OGH 7Ob246/18d

Spruch:

I. Die außerordentliche Revision der beklagten Partei wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.

II. Der Revision der klagenden Partei wird Folge gegeben. Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden hinsichtlich der Entscheidung über die Klagsforderung dahin teilweise bestätigt und abgeändert, dass sie in diesem Umfang – unter Einbeziehung der in Rechtskraft erwachsenen Abweisung – als Teilurteil zu lauten haben:

„Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei an rückständigem Unterhalt 1.098,56 EUR für November 2011, 1.284 EUR für Dezember 2011, monatlich 1.235 EUR von 1. 1. 2012 bis 30. 4. 2013, 1.230 EUR von 1. 5. 2013 bis 30. 6. 2015, 1.078 EUR von 1. 7. 2015 bis 31. 12. 2015, 1.060 EUR von 1. 1. 2016 bis 31. 12. 2016, 1.057 EUR von 1. 1. 2017 bis 31. 5. 2018, jeweils samt 4 % Zinsen seit dem jeweils Zweiten eines jeden Monats binnen 14 Tagen sowie ab 1. 6. 2018 einen monatlichen Unterhaltsbetrag von 1.057 EUR, jeweils am Ersten eines jeden Monats im Vornherein zu zahlen.

2. Das Mehrbegehren die beklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei 49 EUR von 1. 1. 2012 bis 30. 4. 2013, 54 EUR von 1. 5. 2013 bis 30. 6. 2015, 206 EUR von 1. 7. 2015 bis 31. 12. 2015, 224 EUR von 1. 1. 2016 bis 31. 12. 2016, 227 EUR von 1. 1. 2017 bis 31. 5. 2018, jeweils samt 4 % Zinsen seit dem jeweils Zweiten eines jeden Monats sowie ab 1. 6. 2018 einen weiteren monatlichen Unterhaltsbetrag von 227 EUR, jeweils am Ersten eines jeden Monats im Vorhinein zu zahlen, wird abgewiesen.

3. Die Kostenentscheidung bleibt der Endentscheidung vorbehalten.“

Im Übrigen – sohin hinsichtlich der Entscheidung über die Gegenforderung – werden die Entscheidungen der Vorinstanzen aufgehoben. Die Rechtssache wird im Umfang dieser Aufhebung an das Erstgericht zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung zurückverwiesen.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Entscheidungsgründe:

Die Streitteile schlossen am 30. 5. 1987 die Ehe. Diese wurde am 24. 11. 2011 aus dem überwiegenden Verschulden des Beklagten geschieden.

Während aufrechter Ehe war der Beklagte leitender Angestellter einer Bank und erzielte ein überdurchschnittliches Einkommen. Die Vermögens-verwaltung für beide Parteien hatte mit Einverständnis der Klägerin der Beklagte inne. Seit 2008 befindet er sich in Pension.

Um die Jahreswende 2008 auf 2009 gründeten die Streitteile zusammen mit E* S* ein Schulungscenter, das EDV‑Schulungen für das AMS anbot. Verantwortlich für das Unternehmen zeichnete die Klägerin als nicht protokollierte Einzelunternehmerin. Entscheidungen im Innenverhältnis traf der Beklagte.

Der Beklagte sollte das Kapital zur Verfügung stellen und dieses an ihn, sobald das Unternehmen erfolgreich läuft, mit angemessener Rendite rückgeführt werden. Die Finanzierung des Unternehmensaufbaus erfolgte sodann auch durch eine vom Beklagten um den Jahreswechsel 2008 auf 2009 erlangte Abfertigung, durch die Auflösung von von ihm während der Ehe gebildeter Vermögensanlagen sowie in weiterer Folge über sein Einkommen in Form seiner Pensionszahlungen. An Investitionen für das Schulungscenter wurden vom Beklagten jedenfalls 75.000 EUR getätigt. Weiters leistete er 2009 über 14.000 EUR von seinem Girokonto für das Schulungscenter, weitere 14.000 EUR wurden von ihm in bar aufgewendet. Mit diesen Beträgen beglich er Gehälter bzw Honorare von Beschäftigten. Zudem kam er für weitere Verbindlichkeiten des Schulungscenters im Ausmaß von 15.000 EUR, ebenfalls in bar, auf. Infolge der laufenden Zahlungen durch den Beklagten für das Schulungscenter war sein Girokonto ab Jahresmitte 2009 permanent überzogen. Im Oktober 2009 erreichte der Minusstand etwa 60.000 EUR.

Im Spätsommer 2009 ging der Beklagte eine außereheliche Beziehung ein. In weiterer Folge kam es zu eskalierenden Auseinandersetzungen zwischen den Parteien.

