OGH 8ObA50/14g

Spruch:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 374,22 EUR (darin enthalten 62,82 EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung

Bei der Beklagten handelt es sich um ein Arbeitskräfteüberlassungsunternehmen. Der Kläger war vom 19. 9. 2011 bis 7. 9. 2012 bei der Beklagten als Maschinenschlosser beschäftigt. Im Zeitraum 19. 9. 2011 bis 12. 8. 2012 wurde er an den selben Beschäftigerbetrieb (Ö***** GmbH) überlassen. Das Dienstverhältnis endete durch Dienstnehmerkündigung. Auf das Beschäftigungsverhältnis ist der Kollektivvertrag für das Arbeitskräfteüberlassungsgewerbe anzuwenden. Beim Beschäftiger‑Kollektivvertrag handelt es sich um jenen für österreichische Eisenbahnunternehmen. § 18 dieses Kollektivvertrags sieht vor, dass neben den in den §§ 28 ff geregelten Zulagen durch Betriebsvereinbarung weitere Zulagen vereinbart werden können. Zwischen der ÖBB und deren Zentralbetriebsrat wurden Betriebsvereinbarungen abgeschlossen, die unter anderem Erschwerniszulagen, Zuschläge für flexiblen Arbeitseinsatz sowie leistungsbezogene Prämien für Mitarbeiter in bestimmten Funktionen vorsehen.

Der Kläger begehrte die Zahlung von Erschwerniszulagen, Flexibilitätszulagen und Leistungsprämien für näher bezeichnete Zeiträume. Aufgrund seiner länger als sechs Monate andauernden Tätigkeit im Beschäftigerbetrieb und seiner Eingliederung in diesen sei er als Arbeitnehmer des Beschäftigerbetriebs gemäß § 36 ArbVG anzusehen. Außerdem habe er gemäß § 10 Abs 1 Satz 3 AÜG Anspruch auf das kollektivvertragliche Entgelt im Beschäftigerbetrieb. § 18 des Beschäftiger‑Kollektivvertrags sehe eine Ermächtigung für die geltend gemachten Zulagen durch Betriebsvereinbarung vor. Aufgrund dieser Ermächtigung seien die Betriebsvereinbarungs‑Zulagen kollektivvertragliches Entgelt.

Die Beklagte entgegnete, dass nach § 10 Abs 1 Satz 3 AÜG auf durch freie oder zulässige Betriebsvereinbarungen geregelte Entgeltansprüche nicht Bedacht zu nehmen sei. Eine vollständige Gleichstellung der Entgeltansprüche der Leiharbeitnehmer mit jenen der Stammarbeitnehmer sei nicht vorgesehen. Auch aus der Leiharbeits‑Richtlinie folge kein anderes Ergebnis.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Mit der Formulierung „Bedachtnahme“ in § 10 Abs 1 AÜG werde nur ein Anspruch der überlassenen Arbeitskräfte auf die im Beschäftigerbetrieb kollektivrechtlich festgelegten Mindestentgelte normiert. Ein Anspruch auf Zulagen, die der Beschäftiger mittels Betriebsvereinbarung festgelegt habe, lasse sich daraus nicht ableiten. Eine Eingliederung des Klägers in den Beschäftigerbetrieb im Sinn des § 36 ArbVG habe nicht bestanden.

Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung. Im Arbeitskräfteüberlassungsgesetz würden arbeitsrechtliche Mindestansprüche für überlassene Arbeitskräfte normiert. § 10 Abs 1 Satz 3 AÜG beziehe sich nur auf das kollektivvertragliche Mindestentgelt. Dadurch, dass § 18 des Beschäftiger‑Kollektivvertrags eine Ermächtigung enthalte, durch Betriebsvereinbarung weitere Zulagen zu vereinbaren, würden diese Zulagen nicht zum kollektivvertraglichen Entgelt. Auch § 10 Abs 1 AÜG idF nach Umsetzung der Leiharbeits‑Richtlinie stelle keine Grundlage für die geltend gemachten Ansprüche des Klägers dar. Der Kläger könne sich schließlich nicht auf § 36 ArbVG berufen, weil diese Bestimmung nur für die Ausübung der Mitbestimmungsbefugnisse im Beschäftigerbetrieb maßgebend sei. Die Revision sei zulässig, weil zur Frage, ob eine zulässige Betriebsvereinbarung im Beschäftigerbetrieb in Bezug auf darin festgelegte Entgeltbestandteile zu berücksichtigen sei, wenn der Leiharbeiter auch Arbeitnehmer im Sinn des § 36 Abs 1 ArbVG des Beschäftigerbetriebs sei, höchstgerichtliche Rechtsprechung fehle.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Revision des Klägers, die auf eine Stattgebung des Klagebegehrens abzielt.

