert. Im Gutachten von Dr. Z (soweit in der Beschwerde wiedergegeben) wird hingegen ausgeführt, dass die Borreliose "an sich" eine Dienstunfähigkeit nicht herbeigeführt habe, sondern als wirkender und entscheidender Faktor "höchstwahrscheinlich eine depressive Störung" gewesen sei. Warum das Gutachten von Dr. Z zu dieser abweichenden Einschätzung kommt, ist aus den dem Verwaltungsgerichtshof übermittelten Unterlagen nicht ersichtlich. Im Übrigen wird in der wiedergegebenen Passage des Gutachtens von Dr. Z aber auch ausgeführt, dass die Beschwerden im Zusammenhang mit möglicher Borrelioseinfektion "wahrscheinlich depressive Tendenzen verstärkt" haben. Damit wird aber der Borrelioseerkrankung eine Auswirkung auf die von Dr. Z angenommene depressive Störung zugeschrieben, ohne dass aus den wiedergegebenen Passagen erkennbar wird, ob nach Auffassung dieses Gutachters auch ohne die betreffende Borrelioseerkrankung eine zur Dienstunfähigkeit führende depressive Störung anzunehmen gewesen wäre. Wenn nämlich der Borrelioseerkrankung ein "verstärkender" Effekt auf die zur Dienstunfähigkeit führende depressive Störung zugeschrieben wird, bedürfte es näherer Ausführungen dazu, dass auch ohne diesen verstärkenden Effekt die depressive Störung zur Dienstunfähigkeit mit Ablauf des 30. September 2005 geführt hätte.

Des Weiteren wird die "vorherrschende Depression" in den wiedergegebenen Passagen des Gutachtens als "behandelbar" bezeichnet. Die diesbezüglichen Aussagen aus dem Gutachten von Dr. Z wurden auch schon in den Schriftsätzen des Beschwerdeführers im Verwaltungsverfahren wiedergegeben, die im angefochtenen Bescheid unwidersprochen referiert werden. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist eine im Zeitpunkt der Ruhestandsversetzung bestehende Dienstunfähigkeit aber nur dann als dauernd zu werten, wenn - nach den Beurteilungsgrundlagen im maßgeblichen Zeitpunkt - keine Heilungschancen bestehen, d.h. wenn die Wiedererlangung der Dienstfähigkeit zumindest unwahrscheinlich ist (vgl. etwa die hg. Erkenntnisse vom 18. November 1992, Zl. 91/12/0301, und vom 23. Februar 2005, Zl. 2004/12/0149). Wenn aber das Gutachten von Dr. Z die als maßgebliche Ursache der Dienstunfähigkeit angesehene depressive Störung als "behandelbar" qualifiziert, stellt sich die Frage, ob diesbezüglich hinreichend konkret absehbare Heilungschancen bestehen; nur bei Verneinung dieser Frage könnte die depressive Störung als Grund für eine dauernde Dienstunfähigkeit angesehen werden. Diesbezüglich sind den in der vorliegenden Beschwerde wiedergegebenen Passagen des Gutachtens keine Aussagen zu entnehmen, auch der angefochtene Bescheid nimmt dazu nicht Stellung.

