OGH 7Ob286/99f

Spruch:

Den Revisionsrekursen der beklagten Partei wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, den klagenden Parteien zu Handen ihrer Vertreter binnen 14 Tagen die mit S 13.414,50 (hierin enhalten S 2.235,75 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten ihrer Revisionsrekursbeantwortung zu ersetzen.

Text

Begründung

Mit der am 21. 12. 1998 eingebrachten Klage begehrten die klagenden Parteien die Verurteilung der beklagten Partei gegenüber ihnen sowie ihren Rechtsnachfolgern im Eigentum der EZ 883 GB 50326 W***** und EZ 887 GB 50326 W*****, in die Einverleibung der Dienstbarkeit des Gebrauches gemäß Punkt V. des Kaufvertrages vom 16. 8. 1994 an der Liegenschaft EZ 814 GB 50326 W*****, BG Vöcklabruck, hinsichtlich des Grundstückes 642/3 für die klagenden Parteien und deren Rechtsnachfolger im Eigentum der EZ 883 GB 50326 W***** und EZ 887 GB 50326 W***** einzuwilligen. Hiezu wurde vorgebracht, dass die klagenden Parteien die Liegenschaft 814 bestehend ua aus dem Grundstück 642/3 mit Kaufvertrag vom 16. 8. 994 an die Firma I***** in V***** verkauft hätten; in Punkt V. dieses Kaufvertrages sei zwischen den Vertragsparteien die Dienstbarkeit des Gebrauches (laut Klagebegehren) im Sinne des Rechtes eines uneingeschränkten Gebrauches an einem bestimmten Grundstücksteil des integrierenden Bestandtreil zum Kaufvertrag bildenden Lageplanes vereinbart worden. Die Dienstbarkeitsverpflichtete habe sich verpflichtet, für sich und ihre Rechtsnachfolger im Eigentum des dienenden Gutes eine Absperrung zum herrschenden Gut zu unterlassen. In Punkt VII. des Kaufvertrages sei die Aufsandungserklärung hinsichtlich dieser Dienstbarkeit des Gebrauches für eine vereinbarte grundbücherliche Einverleibung formuliert und vereinbart, tatsächlich eine solche jedoch nie vorgenommen worden. Die klagenden Parteien hätten die betroffenen Flächen (Parkplätze) durch Bodenmarkierung und Einzäunung mit einem Maschendrahtzaun, der durch Steher unterbrochen wurde, deutlich von der übrigen Liegenschaft abgegrenzt; diese Flächen seien auch nur von der Liegenschaft EZ 887 aus zu erreichen. Mit Kaufvertrag vom 15. 1. 998 sei die Liegenschaft EZ 814 von der Firma V***** in V***** an die nunmehr beklagte Partei verkauft worden. Da es sich seit Übergabe des Kaufobjektes an die Rechtsvorgängerin im Eigentum der beklagten Partei um eine offenkundige, für jedermann aus den tatsächlichen Vorrichtungen (Bodenmarkierung, Einzäunung) ersichtliche Dienstbarkeit gehandelt habe und sich die beklagte Partei weigere, diese Dienstbarkeit des Gebrauches zugunsten der klagenden Partei anzuerkennen und sie diese Weigerung durch mehrere Störungshandlungen hinsichtlich der Ausübung dieser Dienstbarkeit bereits zum Ausdruck gebracht habe, seien die Kläger zur Klageführung genötigt.

Die beklagte Partei bemängelte die Bewertung des Streitgegenstandes als zu niedrig, erhob die Einrede der örtlichen und sachlichen Unzuständigkeit des angerufenen Bezirksgerichtes und bestritt im übrigen auch das Klagebegehren inhaltlich. Die behauptete Dienstbarkeit sei nicht ins Grundbuch einverleibt worden, weshalb jedenfalls kein dingliches Recht bestehe. An der Liegenschaft seien weder im Zuge der Besichtigung vor Abschluss des Kaufvertrages noch späterhin einzelne Parkflächen vom übrigen Teil (sichtbar) abgegrenzt bzw abgezäunt gewesen; es habe sich für die beklagte Partei daher niemals ein Hinweis dahingehend ergeben, dass ein Gebrauchsrecht an einem bestimmten Grundstücksteil zugunsten der klagenden Parteien bestehe. Die Behauptung einer sog offenkundigen Dienstbarkeit sei daher ebenfalls unrichtig.