Am 5. 11. 2009 widerrief die Klägerin die Zeichnungsberechtigung des Beklagten für das Unternehmenskonto des Schulungscenters auf Anraten ihres Rechtsvertreters, eine erneute Erteilung wurde von der Klägerin verweigert.

Aufgrund der Vorkommnisse war die Klägerin für mehrere Wochen stationär im * Spital. Sie handelte nicht mutwillig, sondern war aufgrund ihrer psychischen Konstitution, ausgelöst durch die Vorfälle zwischen dem Beklagten und ihr, nicht in der Lage, ihren Aufgaben im Unternehmen entsprechend nachzukommen.

Der Beklagte nahm – überwiegend zur Abdeckung des auf seinem Girokonto bestehenden Minusstands aufgrund der laufenden Ausgaben für das Schulungscenter – mit Kreditvereinbarung vom 18. 11. 2009 einen Sofortkredit über 80.000 EUR (Rückzahlung inklusive Verzinsen 100.436,40 EUR) auf und leistet beginnend mit 5. 12. 2009 die monatlichen Rückzahlungsraten von 500 EUR. Mit 60.000 EUR (inklusive anteiligen Zinsen von 12.000 EUR) der Kreditsumme deckte er sein Girokonto ab. Er ging eine weitere Kreditverbindlichkeit von 21.573,15 EUR per 15. 5. 2010 ein, wobei die Kreditrate ebenso etwa 500 EUR monatlich betrug. Der Kredit wurde vom Beklagten im Jahr 2012 oder 2013 rückgeführt. Dass mit diesem Kredit Ausgaben der Unternehmen beglichen wurden, kann nicht festgestellt werden.

In der Folge erwirkte die Klägerin am 9. 6. 2010 eine einstweilige Verfügung gegen den Beklagten, wonach er weder die Geschäftsräumlichkeiten noch die Ehewohnung – eine Genossenschaftswohnung – betreten durfte. Nutzungsberechtigter der Wohnung war der Beklagte. Bis zum Zeitpunkt der Wegweisung hatte der Beklagte die Wohnbeiträge inklusive Betriebskosten bestritten. Nach der Wegweisung zahlten weder er noch die Klägerin Wohnbeiträge. Schlussendlich beglich der Beklagte im Dezember 2010 den Rückstand von 6.000 EUR, um die Wohnung behalten zu können.

Das Schulungscenter stellte mit Ende April 2010 seine Tätigkeit ein. Der Beklagte nahm Ausstattung im Wert von etwa 60.000 EUR in das von ihm bereits am 1. 10. 2010 eröffnete neue Schulungscenter mit. Nach Konkurseröffnung am 14. 11. 2016 wurde dessen Schließung angeordnet.

Am 29. 10. 2012 brachte der Beklagte einen Antrag auf Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse ein, wobei Gegenstand der Aufteilung das in Kroatien befindliche, laut Grundbuch im Alleineigentum der Klägerin stehende und während aufrechter Ehe erworbene Grundstück ist. Das Verfahren ist noch nicht beendet.

Seit 11. 7. 2015 ist der Beklagte neuerlich verheiratet. Seine Frau geht keiner entgeltlichen Beschäftigung nach. Im September 2010 adoptierte er den 2001 geborenen leiblichen Sohn seiner jetzigen Frau, der derzeit ein College besucht.

Der Beklagte bezog im hier relevanten Zeitraum Einkünfte von jedenfalls 3.800 EUR monatlich (14 mal jährlich). Die Klägerin verfügte ab 2010 über Notstandshilfe von anfänglich 13,02 EUR täglich, ab 1. 9. 2010 von 14,24 EUR täglich (430 EUR monatlich). Mit Bescheid vom 13. 12. 2010 wurde ihr eine bedarfsorientierte Mindestsicherung von durchschnittlich 310 EUR monatlich bis 30. 4. 2011 zuerkannt. Seit 2012 bezieht sie eine Berufsunfähigkeitspension von 484,23 EUR, seit Mai 2013 von 492,94 EUR, seit 2016 von 515,45 EUR sowie seit 2017 von 519,58 EUR monatlich, jeweils 14 mal jährlich. Die Klägerin war und ist auch unter Anspannung all ihrer Kräfte am allgemeinen Arbeitsmarkt nicht vermittelbar.