Angesichts dieser in der Beschwerde dargelegten Divergenzen zwischen verschiedenen Gutachten und den nach den Ausführungen der Beschwerde offen gelassenen Fragen im Gutachten von Dr. Z ist der maßgebliche Sachverhalt nicht ausreichend geklärt, um beurteilen zu können, ob die Dienstunfähigkeit des Beschwerdeführers überwiegend auf seinen Dienstunfall oder seine Berufskrankheit zurückzuführen ist. Von dieser Einschätzung ist auch die belangte Behörde ausgegangen, wenn sie auf Seite 9 des angefochtenen Bescheides ausführt, dass die "bis dato" (d.h.: vor dem Versuch der Einholung weiterer Gutachten) vorliegenden Gutachten nicht ausreichen, die Frage der Kausalität sicher zu beurteilen. Angesichts dieser Feststellung in der Begründung des angefochtenen Bescheides ist es im Übrigen nicht nachvollziehbar, wie die belangte Behörde in weiterer Folge nach nochmaligem "genauem Studium der Aktenlage" auf Grund eben dieser Gutachten - ohne sich in ihrer Begründung mit dem schon im Verwaltungsverfahren erstatteten Vorbringen des Beschwerdeführers zu den Divergenzen in den verschiedenen Gutachten und den (angeblichen) Widersprüchen im Gutachten von Dr. Z auseinander zu setzen - zu dem Schluss kommen kann, dass die Kausalität von Dienstunfall bzw. Berufskrankheit des Beschwerdeführers "aus dem vorliegenden Gutachten eindeutig zu verneinen" sein soll.

Angesichts der für eine Entscheidung über den Kausalzusammenhang nicht ausreichenden Gutachtenslage war die belangte Behörde daher verpflichtet, weitere Gutachten zur Klärung des maßgeblichen Sachverhaltes einzuholen. Sie hat dieses Erfordernis zunächst auch richtig erkannt und diesbezüglich weitere Gutachten angefordert. Allerdings vermeinte sie, angesichts der Weigerung des Beschwerdeführers, sich den erforderlichen Untersuchungen zu unterziehen, nunmehr auf Grund der vorliegenden Gutachten ohne Weiteres eine abschließende Entscheidung über die Bemessung des Ruhegenusses treffen zu können. Damit hat sie jedoch die Rechtslage verkannt:

Einerseits hat der Beschwerdeführer in seiner letzten Eingabe vom 3. Jänner 2007 (die im angefochtenen Bescheid wiedergegeben wird) seine Bereitschaft erklärt, sich einer neurologischpsychiatrischen Untersuchung zu unterziehen; ungeachtet des Umstandes, dass der Beschwerdeführer von vornherein die Aussagekraft eines diesbezüglichen neuen Gutachtens in Zweifel zieht, ist nicht nachvollziehbar, warum die belangte Behörde in dieser Situation nicht zumindest ein diesbezügliches Gutachten erstellen ließ.

Insbesondere hat die belangte Behörde jedoch die Bestimmungen des § 36 Abs. 2 PG 1965 missachtet, der (auch) besondere Verfahrensvorschriften für den Fall trifft, dass ein zu Untersuchender sich weigert, die erforderlichen ärztlichen Untersuchungen zu dulden. Dazu ist Folgendes auszuführen:

§ 36 Abs. 1 PG 1965 sieht in Ergänzung zu § 52 AVG vor, dass - soweit die Beurteilung eines Rechtsbegriffes von der Beantwortung von Fragen abhängt, die in das Gebiet ärztlichen Fachwissens fallen - die Dienstbehörde Beweis durch ärztliche Sachverständige zu erheben hat. Soweit eine zuverlässige Beurteilung erforderlich ist, sind Fachärzte heranzuziehen. Im gegenständlichen Fall geht es um die "überwiegende Rückführbarkeit" der Dienstunfähigkeit des Beschwerdeführers auf seinen Dienstunfall bzw. seine Berufskrankheit. Die Beurteilung dieses in § 5 Abs. 4 Z. 2 PG 1965 verwendeten Rechtsbegriffes hängt offenkundig von Fragen ab, die in das Gebiet ärztlichen Fachwissens fallen. In diesem Sinne wird auch in den Gesetzesmaterialien zu § 5 Abs. 4 Z. 2 PG 1965 ausdrücklich ausgeführt, dass die Frage des Überwiegens "im Zweifelsfall anhand eines medizinischen Gutachtens zu beurteilen" ist (636 BlgNR 21. GP 83).