Das Erstgericht schränkte seinerseits in der Streitverhandlung vom 26. 5. 1999 das Verfahren auf die Prüfung der internationalen Zuständigkeit ein und wies - nach Erörterung mit den Parteien - die Klage mangels internationaler Zuständigkeit des Landesgerichtes Wels zurück; gleichzeitig erkannte es "die klagende Partei" (gemeint wohl: die klagenden Parteien) schuldig, der beklagten Partei die Prozesskosten zu ersetzen. Im Rahmen der Ausfertigung dieses Beschlusses führte das Erstgericht aus, dass der Zwangsgerichtsstand des hier zur Anwendung gelangenden Art 16 Nr 1 lit a LGVÜ nicht zur Anwendung gelange, weil von den Klägern nicht ein dingliches Recht, sondern vielmehr nur ein obligatorischer Anspruch, nämlich auf Einwilligung in die Einverleibung, geltend gemacht werde; erst bei dessen Bejahung würde ein dingliches Recht begründet werden.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs der klagenden Parteien Folge und änderte den angefochtenen Beschluss dahin ab, dass die Einrede des Fehlens der örtlichen (und internationalen) Zuständigkeit des Landesgerichtes Wels verworfen und dem Erstgericht die Fortsetzung des Verfahrens aufgetragen wurde. Weiters wurde ausgesprochen, dass der Wert des Streitgegenstandes S 52.000, nicht jedoch S 260.000 übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs nach § 528 Abs 1 ZPO zulässig sei. Nach Auffassung des Rekursgerichtes müsse zwar eine dem Art 16 Nr 1 lit a LGVÜ unterliegende Klage auf ein dingliches und nicht auf ein persönliches Recht gestützt sein; dies träfe hier jedoch zu, weil die Kläger (nach Formulierung des Klagebegehrens) zwar einen Anspruch auf Einwilligung in die Einverleibung eines Rechtes geltend machten, sich jedoch bereits im Klagevorbringen ausdrücklich auf das Bestehen einer offenkundigen Dienstbarkeit berufen hätten. Damit sei aber ein bereits bestehendes dingliches Recht Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreites. Der ordentliche Revisionsrekurs wurde für zulässig erklärt, da es sich bei der Frage der Anwendung des Art 16 LGVÜ um eine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung handle, zu welcher bislang - soweit ersichtlich - eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes fehle.

Unmittelbar nach Zustellung dieser Rekursentscheidung stellten die Kläger beim Erstgericht den weiteren Antrag auf Streitanmerkung gemäß § 70 GBG, welcher Antrag vom Erstgericht mit der Begründung abgewiesen wurde, dass "dieses Gericht (weiterhin) auf dem Standpunkt steht, dass beim vorliegenden Urteilsbegehren kein dingliches Recht als (unmittelbarer) Prozessgegenstand angenommen werden kann."

Auch diese Entscheidung wurde vom Rekursgericht über Rekurs der klagenden Parteien dahin abgeändert, dass die Anmerkung des Streites gemäß § 70 GBG bewilligt wurde; der Wert des Entscheidungsgegenstandes übersteige insgesamt nicht S 260.000; der ordentliche Revisionsrekurs sei zulässig. Auch in dieser Entscheidung vertrat das Rekursgericht die Auffassung, dass die gegenständliche Klage ein dingliches Recht an einer unbeweglichen Sache zum Gegenstand habe, wobei nach der jüngsten Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes (1 Ob 292/98t) die Klage auf Einwilligung in die bücherliche Einverleibung einer offenkundigen Dienstbarkeit in analoger Anwendung dieser Bestimmung im Grundbuch angemerkt werden könne. Die Zulässigkeit des ordentlichen Revisionsrekurses wurde "im Hinblick auf den unterschiedlichen Entstehungsgrund der behaupteten offenkundigen Dienstbarkeit (1 Ob 292/98t - durch Grundstücksteilung)" erblickt, "sodass die Rechtsfrage der analogen Anwendung des § 70 GBG auf andere Fälle offenkundiger Dienstbarkeiten über den Einzelfall hinaus von maßgeblicher Bedeutung erscheint."