Die Klägerin begehrte zuletzt einen monatlichen Unterhaltsbetrag von 1.098,56 EUR für November 2011 und 1.284 EUR ab Dezember 2011. Der Beklagte verfüge über ein monatliches Einkommen von 4.491,66 EUR, sie hingegen beziehe lediglich Notstandshilfe bzw Berufsunfähigkeitspension. Der Beklagte habe sie ständig bedroht und ein ihre psychische Gesundheit erheblich beeinträchtigendes Verhalten gesetzt, sodass sie nicht arbeitsfähig sei. Die vom Beklagten geltend gemachten Gegenforderungen würden eines Rechtsgrundes entbehren. Im Übrigen sei Verjährung eingetreten. Außerdem stünden der Geltendmachung der Gegenforderungen die Bestimmung des § 293 EO entgegen.

Der Beklagte beantragte die Klagsabweisung. Die Klägerin trage an ihrer psychischen Verfassung selbst schuld. Sie habe das Schulungscenter bewusst ruiniert, um Unterhalt zu erhalten. Der Beklagte habe beträchtliche Kreditrückzahlungen tätigen müssen. Seit 1. 10. 2010 habe er kein Einkommen, seine Pension habe er in sein neu gegründetes Unternehmen eingebracht. Er habe wieder geheiratet und ein Kind adoptiert, wodurch sich seine allfällige Unterhaltspflicht verringere. Im Übrigen stünden ihm Gegenforderungen in Höhe von 382.883,10 EUR samt Zinsen seit Jänner 2011 zu. So schulde die Klägerin ihm 90.000 EUR aus dem Verlust eines Dessous‑ und Bademodengeschäfts, 6.000 EUR an Mietzinsnachzahlungen, 68.000 EUR aus zwei Honorarnoten für Arbeitsleistungen für das Schulungscenter und 6.203,70 EUR für eine Versicherungsauszahlung vom 15. 4. 2010. Die Klägerin und C* C*, seien an der E* GmbH (E*) je zur Hälfte beteiligt gewesen. Er habe je 17.500 EUR für die Stammeinlage der beiden Gesellschafter aufgewendet. Er habe 60.000 EUR für die Einrichtung des Schulungscenters und der zuletzt von der E* betriebenen Pizzeria gezahlt und Behebungen von seinem Girokonto in Höhe von 26.243 EUR getätigt. Er habe einen Kredit von 100.436,40 EUR für die Firmen der Klägerin aufgenommen. In Höhe von 8.500 EUR habe er Forderungen des C* C* beglichen.

Das Erstgericht erkannte die eingeklagte Forderung mit einem monatlichen Unterhaltsbetrag von 1.098,56 EUR für November 2011, 1.284 EUR für Dezember 2011, 1.235 EUR von 1. 1. 2012 bis 30. 4. 2013, 1.230 EUR von 1. 5. 2013 bis 30. 6. 2015, 1.078 EUR von 1. 7. 2015 bis 31. 12. 2015, 1.060 EUR von 1. 1. 2016 bis 31. 12. 2016 und 1.057 EUR von 1. 1. 2017 bis 31. 5. 2018 als zu Recht bestehend (Punkt 1.). Die Gegenforderung erkannte das Erstgericht mit 735,56 EUR für November 2011, 921 EUR für Dezember 2011, 986 EUR von 1. 1. 2012 bis 31. 12. 2012, 963 EUR von 1. 1. 2013 bis 30. 4. 2013, 968 EUR von 1. 5. 2013 bis 31. 12. 2013, 948 EUR von 1. 1. 2014 bis 31. 12. 2014, 933 EUR von 1. 1. 2015 bis 30. 6. 2015, 781 EUR von 1. 7. 2015 bis 31. 12. 2015, 778 EUR von 1. 1. 2016 bis 31. 12. 2016, 774 EUR von 31. 12. 2017 (richtig wohl 1. 1. 2017) bis 31. 12. 2017, 754 EUR von 1. 1. 2018 bis 31. 5. 2018 als zu Recht bestehend. Hinsichtlich der Unterhaltsbeiträge ab 1. 6. 2018 wies es die Aufrechnungseinrede ab (Punkt 2.). Es verpflichtete den Beklagten, der Klägerin an rückständigem Unterhalt monatlich 363 EUR von 1. 11. 2011 bis 31. 12. 2011, 249 EUR von 1. 1. 2012 bis 31. 12. 2012, 272 EUR von 1. 1. 2013 bis 30. 4. 2013, 262 EUR von 1. 5. 2013 bis 31. 12. 2013, 282 EUR von 1. 1. 2014 bis 31. 12. 2014, 297 EUR von 1. 1. 2015 bis 31. 12. 2015, 282 EUR von 1. 1. 2016 bis 31. 12. 2016, 283 EUR von 1. 1. 2017 bis 31. 12. 2017 sowie von 303 EUR von 1. 1. 2018 bis 31. 5. 2018, jeweils samt 4 % Zinsen seit dem jeweils 2. eines jeden Monats binnen 14 Tagen, sowie ab 1. 6. 2018 einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von 1.057 EUR jeweils am 1. eines jeden Monats im Vorhinein zu zahlen (Punkt 3.). Das Mehrbegehren, der Beklagte sei schuldig, der Klägerin monatlich 735,56 EUR für November 2011, 921 EUR für Dezember 2011, 1.035 EUR von 1. 1. 2012 bis 31. 12. 2012, 1.012 EUR von 1. 1. 2013 bis 30. 4. 2013, 1.022 EUR von 1. 5. 2013 bis 31. 12. 2013, 1.002 EUR von 1. 1. 2014 bis 31. 12. 2014, 987 EUR von 1. 1. 2015 bis 31. 12. 2015, 1.002 EUR von 1. 1. 2016 bis 31. 12. 2016, 1.001 EUR von 1. 1. 2017 bis 31. 12. 2017, von 981 EUR von 1. 1. 2018 bis 31. 5. 2018, jeweils samt 4 % Zinsen seit dem jeweils 2. eines jeden Monats sowie ab 1. 6. 2018 einen weiteren monatlichen Unterhaltsbetrag von 227 EUR jeweils am 1. eines jeden Monats im Vorhinein zu zahlen, wies es ab (Punkt 4.).