Mit ihrer Revisionsbeantwortung beantragt die Beklagte, das Rechtsmittel der Gegenseite zurückzuweisen, in eventu, diesem den Erfolg zu versagen.

Rechtliche Beurteilung​

Entgegen dem ‑ den Obersten Gerichtshof nicht bindenden ‑ Ausspruch des Berufungsgerichts ist die Revision mangels Aufzeigens einer entscheidungsrelevanten Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig.

1.1 Die vom Berufungsgericht als erheblich qualifizierte Rechtsfrage bezieht sich auf § 36 Abs 1 ArbVG. Der Kläger vertritt dazu die Ansicht, dass zulässige Entgeltregelungen in einer Betriebsvereinbarung auch für Leiharbeitnehmer dann beachtlich wären, wenn die Überlassung für zumindest sechs Monate geplant und der Leiharbeitnehmer in den Beschäftigerbetrieb eingegliedert sei.

1.2 § 36 ArbVG beschreibt den personellen Geltungsbereich des II. Teils des Arbeitsverfassungsgesetzes und bestimmt damit den speziellen Arbeitnehmerbegriff für das Betriebsverfassungsrecht. Dieser betriebsverfassungs-rechtliche Arbeitnehmerbegriff ist mit dem arbeitsvertragsrechtlichen nicht gleichzusetzen (RIS‑Justiz RS0050959; 8 ObA 49/12g; Strasser in Strasser/Jabornegg/Resch , ArbVG § 36 Rz 1 und 3). Der in § 36 normierte Arbeitnehmerbegriff ist demnach nur für den II. Teil der Arbeitsverfassung relevant, nicht aber bei der Ermittlung des persönlichen Geltungsbereichs der im I. Teil des ArbVG geregelten Rechte. Jedenfalls für die Frage der Anwendung von Kollektivverträgen ist somit auf den allgemeinen Arbeitnehmerbegriff des Arbeitsvertragsrechts abzustellen (9 ObA 285/01d; Gahleitner in Cerny/Gahleitner/Kuntner/Preiss/Schneller , ArbVG ⁴ § 36 Erl 1).

1.3 Die in Rede stehenden Betriebsvereinbarungen über weitere Zulagen finden ihre Rechtsgrundlage im Beschäftiger-Kollektivvertrag. Daraus ergibt sich klar, dass die Parteien der Betriebsvereinbarungen in Ansehung der Entgeltregelungen an dem für den Kollektivvertrag maßgebenden Arbeitnehmerbegriff anknüpfen und den Kreis der Anspruchsberechtigten im Verhältnis zu diesem nicht erweitern wollten. Die auf einer kollektivvertraglichen Ermächtigung beruhenden und daher zulässigen Zulagen‑ bzw Entgelt‑Betriebsvereinbarungen im Beschäftigerbetrieb wären daher auf den Kläger nur dann anzuwenden, wenn ihr Geltungsbereich ausdrücklich auch überlassene Arbeitnehmer erfassen würde (vgl Schindler in ZellKomm² § 10 AÜG Rz 30). Dies ist nicht der Fall.

Der Kläger kann sich damit nicht auf § 36 ArbVG stützen. Die Beurteilung der Vorinstanzen steht mit diesen Grundsätzen im Einklang. Eine erhebliche Rechtsfrage liegt nicht vor.

2. Die für die Lösung des Anlassfalls maßgebliche Rechtsfrage betrifft § 10 Abs 1 AÜG. Der Kläger steht dazu auf dem Standpunkt, dass die begehrten Betriebsvereinbarungs‑Zulagen kollektivvertragliches Entgelt seien, weil § 18 des Beschäftiger‑Kollektivvertrags eine entsprechende kollektivvertragliche Ermächtigung enthalte. Da Leiharbeitnehmer nicht benachteiligt werden dürften, müsse das im Beschäftiger‑Kollektivvertrag geregelte Entgelt auch den Leiharbeitnehmern zugute kommen.

3.1 Der Oberste Gerichtshof hat sich erst jüngst in der Entscheidung 8 ObA 18/14a grundlegend mit der Frage auseinandergesetzt, welche Ansprüche einem überlassenen Arbeitnehmer nach den kollektivrechtlichen Entgeltregelungen für den Beschäftigerbetrieb zustehen. Die dieser Entscheidung zugrunde liegenden Grundsätze sind auch für den Anlassfall maßgebend. Damit liegt in Bezug auf den Regelungsgehalt des § 10 Abs 1 AÜG ebenfalls keine erhebliche Rechtsfrage vor.