Nach § 37 AVG hat die Behörde den für die Erledigung einer Verwaltungssache maßgebenden Sachverhalt festzustellen. Aus den vorliegenden Verwaltungsakten und dem Vorbringen der Parteien ergibt sich, dass die Leidenszustände des Beschwerdeführers auf einen Unfall (Knochenbruch), Behinderungen des Bewegungsapparates, Schwerhörigkeit sowie depressive Störungen zurückzuführen sind. Nach § 36 Abs. 1 PG 1965 ist die Dienstbehörde verpflichtet, "medizinische Vorfragen" zwingend durch Einholung ärztlicher Gutachten zu klären (so die Gesetzesmaterialien 878 BlgNR 10. GP 28); angesichts der in Rede stehenden Leiden des Beschwerdeführers ist die Einschätzung der belangten Behörde nicht zu beanstanden, dass zu einer zuverlässigen Beurteilung eine fachärztliche Begutachtung durch Fachärzte der für die genannten Leidenszustände einschlägigen Fachdisziplinen erforderlich war. Der belangten Behörde kann daher nicht entgegen getreten werden, wenn sie eine nochmalige orthopädische, eine unfallchirurgische, eine psychiatrische sowie eine HNO-Untersuchung für erforderlich hielt: Auch der Versuch der Einholung eines Gutachtens eines leitenden Arztes des Bundespensionsamtes ist unter diesem Gesichtspunkt zumindest vertretbar.

Dem Erfordernis der Einholung weiterer Fachgutachten kann auch nicht der in der Beschwerde ins Treffen geführte Grundsatz der Verfahrensökonomie (§ 39 Abs. 2 letzter Satz AVG) entgegen gehalten werden: Dieser Grundsatz kann nämlich nur im Rahmen des im § 37 AVG verankerten vorrangigen Zweckes des Ermittlungsverfahrens, den maßgeblichen Sachverhalt zu ermitteln, Bedeutung erlangen (vgl. Hengstschläger/Leeb, Kommentar zum Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Teilband, 2005, Rz 40 zu § 39, mwN). Da der für die Beurteilung der Rechtsfrage der überwiegenden Rückführbarkeit der Dienstunfähigkeit des Beschwerdeführers auf seinen Dienstunfall bzw. seine Berufskrankheit maßgebliche Sachverhalt noch nicht mit ausreichender Klarheit festgestellt war, hatte die belangte Behörde diesen Sachverhalt aufzuklären, wobei sie nach dem Vorgesagten gemäß § 36 Abs. 1 PG 1965 zur Einholung weiterer Gutachten nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet war.

Nicht berechtigt sind auch die vom Beschwerdeführer in seiner "Remonstration" vom 30. November 2006 erhobenen Einwände gegen die Zuständigkeit der belangten Behörde bzw. des Bundespensionsamtes zur Durchführung der weiteren Erhebungen: Zur Durchführung dieses Ermittlungsverfahrens ist nach § 36 Abs. 1 PG 1965 die "Dienstbehörde" zuständig. Welche Behörde das ist, richtet sich mangels anderweitiger Regelung im PG 1965 nach den maßgeblichen Zuständigkeitsvorschriften insbesondere des § 2 Abs. 6 DVG. Je nach dem Verfahren kann das somit die Aktivdienstbehörde oder die Pensionsbehörde sein (vgl. schon Gebetsroiter/Grüner, Das Pensionsgesetz, 2. Auflage, 1976, Anmerkung 6 S. 644). Da es im gegenständlichen Fall um die Bemessung des Ruhegenusses geht, ist nach § 2 Abs. 6 DVG die Pensionsbehörde zuständig, das war im gegenständlichen Fall nach § 2 BPA-Gesetz, BGBl. Nr. 758/1996 (bis zum 31. Dezember 2006: § 1 Abs. 1 Bundespensionsamtsübertragungs-Gesetz, BGBl. I Nr. 89/2006) in erster Instanz das Bundespensionsamt und in zweiter Instanz die belangte Behörde. Nach dem auch im Dienstrechtsverfahren anzuwendenden § 66 Abs. 1 AVG kann die Berufungsbehörde notwendige Ergänzungen des Ermittlungsverfahrens selbst vornehmen oder durch eine im Instanzenzug untergeordnete Behörde durchführen lassen. Die belangte Behörde war daher (bis zum 31. Dezember 2006) berechtigt, das Bundespensionsamt um die Einholung weiterer Gutachten zu ersuchen, und das Bundespensionsamt seinerseits war befugt, diese weiteren Ermittlungen durchzuführen; seit dem 1. Jänner 2007 kommt die erstinstanzliche Zuständigkeit der Versicherungsanstalt öffentlich Bediensteter zu.