Für die Unterhaltsberechnung sei ein Einkommen des Beklagten von 3.800 EUR netto – 14 mal jährlich – anzusetzen. Die Klägerin beziehe eine Berufsunfähigkeitspension, sie sei auch unter Anspannung ihrer Kräfte nicht in der Lage, einer Beschäftigung nachzugehen. Seitens der Klägerin sei somit der Pensionsbezug als Einkommen anzusehen. Unter Berücksichtigung der den Beklagten treffenden (zusätzlichen) Unterhaltspflichten errechne sich der jeweils zu leistende Unterhalt wie aus Punkt 1. des Urteilsspruchs ersichtlich.

Der Beklagte habe 75.000 EUR an Investitionen, sowie weitere 60.000 EUR für das Schulungscenter ausgegeben. Der Wert der von ihm mitgenommenen Einrichtung betrage ebenso 60.000 EUR. Die Parteien hätten zu Beginn des Aufbaus des Schulungscenters die Vereinbarung getroffen, dass die aus dem Einkommen des Beklagten fließenden finanziellen Investitionen in Form der Erträge des Unternehmens an ihn rückgeführt würden, sobald das Unternehmen entsprechende Erträge abwerfe. Durch das Ende der ehelichen Lebensgemeinschaft und die Konflikte zwischen den Parteien habe die Situation eine wesentliche Änderung erfahren, wobei die Klägerin dem Beklagten, welcher bis dahin wesentliche Leitungsfunktionen im Unternehmen inne gehabt habe, diese Funktion entzogen und damit die alleinige Verantwortung für den Betrieb des Unternehmens übernommen habe. Dadurch sei auch das Risiko für den Unternehmenserfolg auf sie alleine übergegangen, weshalb die Beträge von der Klägerin rückforderbar seien. Die Aufrechnung der dem Beklagten zustehenden Gegenforderung mit der fälligen Klagsforderung sei bis zum Existenzminimum zulässig. Eine Aufrechnung gegen künftig fällig werdende Unterhaltsansprüche sei hingegen nicht möglich. Die Investitionssumme des Beklagten von 75.000 EUR finde im Aufrechnungszeitraum Deckung.

Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil. Eine Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens sei nur hinsichtlich der Liegenschaft in Kroatien begehrt. Die Aufteilungsmasse sei aber grundsätzlich durch die bei Ablauf der Jahresfrist des § 95 EheG vorliegenden Parteienanträge bindend festgelegt. Eine Präzisierung des Begehrens, nicht jedoch die Ausdehnung sei nach Ablauf der Jahresfrist zulässig, sodass hinsichtlich der Investitionen jetzt nicht (mehr) nach Aufteilungskriterien vorgegangen werden könne.

Durch die Entziehung der Zeichnungsberechtigung des Beklagten habe die Klägerin die Verantwortung für das Schulungscenter de facto übernommen und auch klargelegt, dass sie das ihr gehörige Unternehmen nunmehr alleine zu führen wünsche. Unter diesen Umständen sei auch die wirtschaftliche Verantwortung ihr zuzurechnen. Die Investitionen des Beklagten in das gemeinsame Unternehmen seien als Gegenforderung anzuerkennen. Diese sei nicht verjährt. Die Unterhaltsbemessungsgrundlage eines Unterhaltspflichtigen und Gemeinschuldners erfahre durch eine Konkurseröffnung keine Änderung, wenn dieser weiterhin Einnahmen aus unselbständiger Tätigkeit erziele, sodass für die Zeit nach Konkurseröffnung insoweit von einer unveränderten Bemessungsgrundlage auszugehen sei.