Die gegen beide Entscheidungen des Rekursgerichtes gerichteten Revisionsrekurse der beklagten Partei sind zulässig, jedoch nicht berechtigt.

Rechtliche Beurteilung​

Zum Revisionsrekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Rekursgerichtes ON 28:

Unstrittig zwischen den Parteien ist, dass das gegenständliche Prozessverhältnis (noch) nach dem LGVÜ BGBl 1996/448 und nicht nach dem EuGVÜ BGBl III 1998/167, III 1998/209 zu beurteilen ist, weil Letzteres in der Fassung des 4. Beitrittsübereinkommens vom Vereinigten Königreich Großbritannien und Nordirland noch nicht, wohl aber das LGVÜ (Kohlegger, Ein Vergleich zwischen EuGVÜ und LGVÜ, ÖJZ 1999, 41 FN 5) ratifiziert worden ist. Soweit im Folgenden daher Artikelbezeichnungen ohne Nennung des zugehörigen Übereinkommens erfolgen, beziehen sich diese jeweils nur auf das hier zur Anwendung gelangende LGVÜ. Dieses Übereinkommen geht dem nationalen Recht vor und ist für die Beurteilung der internationalen Zuständigkeit ausschließlich maßgebend (SZ 71/31; 2 Ob 288/99p).

Im Art 16 Nr 1 lit a LGVÜ - insoweit wortgleich zur Parallelbestimmung des EuGVÜ - werden ua für "Klagen, welche dingliche Rechte an unbeweglichen Sachen ... zum Gegenstand haben, die Gerichte des Vertragsstaats, in dem die unbewegliche Sache belegen ist", als "ohne Rücksicht auf den Wohnsitz ausschließlich zuständig" bezeichnet. Dieser Gerichtsstand verdrängt also sowohl den allgemeinen Gerichtsstand nach Art 2 als auch die besonderen Gerichtsstände nach Art 5 ff. Die Bestimmung ist gemäß Art 19 von Amts wegen zu beachten und sind weder abweichende Gerichtsstandvereinbarungen zulässig noch ist eine rügelose Einlassung in den Prozess zuständigkeitsbegründend (Art 17 Abs 3, Art 20). Im Sinne der österreichischen Terminologie handelt es sich sogar um eine - internationale - Zwangszuständigkeit (Czernich/Tiefenthaler, Die Übereinkommen von Lugano und Brüssel, Rz 2 zu Art 16; dieselben, Art 16 EuGVÜ: Liegenschaftsstreitigkeiten mit Auslandsbezug, WoBl 1999, 255 [256]; Klauser, EuGVÜ und EVÜ, 148).

Wenn auch eine direkte Auslegungsbefugnis des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) - im Gegensatz zum EuGVÜ - für das LGVÜ nicht besteht, so sind dennoch gemäß Protokoll Nr 2 zum LGVÜ über die einheitliche Auslegung des Übereinkommens einerseits sämtliche bis 16. 9. 1988 zu den (weitgehend) gleichlautenden Bestimmungen des EuGVÜ ergangenen Entscheidungen des EuGH als authentische Interpretation anzusehen und ist andererseits die Rechtsprechung der Gerichte aus den anderen Vertragsstaaten zu berücksichtigen. Darüber hinaus ist bei Auslegung des LGVÜ den Grundsätzen gebührend Rechnung zu tragen, die sich aus der Rechtsprechung des EuGH zu den parallelen Bestimmungen des EuGVÜ ergeben, wobei insgesamt die für die Auslegung des EuGVÜ geltenden methodischen Grundsätze auch für die Auslegung des LGVÜ herangezogen werden können (Czernich/Tiefenthaler, aaO Rz 21 ff vor Art 1; JBl 1998, 184 und 517; 9 ObA 247/98h und 9 ObA 230/99k).