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes trifft die Parteien des Verwaltungsverfahrens eine Mitwirkungspflicht, insbesondere soweit es um Umstände aus ihrer persönlichen Sphäre geht, die ohne ihr Zutun von der Behörde nicht ermittelt werden können (vgl. die Nachweise bei Hengstschläger/Leeb, aaO, Rz 10 zu § 39). Diese Mitwirkungspflicht trifft auch den Beamten im Dienstrechtsverfahren und umfasst - soweit es um die Feststellung von Gesundheitsbeeinträchtigungen geht - z.B. auch die Vorlage von vorhandenen Befunden sowie die Duldung zumutbarer Untersuchungen (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 18. Dezember 2003, Zl. 99/12/0165). § 36 Abs. 2 PG 1965 schreibt diese Mitwirkungspflicht ausdrücklich fest und regelt zugleich die Rechtsfolgen ihrer Verletzung. Auch diese Bestimmung ist im gegenständlichen Fall anzuwenden. Soweit der Beschwerdeführer in seiner "Remonstration" vom 30. November 2006 die Auffassung vertritt, § 36 Abs. 2 PG 1965 sei deshalb nicht anwendbar, weil es im gegenständlichen Fall nicht um eine "Begünstigung" im Sinne dieser Bestimmung geht, ist er nicht im Recht: § 5 Abs. 2 PG 1965 sieht im Falle vorzeitiger Ruhestandsversetzung eine Kürzung der Ruhegenussbemessungsgrundlage vor; von dieser allgemeinen Regelung trifft § 5 Abs. 4 Z. 2 PG 1965 zu Gunsten des Beamten eine abweichende Regelung, wonach die allgemein vorgesehene Kürzung der Ruhegenussbemessungsgrundlage (nur) bei Vorliegen bestimmter näher umschriebener Voraussetzungen entfällt. Da sich die in dieser Bestimmung geregelte Rechtsfolge abweichend von einer allgemeinen Regelung zu Gunsten des betroffenen Beamten auswirkt, ergibt sich allein schon bei Zugrundelegung einer Wortsinninterpretation, dass es sich um eine "Begünstigung" handelt. Auch die Gesetzesmaterialien zu § 5 Abs. 4 Z. 2 PG 1965 bezeichnen die darin geregelte Rechtsfolge ausdrücklich als "Begünstigung" (vgl. 636 BlgNR 21. GP 83).

§ 36 Abs. 2 PG 1965 entspricht inhaltlich der Regelung des § 63 KOVG 1957 (jetzt § 62 KOVG idF BGBl. Nr. 258/1967). Zu dieser Bestimmung hat der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, dass die Verweigerung der Durchführung von ärztlichen Untersuchungen nur dann zur Einstellung der Versorgungsleistung führen darf, wenn diese Untersuchungen nach dem Stand der ärztlichen Wissenschaft nicht mit möglichen weiteren Gesundheitsschädigungen oder mit - je nach dem Gesamtleidenszustand - unzumutbaren Schmerzen verbunden sind (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 18. Dezember 2001, Zl. 2000/09/0067). Es ist Aufgabe der Partei des Verwaltungsverfahrens, die triftigen Gründe darzulegen, aus denen sie sich weigert, einer Vorladung zur ärztlichen Untersuchung Folge zu leisten (vgl. das hg. Erkenntnis vom 9. März 1962, Zl. 486/1960 = VwSlg. 5743/A; siehe auch das zu § 36 Abs. 2 PG 1965 ergangene hg. Erkenntnis vom 25. Jänner 1995, Zl. 94/12/0133).