Gegen die Klagsstattgebung wendet sich die außerordentliche Revision des Beklagten.

Gegen die Klagsabweisung infolge Berücksichtigung der Gegenforderung wendet sich die Revision der Klägerin mit einem Abänderungsantrag; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

In der ihm freigestellten Revisionsbeantwortung begehrt der Beklagte, die Revision zurückzuweisen; hilfsweise ihr nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

I.  außerordentliche Revision des Beklagten

Die Revision des Beklagten ist zurückzuweisen.

1. Die in seiner Berufung gerügte Mangelhaftigkeit des Verfahrens erster Instanz, dass das Erstgericht kein aktuelles neurologisch‑psychiatrisches Sachverständigengutachten zur Frage der Erwerbsfähigkeit der Klägerin eingeholt habe, wurde bereits vom Berufungsgericht verneint. Nach ständiger Rechtsprechung können Mängel des Verfahrens erster Instanz, die vom Berufungsgericht nicht als solche erkannt worden sind, auch nicht als Revisionsgrund nach § 503 Z 2 ZPO geltend gemacht werden (RIS‑Justiz RS0042963).

2.1 Nach ständiger Rechtsprechung wird bei Bemessung des Unterhalts des schlechter verdienenden Ehegatten als Orientierungshilfe ein 40%iger Anteil am gesamten Familiennettoeinkommen zugrunde gelegt (RS0012492). Bei einer konkurrierenden Sorgepflicht für Kinder ist der Prozentsatz um etwa 4 % pro Kind zu verringern (vgl RS0009547); ein Abzug von etwa 4 % ist auch bei einer Sorgepflicht des Unterhaltspflichtigen für einen nicht berufstätigen zweiten Ehegatten gerechtfertigt (RS0012492 [T4]).

2.2 Schulden des Unterhaltspflichtigen vermindern nicht schlechthin die Unterhaltsbemessungsgrundlage (RS0047491). Auch Kreditrückzahlungsraten sind grundsätzlich nicht „absetzfähig“ (vgl RS0047491 [T9, T13]). Schulden können allerdings unter bestimmten Voraussetzungen nach billigem Ermessen berücksichtigt werden. Für eine Interessenabwägung inwieweit Schulden eine Abzugspost von der Unterhaltsbemessungsgrundlage darstellen, sind der Zeitpunkt und die Art ihrer Entstehung, der Zweck für den sie aufgenommen wurden, das Einverständnis des Ehepartners zu dieser Schuldenaufnahme, die Dringlichkeit der Bedürfnisse des Verpflichteten und des Berechtigten sowie das Interesse an einer Schuldtilgung und daran, die Verbindlichkeit nicht weiter anwachsen zu lassen und dadurch die Leistungsfähigkeit des Verpflichteten nicht herabzudrücken, maßgeblich (RS0079451). Die Beweislast dafür, dass Schulden ausnahmsweise und nach billigem Ermessen eine Abzugspost von der Unterhaltsbemessungsgrundlage darstellen, trifft den Unterhaltspflichtigen (RS0047491 [T1], RS0079451 [T7]).

2.3 Der Beklagte argumentiert hier lediglich, dass seine aktuelle familiäre Situation (neuerliche Verehelichung, Adoption eines Sohnes) zur unterhaltsmindernden Berücksichtigung der von ihm geleisteten Kreditraten führen müsse. Diese neue familiäre Situation fand aber ohnedies bereits Eingang in den von den Vorinstanzen herangezogenen Prozentsatz von 33 %.

2.4 Da der Beklagte damit schon keinen ausreichenden Grund dafür darlegt, die Kreditraten von der Bemessungsgrundlage in Abzug zu bringen, stellt sich auch die von ihm als erheblich angesehene Frage nicht, ob seine Kreditverbindlichkeiten doppelt, nämlich einerseits durch Abzug der Kreditraten von der Bemessungsgrundlage und andererseits durch Einwand der Kreditverbindlichkeit als Gegenforderung, berücksichtigt werden dürften.

3. Vermeintliche sekundäre Feststellungsmängel sind qualitativ der Rechtsrüge zuzuordnen (RS0043304 [T3]). Die Feststellungsgrundlage ist nur dann mangelhaft, wenn Tatsachen fehlen, die für die neuerliche Beurteilung wesentlich sind und dies Umstände betrifft, die nach dem Vorbringen der Parteien und den Ergebnissen des Verfahrens zu prüfen waren (RS0053317).