3.2 Aus der zitierten Entscheidung ergeben sich folgende Grundsätze:

§ 10 AÜG regelt die Ansprüche der überlassenen Arbeitskraft. § 10 Abs 1 bezieht sich dabei auf das Entgelt. Mit Satz 1 und Satz 2 dieser Bestimmung wird der schon vor einer Überlassung zwischen Überlasser und Arbeitskraft zu vereinbarende Grundanspruch (das überlassungsunabhängige Grundentgelt) inhaltlich geregelt. Für das Grundentgelt ist in erster Linie die für den Überlasserbetrieb geltende kollektivvertragliche Regelung maßgebend (vgl 9 ObA 33/13p).

Satz 3 trifft demgegenüber eine ergänzende Regelung für das Entgelt für die Dauer der Überlassung. Nach dieser Bestimmung (idF BGBl I 2005/104 ab 1. 8. 2005) ist bei Beurteilungen der Angemessenheit für die Dauer der Überlassung auf das im Beschäftigerbetrieb vergleichbaren Arbeitnehmern für vergleichbare Tätigkeiten zu zahlende kollektivvertragliche (oder gesetzliche) Entgelt Bedacht zu nehmen. Nach dem durch BGBl I 2012/98 (ab 1. 1. 2013) eingefügten letzten Satz in § 10 Abs 1 AÜG ist auch auf die im Beschäftigerbetrieb für vergleichbare Arbeitnehmer mit vergleichbaren Tätigkeiten geregelten sonstigen verbindlichen (Entgelt‑)Bestimmungen allgemeiner Art Bedacht zu nehmen, außer es besteht ein Überlasser‑Kollektivvertrag sowie eine kollektivvertragliche, gesetzliche oder durch Verordnung festgelegte Entgeltregelung für den Beschäftigerbetrieb (siehe dazu Schörghofer , Zur Umsetzung der Leiharbeits‑RL im AÜG, ZAS 2012/61, 336). In Rechtsprechung und Literatur ist anerkannt, dass durch die in Rede stehende Bestimmung die Entgeltansprüche weitgehend jenen der Stammarbeitnehmer angepasst werden. Eine gänzliche Harmonisierung des Lohnniveaus zwischen Überlasser und Beschäftiger ist im Bereich der Arbeitskräfteüberlassung aber nicht angeordnet (RIS‑Justiz RS0050789; Schindler in ZellKomm² § 10 AÜG Rz 2 und 4). Dementsprechend ist etwa eine Angleichung an die im Beschäftigerbetrieb gezahlten überkollektiv-vertraglichen Ist‑Löhne für die Dauer der Beschäftigung nicht vorgesehen.

Entgegen der Ansicht des Klägers ist unter „kollektivvertraglichem Entgelt“ in § 10 Abs 1 AÜG ausschließlich das kollektivvertragliche Mindestentgelt zu verstehen (9 ObA 33/13p; 8 ObA 18/14a).

3.3 Im Anlassfall gelangt § 10 Abs 1 AÜG idF BGBl I 2005/104 zur Anwendung. Diese Bestimmung bezieht sich nur auf das kollektivvertragliche Mindestentgelt für den Beschäftigerbetrieb. Die vom Kläger angesprochene kollektivvertragliche Ermächtigung in § 18 des Beschäftiger‑Kollektivvertrags bedeutet nur, dass es sich bei den zugrunde liegenden Betriebsvereinbarungen über die weiteren Zulagen um zulässige Entgelt-Betriebsvereinbarungen handelt. Dadurch werden die Betriebsvereinbarungs‑Zulagen aber nicht zu einem kollektivvertraglichen Entgelt.

Ausgehend von diesen Grundsätzen ergibt sich für den Anlassfall, dass die vom Kläger begehrten Betriebsvereinbarungs‑Zulagen nicht in den Schutzbereich des § 10 Abs 1 Satz 3 AÜG idF BGBl I 2005/104 fallen.

3.4 Auch aus der Rechtslage ab 1. 1. 2003 (BGBl I 2012/98) würde kein anderes Ergebnis folgen. Zwar sind unter „sonstigen verbindlichen (Entgelt‑)Bestimmungen allgemeiner Art“ betriebliche Regelungen, vor allem eine allenfalls zulässige, weil durch Kollektivvertrag ermächtigte (Entgelt‑)Betriebsvereinbarung gemeint (vgl Schindler in ZellKomm² § 10 AÜG Rz 4; Schindler , Die neue EU‑Leiharbeits‑RL, DRdA 2009, 176 [177]; Schörghofer , ZAS 2012, 336 [341]). Allerdings besteht von dieser Anordnung eine Ausnahme, sofern ein Überlasser‑Kollektivvertrag sowie eine kollektivvertragliche, gesetzliche oder verordnete Entgeltregelung für den Beschäftigerbetrieb besteht. Dies ist hier der Fall.