Soweit in der bereits erwähnten "Remonstration" des Beschwerdeführers vom 30. November 2006 die Auffassung vertreten wird, bei der Aufforderung, sich Untersuchungen zu unterziehen, handle es sich um eine Weisung, und davon ausgehend ein Feststellungsbescheid über die Verpflichtung zu ihrer Befolgung beantragt wird, verkennt der Beschwerdeführer die Rechtslage: Die vergleichbare Bestimmung des § 52 BDG 1979 ermächtigt zur "Anordnung", sich ärztlichen Untersuchungen zu unterziehen; eine solche Anordnung ist nach ständiger Rechtsprechung als Weisung zu qualifizieren (vgl. etwa den hg. Beschluss vom 28. März 2007, Zl. 2006/12/0182, mwN). Demgegenüber spricht § 36 Abs. 2 PG 1965 bloß von einer "Aufforderung" zum Erscheinen zu einer ärztlichen Untersuchung. Diese Bestimmung bietet keinen Anhaltspunkt, dass es sich dabei um eine Weisung handeln soll. Schon die im Vergleich zu § 52 BDG 1979 unterschiedliche Formulierung spricht dafür, dass mit der in § 36 Abs. 2 PG 1965 genannten "Aufforderung" etwas anderes gemeint ist als mit der "Anordnung" nach § 52 BDG 1979.

Dies verdeutlicht auch der systematische Zusammenhang: Das PG 1965 regelt nämlich nicht nur Pensionsansprüche der Bundesbeamten, sondern auch Ansprüche ihrer Angehörigen und Hinterbliebenen (§ 1 Abs. 1 PG 1965), wobei diese zum Teil ebenfalls vom Gesundheitszustand der betroffenen Anspruchsberechtigten abhängen (vgl. etwa § 17 Abs. 3 PG 1965, wonach den Kindern eines verstorbenen Beamten über das 18. Lebensjahr hinaus bestimmte Leistungen nur unter der Voraussetzung ihrer Erwerbsunfähigkeit zustehen). Auch in solchen Fällen sind zur Klärung der Anspruchsvoraussetzungen nach § 36 Abs. 1 PG 1965 erforderliche ärztliche Gutachten einzuholen. Aus der Formulierung des § 36 Abs. 2 PG 1965, der allgemein von dem "zu Untersuchenden" spricht und nicht etwa nur von Bundesbeamten, ist zu schließen, dass die in dieser Bestimmung normierte Mitwirkungspflicht auch für die Angehörigen und Hinterbliebenen des Ruhestandsbeamten gilt. Die Erteilung einer Weisung an solche Personen, die nicht in eine Verwaltungsorganisation eingegliedert sind, scheidet aber von vornherein aus (wobei hier dahingestellt bleiben kann, inwieweit einem Beamten des Ruhestandes noch Weisungen erteilt werden können). Auch dies verdeutlicht, dass mit der in § 36 Abs. 2 PG 1965 genannten "Aufforderung" jedenfalls nicht eine Weisung gemeint sein kann. Soweit die Dienstbehörde eine solche Aufforderung erteilt, ist diese vielmehr (jedenfalls im Zweifel) als Verfahrensanordnung im Sinne des § 63 Abs. 2 AVG zu qualifizieren, ähnlich einer nicht in Form eines Ladungsbescheides ergehenden Ladung nach § 19 AVG (vgl. etwa den hg. Beschluss vom 5. April 1995, Zl. 93/18/0579 = VwSlg. 14.234/A). Damit scheidet angesichts der Subsidiarität des Rechtsbehelfes des Feststellungsbescheides (vgl. die Nachweise zur Rechtsprechung bei Hengstschläger/Leeb, aaO, Rz 77 zu § 56) die Klärung der Rechtmäßigkeit einer Aufforderung nach § 36 Abs. 2 PG 1965 im Wege eines Feststellungsantrages jedoch aus; vielmehr kann die Rechtmäßigkeit einer solchen Verfahrensanordnung gemäß § 63 Abs. 2 AVG im Wege der Anfechtung des verfahrensbeendenden Bescheides, allenfalls auch im Wege der Ergreifung von Rechtsbehelfen gegen die Säumnis der Behörde bekämpft werden.