Als Ausnahme von der allgemeinen Zuständigkeitsregel des Art 2 ist Art 16 - vor allem zum Schutz der beklagten Partei und zur Vermeidung der Gefahr weiterer Ausdehnungen - im Zweifel eng auszulegen (Czernich/Tiefenthaler, aaO Rz 3a zu Art 16; Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht6 Rz 10 zu Art 16; EuGH Rs 241/83 Slg 1985 I 99 [126; Rn 22] - Rösler/Rottwinkel sowie Rs C 115/88 Slg 1990 I 27 [41; Rn 9] - Reichert ua/Dresdner Bank; Kohlegger, aaO 49 Rz 135). Nach der Rechtsprechung des EuGH umfasst der Begriff des dinglichen Rechtes in Art 16 EuGVÜ - welche Auslegung nach dem Vorgesagten gleichermaßen auch für Art 16 LGVÜ zu gelten hat - "Klagen, die darauf gerichtet sind, Umfang oder Bestand einer unbeweglichen Sache, das Eigentum, den Besitz oder das Bestehen anderer dinglicher Rechte hieran zu bestimmen und den Inhabern dieser Rechte den Schutz der mit ihrer Rechtsstellung verbundenen Vorrechte zu sichern" (Slg 1990 I 27 [42; Rn 11] - Reichert ua/Dresdner Bank; Czernich/Tiefenthaler, aaO Rz 10). Dabei reicht es - insofern vergleichbar der innerösterreichischen Judikatur zum § 81 Abs 1 JN (zuletzt SZ 70/87) - für die Anwendbarkeit der Nr 1 des Art 16 nicht aus, dass ein dingliches Recht an einer unbeweglichen Sache von der Klage nur berührt wird; die Klage muss vielmehr auf ein dingliches Recht und nicht auf einen schuldrechtlichen Anspruch ("persönliches Recht") gestützt sein (EuGH C 294/92 Slg 1994 I 1717 [1738; Rn 14] - Webb/Webb; Czernich/Tiefenthaler, aaO; Kropholler, aaO Rz 14 und 15); das dingliche Recht muss somit Streitgegenstand sein (Czernich/Tiefenthaler, WoBl 1999, 259). Die Klage muss also Ausfluss der Ausübung eines dinglichen Rechtes an einer unbeweglichen Sache sein (Kropholler, aaO Rz 15 aE). Im Besonderen fallen somit neben der Eigentumsklage (§ 366 ABGB) auch die Eigentumsfreiheitsklage (§ 523 ABGB), die Teilungsklage (§§ 830, 841 ABGB) bzw Grenzberichtigungsklage (§§ 850 f ABGB), die Löschungsklage (§§ 61 ff GBG) und auch die, soweit sie unbewegliche Sachen betrifft, Besitzstörungsklage (§§ 454 ff ZPO) in den Anwendungsbereich von Art 16 Nr 1; darüber hinaus auch die Klagen aus anderen beschränkt dinglichen Rechten, wie etwa die Pfandklage (§ 466 ABGB) oder die Servitutenklage (§ 523 ABGB). Auch die Geltendmachung von durch Einverleibung im Grundbuch verdinglichten Rechten, wie Vor- und Wiederkaufsrechten sowie Veräußerungs- und Belastungsverboten sollte von dieser Bestimmung umfasst werden, weil sich darauf gestützte Ansprüche direkt aus dem intabulierten Recht ableiten und sie damit unmittelbar mit einer Liegenschaft verknüpft sind, sodass die Gerichte des Belegenheitsstaats auf Grund ihrer Sachnähe am besten in der Lage sind, darüber zu entscheiden. Klagen aus Verträgen auf Übergabe einer unbeweglichen Sache aus dem Titelgeschäft, auf Einräumung eines dinglichen Rechts oder auf Einwilligung in die grundbücherliche Einverleibung sind hingegen schuldrechtlicher Natur und unterliegen demgemäß nicht Art 16 Nr 1 (Czernich/Tiefenthaler, aaO Rz 11 und 12 mwN; dieselben, WoBl 1999, 259 mit weiteren hier freilich nicht relevanten Beispielen unter den Gerichtsstand des Art 16 Nr 1 fallender Streitigkeiten), weil sie erst auf eine mit dem Prozesserfolg zu verwirklichende Verdinglichung abzielen. Für Klagen gerichtet auf Einräumung von Eigentum oder anderen dinglichen Rechten an Grundstücken (auf Grund eines Vertrages) ist damit die ausschließliche Zuständigkeit des Art 16 Nr 1 nicht gegeben (Kropholler, aaO Rz 21 mwN in FN 41; Klauser, aaO 148).