3.5 Dieser Rechtslage liegt die Leiharbeits‑Richtlinie 2008/104/EG zugrunde; § 10 Abs 1 AÜG steht mit dieser Richtlinie auch im Einklang.

Nach dem in Art 5 Abs 1 der Richtlinie normierten Gleichbehandlungsgebot sollen Leiharbeitskräfte in Bezug auf die wesentlichen Arbeits‑ und Beschäftigungsbedingungen so behandelt werden, wie Arbeitnehmer, die unmittelbar im Beschäftigerbetrieb eingestellt worden wären. Gemäß der Definition in Art 3 Abs 1 lit f der Richtlinie bezeichnet der Ausdruck „wesentliche Arbeits‑ und Beschäftigungsbedingungen“ die Arbeits‑ und Beschäftigungsbedingungen, die durch Gesetz, Verordnung, Verwaltungsvorschrift, Tarifvertrag und/oder sonstige verbindliche Bestimmungen allgemeiner Art, die im entleihenden Unternehmen gelten, festgesetzt sind und sich auf das Arbeitsentgelt beziehen. Darunter fallen auch Entgeltregelungen für Stammarbeitnehmer nach dem Beschäftigerkollektivvertrag oder einer (aufgrund einer Kollektivvertrags‑Ermächtigung) zulässigen Betriebs-vereinbarung.

Art 5 Abs 2 und vor allem Abs 3 der Richtlinie sehen jedoch bestimmte Möglichkeiten für die Mitgliedstaaten vor, von dem in Art 5 Abs 1 normierten Gleichbehandlungsgebot abweichende Regelungen zu treffen. Der österreichische Gesetzgeber hat von dieser Möglichkeit in § 10 Abs 1 letzter Satz AÜG (vgl auch Abs 3) Gebrauch gemacht. In den Gesetzesmaterialien (RV 1903 BlgNR XXIV. GP 3) wird dazu Folgendes ausgeführt: „Ein Abweichen durch Kollektivvertrag entsprechend der gemäß Art 5 Abs 3 der Leiharbeits‑RL zulässigen Öffnungsklausel ist jedoch möglich, sofern unter Beachtung des Art 5 Abs 5 weder der Gesamtschutz der überlassenen Arbeitskräfte noch die Situation der Arbeitnehmer/innen in den Beschäftigerbetrieben verschlechtert werden. Bestehende Überlasser‑Kollektivverträge gelten als solche Abweichung, sofern auch für den jeweiligen Beschäftiger eine normativ zwingende, überbetriebliche Entgeltregelung besteht.“

Die Abweichklausel ist ganz allgemein gehalten. Dabei ist zu berücksichtigen, dass auch in dieser Hinsicht den Sozialpartnern ein großer Ermessensspielraum zukommt (vgl EuGH C‑141/11 Rn 32; C‑297/10 Rn 66; Erwägungsgrund 16 der RL). Auch eine Missachtung des in der Richtlinie ebenfalls nur allgemein beschriebenen Gesamtschutzes ist nicht zu erkennen. Schörghofer (Zur Umsetzung der Leiharbeits‑RL im AÜG, ZAS 2012/61, 342) zieht ebenfalls nicht in Zweifel, dass jedenfalls mit dem Kollektivvertrag für das Gewerbe der Arbeitskräfteüberlassung der Gesamtschutz der überlassenen Arbeitskräfte ausreichend gewahrt wird.

3.6 Der Einwand des Klägers, von der Abweichklausel werde vom Gesetzgeber und nicht ‑ wie in der Richtlinie vorgesehen ‑ von den Sozialpartnern Gebrauch gemacht, ist nicht berechtigt. Die Sozialpartner haben es in der Hand, die in der Ausnahmebestimmung des § 10 Abs 1 AÜG vorgesehenen kollektivvertraglichen Instrumentarien zu schaffen oder nicht.

Die Beurteilung der Vorinstanzen weicht auch von dieser Rechtslage nicht ab.

4. Insgesamt gelingt es dem Kläger nicht, mit seinen Ausführungen eine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO aufzuzeigen. Die Revision war daher zurückzuweisen.

Die Entscheidung über die Kosten der Revisionsbeantwortung gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO; die Beklagte hat in ihrer Revisionsbeantwortung auf die Unzulässigkeit der Revision hingewiesen.