Nach dem Vorgesagten ging somit die ausdrücklich auf § 44 Abs. 3 BDG 1979 gegründete "Remonstration" des Beschwerdeführers insofern ins Leere, als es sich bei der darin bekämpften Aufforderung nicht um eine Weisung, sondern um eine Verfahrensanordnung handelte; deren Rechtswirksamkeit wurde durch diese "Remonstration" nicht berührt. Der Beschwerdeführer war daher verpflichtet, sich den von der belangten Behörde für erforderlich gehaltenen Untersuchungen zu unterziehen. Triftige Gründe im Sinne des § 36 Abs. 2 PG 1965, die gegen die Vornahme dieser Untersuchungen sprechen, hat der Beschwerdeführer weder im Verwaltungsverfahren noch in der vorliegenden Beschwerde geltend gemacht, solche sind auch dem Verwaltungsgerichtshof nicht ersichtlich. Insbesondere stellt der in der vorliegenden Beschwerde ins Treffen geführte Gesichtspunkt der Verfahrensökonomie keinen triftigen Grund dafür dar, die Vornahme einer Untersuchung zu verweigern.

Anderseits war aber auch die belangte Behörde gehalten, nach den Vorgaben des § 36 Abs. 2 PG 1965 vorzugehen. Diese Bestimmung ist nicht etwa so zu verstehen, dass sie es in das Belieben der Dienstbehörde stellt, die darin vorgesehene Vorgangsweise einzuhalten; vielmehr ist die Dienstbehörde verpflichtet, im Falle der Verweigerung erforderlicher Untersuchungen die in dieser Bestimmung vorgesehene Vorgangsweise einzuhalten. Diese Bestimmung verwehrt es der Dienstbehörde somit insbesondere, im Falle der Weigerung des zu Untersuchenden, sich den zur Klärung des maßgebenden Sachverhaltes erforderlichen ärztlichen Untersuchungen zu unterziehen, ohne diese Untersuchungen eine Sachentscheidung zum Nachteil des Betroffenen zu erlassen.