3.1 Es steht fest, dass die Klägerin im Zusammenhang mit ihren das Schulungscenter betreffenden Entscheidungen nicht mutwillig handelte, sondern sie krankheitsbedingt nicht in der Lage war, ihren Aufgaben nachzukommen. Da die Vorinstanzen zum Grund und zur Motivation der Klägerin im Zusammenhang mit dem Betriebsende ohnedies Feststellungen trafen (wenn auch nicht im Sinn des Beklagten), kann der Vorwurf des rechtlichen Feststellungsmangels (hier behauptete absichtliche Schädigung des Beklagten) nicht erfolgreich erhoben werden (RS0053317 [T1]).

3.2 Wenn der Beklagte im Zusammenhang mit der Behauptung, eine – in der Revision nicht näher konkretisierte – Wohnkostenersparnis der Klägerin sei auf ihren Geldunterhaltsanspruch anzurechnen, vermeint, dass der Hinweis des Berufungsgerichts, die Klägerin lebe unbestritten seit 2010 nicht mehr in der ehelichen Wohnung, den Auszugszeitpunkt im Jahr 2010 nicht ausreichend konkret darstelle, übersieht er, dass ohnedies klagsgegenständlich nur ein Unterhaltsanspruch ab November 2011 ist.

3.3 Entgegen der Ansicht des Beklagten erfährt die Unterhaltsbemessungsgrundlage allein durch den Umstand einer Konkurseröffnung über das Vermögen des Unterhaltspflichtigen keine Änderung (vgl RS0125930). Es bleibt daher auch im Insolvenzfall bei dem zuvor dargestellten Grundsatz, dass eine Reduktion der Unterhaltsbemessungsgrundlage durch Schuldzahlungen nur ausnahmsweise in Betracht kommt. Dabei liegt es am Schuldner, die Berücksichtigungsmöglichkeit vor, während und bei den Nachwirkungen des Insolvenzverfahrens zu behaupten und unter Beweis zu stellen (4 Ob 139/15t), was hier gleichfalls nicht erfolgte.

4. Zusammengefasst zeigt der Beklagte keine erhebliche Rechtsfrage auf. Einer weiteren Begründung bedarf dieser Beschluss nicht (§ 510 Abs 3 ZPO).

II. Revision der Klägerin

Die Revision der Klägerin ist aus Gründen der Rechtssicherheit zulässig, sie ist im Sinn des Aufhebungsantrags auch berechtigt.

1. Die Klägerin wendet sich gegen die Berücksichtigung einer vom Beklagten eingewandten Gegenforderung. Sämtliche seiner erhobenen Gegenforderungen würden aus der Zeit der aufrechten ehelichen Gemeinschaft stammen und seien daher im Aufteilungs‑ nicht aber im Unterhaltsverfahren zu berücksichtigen.

2. Die prozessuale Aufrechnungseinrede ist die Einwendung der Gegenforderung des Beklagten mit dem Ziel, die Aufrechnung mit der Klagsforderung im Wege einer Gerichtsentscheidung über Bestand und Aufrechenbarkeit der Gegenforderung herbeizuführen (RS0033911).

2.1 Erfolg kann eine prozessuale Aufrechnungseinrede nur dann haben, wenn die Aufrechnung nach materiellem Recht zulässig ist. Das bedeutet, dass die Voraussetzungen für die materielle Kompensation, nämlich Gegenseitigkeit, Fälligkeit, Gültigkeit und Gleichartigkeit vorliegen (vgl 10 Ob 58/13x mwN). Überdies darf kein Aufrechnungsverbot bestehen (Deixler‑Hübner in Fasching/Konecny 3 III/2 § 391 Rz 41; Koziol/Spitzer in KBB5 § 1438 Rz 1).

2.1.1 Die gesetzliche Aufrechnung setzt die Fälligkeit beider Forderungen, also sowohl der Forderung des Aufrechnenden gegen den Aufrechnungsgegner als auch die Forderung des Aufrechnungsgegners gegen den Aufrechnenden voraus. Vor Fälligkeit beider Forderungen ist die Aufrechenbarkeit grundsätzlich nicht gegeben. Nur für die Forderung des Aufrechnungsgegners, gegen die aufgerechnet werden soll, ist die Fälligkeit nicht zu fordern, wenn der Aufrechnende berechtigt ist, vorzeitig zu zahlen (10 Ob 58/13x). Somit lag jedenfalls bei Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz keine Fälligkeit der Forderungen der Klägerin auf laufenden monatlichen Unterhalt ab 1. 6. 2018 vor (vgl 10 Ob 58/13x), was die Vorinstanzen zutreffend erkannten.