Während das Anknüpfungsmerkmal der "unbeweglichen Sache" durch die Bezugnahme auf eine im Inland gelegene und näher bezeichnete Liegenschaft unstrittig ist, ist das weitere Tatbestandsmerkmal des "dinglichen Rechtes" auslegungsbedürftig; wenngleich der EuGH hiezu - wie bereits weiter oben ausgeführt - eine Definitionsformel entwickelt hat, jedoch dadurch, dass in ihr die Formulierung "andere dingliche Rechte" gebraucht wird, "in Wahrheit alles offen lässt" (Czernich/Tiefenthaler WoBl 1999, 258), handelt es sich hiebei doch jedenfalls um eine Rechtsfigur, die den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten zwar gemeinsam ist, aber nicht überall "mit gleicher Schärfe auftritt" (vgl Schlosser-Bericht zu Art 16, Rn 166, abgedruckt in RV 34 BlgNR 20. GP, 180 sowie Lechner/Mayr, Das Übereinkommen von Lugano, 360), weshalb Schlosser (aaO Rn 168) auch meint: "Wird in einem Staat eine Klage erhoben, deren Inhalt sich auf ein Grundstück bezieht, und fragt man sich, ob die Klage ein dingliches Recht im Sinne von Art 16 Nr 1 zum Gegenstand hat, wird man die Antwort schwerlich nach einem anderen Recht geben können, als dem der Belegenheit des Grundstücks." (für eine jeweils autonome, also nach dem nationalen Recht der Belegenheit der unbeweglichen Sache ausgerichtete Bestimmung des Begriffes der dinglichen Rechte treten auch Gottwald in Münchener Komm zur ZPO, Bd 3 Rz 8 zu Art 16 IZPR [Seite 1625] sowie Schlosser, EuGVÜ [1996], Rz 4 zu Art 16 ein). Die Auffassung von Czernich/Tiefenthaler (WoBl 1999, 258), wonach "der Einordnung eines Rechts als dinglich oder persönlich nach nationalem Recht keine Bedeutung zukommt", entspricht damit nicht diesem herrschenden Meinungsstand und wird daher nicht geteilt; das entscheidende (und gemeinsame) Merkmal - auch im Sinne der Definition des EuGH - liegt jedenfalls auch nach diesen Autoren darin, dass es ein gegen jedermann wirkendes und sich in diesem Punkte von bloß persönlichen Rechten unterscheidendes handeln muss (Czernich/Tiefenthaler aaO).

Auch zur Begründung der internationalen Zuständigkeit nach Art 16 Nr 1 lit a reicht es aus, dass der Kläger schlüssig die die Zuständigkeit begründenden Tatsachen behauptet (jüngst Hüßtege, Benutzungsverhältnisse im Anwendungsbereich des Art 16 Nr 1 LGVÜ [zugleich auch Besprechung zu 2 Ob 151/98i], IPRax 1999, 477; ebenso König, Zur Prüfungspflicht beim Gerichtsstand der Streitgenossenschaft [Art 6 Z 1 LGVÜ/EuGVÜ], RZ 1997, 240). Hiezu haben sich nun die Kläger zunächst auf ihren seinerzeitigen Kaufvertrag samt Rechtseinräumung eines uneingeschränkten Gebrauchsrechtes an insgesamt 29 Parkflächen, welche die späteren Rechtserwerber der solcherart belasteten Liegenschaft als Einzelrechtsnachfolger ebenfalls gegen sich gelten lassen müssten und demgemäß in die (mit den Rechtsvorgängern vereinbarte, jedoch unterbliebene) grundbücherliche Einverleibung desselben einzuwilligen hätten, berufen. Darüberhinaus haben sie aber auch das Vorliegen einer zufolge der tatsächlichen Verhältnisse (Bodenmarkierungen, Einzäunung) jedermann, insbesondere aber auch der beklagten Partei ersichtliche, weil offenkundige Dienstbarkeit behauptet und unter Beweis gestellt.