Dabei besteht im gegenständlichen Fall (nur) insofern eine Besonderheit, als über die angestrebte Begünstigung nicht mit gesondertem Bescheid abzusprechen ist, sondern deren Anwendbarkeit im Zuge der Bemessung des Ruhegenusses zu beurteilen ist. Da somit eine abgesonderte Entscheidung über die Anwendbarkeit des § 5 Abs. 4 Z. 2 PG 1965 nicht möglich ist, ist im Falle der Weigerung eines Beamten, sich trotz einer nachweislichen Belehrung über die Folgen eines solchen Verhaltens einer erforderlichen ärztlichen Untersuchung zu unterziehen, in der Weise vorzugehen, dass der Ruhegenuss zunächst ohne Berücksichtigung der in § 5 Abs. 4 Z. 2 PG 1965 vorgesehenen Begünstigung (vorläufig) zu bemessen und in weiterer Folge auszuzahlen ist. Darüber, ob die Begünstigung nach dieser Bestimmung vorliegt oder nicht, ist daher im Falle einer solchen Weigerung zunächst nicht abzusprechen. Eine gegen einen diesbezüglichen erstinstanzlichen Bescheid erhobene Berufung ist - solange der Beamte sich ohne triftigen Grund weigert, die aufgetragenen erforderlichen Untersuchungen vornehmen zu lassen - abzuweisen. Da der Berufung gegen einen erstinstanzlichen Bescheid über die Ruhegenussbemessung keine aufschiebende Wirkung zukommt (§ 12 Abs. 2 DVG), ist in der Zwischenzeit der Ruhegenuss entsprechend dem erstinstanzlichen Bescheid zur Auszahlung zu bringen. Über die Anwendung der Begünstigung des § 5 Abs. 4 Z. 2 PG 1965 ist erst dann (endgültig) abzusprechen, wenn der Beamte der Aufforderung, sich den erforderlichen Untersuchungen zu unterziehen, nachgekommen ist; wenn die Voraussetzungen für die Anwendung dieser Begünstigung vorliegen, ist der Ruhegenuss allenfalls neu zu bemessen. Die allfällige Rechtskraft eines Bescheides, mit dem zunächst die Bemessung ohne Berücksichtigung der Begünstigung vorgenommen wurde, steht einem neuerlichen Abspruch über die Bemessung des Ruhegenusses nicht entgegen, weil § 36 Abs. 2 PG 1965 in dieser Konstellation die Durchbrechung der Rechtskraft ermöglicht. Eine Nachzahlung für die Zeit der Weigerung des Beamten hat jedoch zu unterbleiben, d.h. für den davor liegenden Zeitraum bleibt es bei der ursprünglich ohne Berücksichtigung der Begünstigung vorgenommenen Ruhegenussbemessung (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 13. Mai 1981, Zl. 09/2450/80). Entscheidend für den Eintritt all dieser Rechtsfolgen der Weigerung des Beamten ist jedoch, dass er auf diese nachweislich aufmerksam gemacht wurde.

Fallbezogen ergibt sich daraus, dass die belangte Behörde den Beschwerdeführer jedenfalls nachweislich auf die Rechtsfolgen des § 36 Abs. 2 PG 1965 aufmerksam zu machen gehabt hätte. Dass ein solcher nachweislicher Hinweis erfolgt wäre, ist den vorgelegten Verwaltungsakten nicht zu entnehmen und wurde im Verfahren weder vom Beschwerdeführer noch von der belangten Behörde vorgebracht. Daher wäre so vorzugehen gewesen, dass die erforderlichen Untersuchungen nochmals zu veranlassen und der Beschwerdeführer nachweislich auf die dargestellten Folgen der Verweigerung dieser Untersuchung aufmerksam zu machen gewesen wäre. Erst wenn der Beschwerdeführer auch nach einer solchen nachweislichen Belehrung weiter die Untersuchung verweigert hätte, wäre die belangte Behörde berechtigt gewesen, die Bemessung des Ruhegenusses ohne Berücksichtigung der Begünstigung des § 5 Abs. 4 Z. 2 PG 1965 vorzunehmen, wobei aber darüber, ob diese Voraussetzungen vorliegen, zunächst nicht abzusprechen gewesen wäre.

Diese durch § 36 Abs. 2 PG 1965 gebotene Vorgangsweise hat die belangte Behörde dadurch außer Acht gelassen, dass nicht ersichtlich ist, dass sie den Beschwerdeführer nachweislich über die Folgen seiner Weigerung unterrichtet hat und dennoch ohne Einholung der erforderlichen Gutachten über die Begünstigung nach § 5 Abs. 4 Z. 2 PG 1965 (verneinend) abgesprochen hat. Damit hat sie ihren Bescheid mit Rechtswidrigkeit des Inhaltes belastet, weshalb er gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben war.

III. Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333.

Wien, am 12. Dezember 2008