2.1.2 Sind beide Forderungen auf Geld gerichtet, so sind sie unabhängig vom jeweiligen Schuldgrund gleichartig (3 Ob 80/03s mwN).

2.2 Nach der EO‑Novelle 1991 sind gesetzliche Unterhaltsleistungen beschränkt pfändbare Forderungen nach § 290a Abs 1 Z 10 EO. Nach dieser Bestimmung darf eine gesetzliche Unterhaltsforderung nur nach Maßgabe des § 291a EO (unpfändbarer Freibetrag, „Existenzminimum“); § 291b EO (Besonderheiten bei Exekutionen wegen Unterhaltsansprüchen) und § 291c EO (Besonderheiten bei Exekutionen wegen wiederkehrender Leistungen) gepfändet werden. Die Aufrechnung ist gegen den pfändbaren Teil einer gesetzlichen Unterhaltsforderung unbeschränkt zulässig, gegen ihren unpfändbaren Teil hingegen nur dann, wenn eine der Voraussetzungen des § 293 Abs 3 EO erfüllt ist (RS0000760; 3 Ob 80/03s; 4 Ob 204/02g [Aufrechnung im Titelverfahren]).

3.1 Die Vorinstanzen beurteilten eine Forderung des Beklagten im Ausmaß von 69.138,56 EUR als zu Recht bestehend. Er habe 2009 in dieser Höhe Investitionen in das Unternehmen der Klägerin geleistet. Durch die Entziehung der Zeichnungsberechtigung des Beklagten habe die Klägerin „de facto die Verantwortung übernommen und klar gelegt, dass sie das ihr gehörige Unternehmen nunmehr allein zu führen wünscht“. Diese rechtliche Beurteilung der Vorinstanzen ist nicht tragfähig. Eine Gegenforderung benötigt eine Anspruchsgrundlage. Eine solche ist dabei in Bezug auf eine Verpflichtung der Klägerin, dem Beklagten „getätigte Investitionen“ zu ersetzen, weder aus den Feststellungen noch aus der angeführten rechtlichen Beurteilung im Ansatz erkennbar. Selbst wenn man die Beurteilung der Vorinstanzen dahin verstehen sollte, dass ausgehend von einer Vereinbarung zwischen den Streitteilen eine Gewinn‑ sowie Verlustbeteiligung an die Mitwirkung des Beklagten im Unternehmen gekoppelt gewesen sein sollte, erklärt dies nicht, aus welchem Grund der Beklagte seine getätigten Investitionen (also weder Gewinn – noch Verlust) aus einem Zeitraum vor Entzug seines Zeichnungsrechts zurückverlangen können soll.

3.2 Im Übrigen sind Gegenforderungen aufzuschlüsseln (RS0034059), der Sachverhalt ist zu konkretisieren (3 Ob 217/11z), aus dem auch ersichtlich sein muss, aus welchem Rechtsgrund die Forderung zur Aufrechnung herangezogen wird.

Diesen Anforderungen entspricht das bisherige Vorbringen des Beklagten, das sich im Wesentlichen darin erschöpft, sich noch dazu ziffernmäßig ständig ändernde Forderungen zu nennen, die die Klägerin ihm „schuldet“ , nicht. Ein einen Rechtsgrund für das Bestehen der eingewandten Forderungen spezifizierender Sachverhalt lässt sich bislang nicht erkennen.

3.3 Dies kann allerdings nicht zur sofortigen Verneinung des Bestands der Gegenforderungen führen. Der Oberste Gerichtshof darf die Partei nicht mit einer Rechtsansicht überraschen, die sie nicht beachtet haben und auf die sie das Gericht auch nicht hingewiesen hat (vgl 4 Ob 37/16v [allgemein RS0037300]). Vielmehr ist den Parteien Gelegenheit zu geben, ihr bisher unschlüssiges Begehren insofern zu verdeutlichen und zu präzisieren (RS0037300 [T36, T40]; vgl auch RS0037076).

4. Im Hinblick auf die in einem erfolgte Zurückweisung der außerordentlichen Revision des Beklagten, die allein sich gegen die Höhe der Klagsforderung richtete, ist diese daher abschließend geklärt.

4.1 Gemäß § 391 Abs 3 ZPO kann ein Teilurteil über den Klagsanspruch dann ergehen, wenn kein rechtlicher Zusammenhang besteht. Ein solcher Zusammenhang zwischen Forderung und Gegenforderung ist dann gegeben, wenn sie aus einem einheitlichen Vertrag, einer einzigen gesetzlichen Vorschrift, einem einheitlichen Rechtsverhältnis oder aus einem einheitlichen, unter einem gleichen rechtlichen Gesichtspunkt zu beurteilenden Lebenssachverhalt hergeleitet werden (RS0040702).