Das dingliche Recht der Dienstbarkeit wird nach österreichischem Recht grundsätzlich nur durch Eintragung im Grundbuch erworben (§ 481 Abs 1 ABGB). Vertragliche, nicht verbücherte Servituten sind zwar zulässig, binden jedoch nur die Vertragsparteien, sind aber gegen deren Gesamtrechtsnachfolger und bei Übernahme auch durch einen Einzelrechtsnachfolger diesem gegenüber wirksam (1 Ob 128/98z; RIS-Justiz RS0011871, 0011673). Für den Begriff einer sog offenkundigen Dienstbarkeit ist es wesentlich, ob man vom dienenden Grundstück aus bei einiger Aufmerksamkeit Einrichtungen oder Vorgänge wahrnehmen kann, die das Bestehen einer Dienstbarkeit vermuten lassen (1 Ob 58/97d; RS0034803, 0011633); hiezu wird die Ansicht vertreten, dass solche offenkundige Dienstbarkeiten auch ohne bücherliche Eintragungen begründet werden können (SZ 57/38, 68/194, 69/71). Wer einen gültigen Titel besitzt, ist bei offenkundigen Dienstbarkeiten, bei denen das Eintragungsprinzip sohin durchbrochen wird, trotz Nichtverbücherung geschützt (SZ 69/71; RS0011631), sofern es nicht nach dem Willen der Parteien bei einem bloß obligatorischen Recht ohne Verbücherung verbleiben soll (RS0097244). Nach der älteren Rechtsprechung wurden unter den Begriff einer derartigen offenkundigen Dienstbarkeit grundsätzlich nur Grunddienstbarkeiten subsumiert, keineswegs aber persönliche wie das Recht des Gebrauches oder ein Wohnungsrecht, weil von außen her das Bestehen einer solchen Dienstbarkeit gar nicht wahrgenommen werden kann (RIS-Justiz RS0011633); hievon ist der Oberste Gerichtshof jedoch bereits in mehreren Entscheidungen der letzten Jahre abgewichen (SZ 68/194; 1 Ob 112/97w; 1 Ob 128/98z; RS0079882). Bei offenkundigen Dienstbarkeiten ist Gutgläubigkeit - betreffend lastenfreien Erwerb - ausgeschlossen (1 Ob 112/97w). Verträge über die Dienstbarkeit des "Gebrauchs" (so auch die Bezeichnung des Rechtes in der Klage) eines Grundstückes sind im Rechtsverkehr durchaus möglich und auch zulässig (vgl etwa SZ 48/78 im Zusammenhang mit einer Garagenbenützung).

Sind die die Zuständigkeit begründenden Tatsachen (hier: offenkundige Dienstbarkeit an einer im Inland gelegenen Liegenschaft) zugleich auch Anspruchsvoraussetzungen (für die erfolgreiche Stattgebung des Klagebegehrens) - sog "doppelrelevante Tatsachen" (König, RZ 1997, 241) -, dann ist die Frage der Zuständigkeit allein auf Grund der Klagebehauptungen zu prüfen (SZ 48/136; JBl 1980, 430; Mayr in Rechberger, ZPO Rz 4 zu § 41 JN). Dies folgt an sich schon aus § 41 Abs 2 JN, der durch die WGN 1997 BGBl I 1997/140 unberührt geblieben ist und wonach die Prüfung (der Zuständigkeit) in bürgerlichen Streitsachen "auf Grund der Angaben des Klägers, dafern diese nicht dem Gerichte bereits als unrichtig bekannt sind", zu erfolgen hat. Für den Bereich der internationalen Zuständigkeitsprüfung nach LGVÜ/EuGVÜ muss insoweit nur eine Schlüssigkeitsprüfung vorgenommen werden (König, RZ 1997, 241 mwN in FN 10), zumal eine "Missbrauchklausel" (dass nämlich die Klage nur erhoben worden ist, um den Beklagten dem für ihn zuständigen Gericht zu entziehen), wie sie in Art 6 Nr 2 verankert ist, dem Art 16 nicht beigegeben wurde.

Da die Kläger in ihrer Klage nicht bloß einen schuldrechtlichen Anspruch (als Ausfluss des seinerzeitigen Kaufvertrages mit den Rechtsvorgängern der nunmehr beklagten Partei), sondern auch die Durchsetzung (Verbücherung) einer vom Eintragungsgrundsatz nach dem Vorgesagten ausgenommenen offenkundigen Dienstbarkeit anstreben und verfolgen, es sich also nicht bloß um eine Klage handelt, auf Grund deren urteilsmäßigen Erfolges erst die Einräumung des dinglichen Rechtes am behaupteten Grundstücksteil erwirkt werden soll, muss diese insoweit bereits als Ausfluss der Ausübung eines (schon erworbenen) dinglichen Rechtes an einer unbeweglichen Sache gewertet werden.

Da das Rekursgericht dies zutreffend erkannt und beachtet hat, ist dessen die Prozesseinrede verwerfende Entscheidung somit zu bestätigen. Das Erstgericht wird daher das Verfahren unter Abstandnahme vom angezogenen Zurückweisungsgrund fortzusetzen haben. Hinzuweisen bleibt - zur Klarstellung und abschließend - auch noch darauf, dass für den Fall, dass sich im nunmehr folgenden Verfahren über den eingeklagten Anspruch herausstellen sollte, dass die - auch als Zuständigkeitsvoraussetzung - behauptete Dienstbarkeit keine offenkundige ist, dies (allenfalls, nämlich bei Verneinung auch der sonstigen anspruchsbegründenden Umstände) nicht zur (nochmaligen) Zurückweisung, sondern - vorausgesetzt, dass auch der andere Klagegrund nicht greifen sollte - bloß zur Abweisung der Klage führen müsste (EvBl 1986/85; Mayr in Rechberger, ZPO Rz 4 zu § 41 JN).

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 50 ZPO; die klagenden Parteien haben im von der beklagten Partei angestrengten Zuständigkeitszwischenstreit endgültig obsiegt.

Zum Revisionsrekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Rekursgerichtes ON 32:

Auch diese Entscheidung des Rekursgerichtes ist zutreffend (§ 510 Abs 3 zweiter Satz iVm § 528a ZPO). Aus den vorstehenden Ausführungen folgt, dass die Klage (auch) auf ein dingliches Recht (offenkundige Servitut; Durchbrechung des Intabulationsgrundsatzes) gestützt wird. Damit handelt es sich aber nicht um eine Streitanmerkung eines bloß obligatorischen, auf vertraglicher Grundlage allein beruhenden Anspruches (RS0060629). So wie bereits zu 1 Ob 292/98t (EvBl 1999/70 = immolex 1999/66) ausgeführt, führt ein Größenschluss (als Mittel der Analogiebildung) aus der Bestimmung des § 70 GBG, wonach selbst im Falle eines Klagebegehrens auf "Zuerkennung eines dinglichen Rechtes" wegen Ersitzung eine Streitanmerkung bewilligt werden kann, auch hier zum Ergebnis, dass dieselbe Rechtsfolge auch im Falle einer offenkundigen Dienstbarkeit gelten müsse; dass dies nur für den dieser Entscheidung zugrundeliegenden Fall einer durch Grundstücksteilung entstehenden offenkundigen Dienstbarkeit zu gelten habe, lässt sich derselben hingegen nicht entnehmen, zumal (siehe Nachweise ebendort) eine Klage auf Einverleibung einer offenkundigen Dienstbarkeit darin grundsätzlich und ohne weiteres für zulässig erachtet wird, auch wenn das Schrifttum kritisch gegen eine solche Ausnahme vom Eintragungsgrundsatz des § 481 ABGB eingestellt ist (Koziol/Welser II10 168; Kiendl-Wendner in Schwimann, ABGB**2 Rz 10 zu § 481). Der erkennende Senat schließt sich daher den Argumenten und Ausführungen des ersten Senates in der zitierten Entscheidung an.

Abschließend wird noch darauf hingewiesen, dass über den zwischenzeitlich am 29. 10. 1999 von der beklagten Partei auch gegen den Verbücherungsbeschluss dieser vom Rekursgericht bewilligten Streitanmerkung noch nicht entschieden ist und dieser daher seiner geschäftsordnungsmäßigen Behandlung zuzuführen sein wird.