Davon kann hier keine Rede sein. Die Klägerin begehrt gesetzlichen Unterhalt gemäß §§ 66 ff EheG. Der Beklagte hält dem – dies ist seinem Vorbringen zu den Gegenforderungen bereits jetzt zu entnehmen – Ersatz für von ihm in die Firmen der Klägerin getätigte Investitionen, für eine Mietzinsnachzahlung sowie Entgelt für Arbeitsleistungen entgegen. Eine der Zulässigkeit eines Teilurteils über die Klagsforderung entgegenstehende Konnexität der Gegenforderungen ist nicht zu erkennen.

5. Das fortgesetzte Verfahren ist daher auf die Gegenforderungen beschränkt. Das Erstgericht hat den Beklagten zu einem schlüssigen Vorbringen aufzufordern und auf dieser Grundlage gegebenenfalls weitere Feststellungen zu treffen. Dabei ist Folgendes zu beachten:

5.1 Soweit ein Aufrechnungsverbot besteht, wäre der Antrag des Beklagten gegen die Klagsforderung mit einer Gegenforderung aufzurechnen, zurückzuweisen.

5.2 Die Tatsache, dass das Prozessgericht für die Gegenforderung unzuständig ist, hindert das aufrechnungsweise Geltendmachen grundsätzlich nicht. Gegenforderungen, für die der streitige Rechtsweg nicht zulässig ist, können aber im streitigen Verfahren nicht aufrechnungsweise eingewendet werden. Nur dann, wenn derartige Ansprüche von der zuständigen Behörde – also dem Außerstreitrichter – schon rechtskräftig zuerkannt worden sind, können sie im Zivilprozess aufrechnungsweise zur Schuldtilgung eingewendet werden (RS0033861 [T11, T16]).

5.2.1 Der Gesetzgeber hat das Verfahren nach den §§ 81 ff EheG in das außerstreitige Verfahren verwiesen. Nach den Grundsätzen der Rechtsprechung besteht ein Vorrang des Aufteilungsverfahrens. Soweit aufzuteilendes Vermögen der Ehegatten betroffen ist, soll zuerst dessen Rechtszuständigkeit im Außerstreitverfahren geklärt werden; erst nach erfolgter Klärung, dass einzelne Gegenstände, Ersparnisse oder Rechte nicht der Aufteilung unterliegen, können Rechtsstreitigkeiten der Ehegatten untereinander im streitigen Weg geführt werden. Damit soll verhindert werden, dass das in einem Rechtsstreit gewonnene Ergebnis durch eine noch mögliche Rechtsgestaltung im Außerstreitverfahren umgestoßen oder überholt wird (RS0111605).

5.2.2 Der Ablauf der materiell‑rechtlichen Frist des § 95 EheG bewirkt das Erlöschen des Aufteilungsanspruchs (RS0057726) und führt damit zwingend zur Abweisung des Aufteilungsantrags. Diesen materiell-rechtlichen Abweisungsgrund hat das Aufteilungsgericht im Rahmen des eingeleiteten Aufteilungsverfahrens zu beurteilen (5 Ob 178/15k).

5.2.3 Die Frage der Zulässigkeit des Rechtswegs für die Gegenforderungen kann derzeit nicht beurteilt werden, weil nach dem bisherigen Vorbringen des Beklagten offen ist, welche Ansprüche er überhaupt geltend macht. Sollte sich nach entsprechender Erörterung mit dem Beklagten aber ergeben, dass er mit der Aufteilung unterliegenden Ansprüchen aufzurechnen beabsichtigt, wäre sein Antrag auf Aufrechnung in diesem Umfang zurückzuweisen.

5.3.1 Die aufrechnungsweise eingewendete Gegenforderung ist dann nicht verjährt, wenn sie im Zeitpunkt der Entstehung der Hauptforderung noch nicht verjährt war. Auch mit verjährten Forderungen kann aufgerechnet werden, sofern sie in dem Zeitpunkt, in dem sich die gegenseitigen Forderungen erstmals aufrechenbar gegenüberstanden noch nicht verjährt waren (RS0034016 [T5]). Auch die Geltendmachung eines Anspruchs im Wege der Aufrechnungseinrede unterbricht den Lauf der Verjährungsfrist (RS0034611).

5.3.2 Die Frage der Verjährung (einzelner) Gegenforderungen hängt damit vorrangig davon ab, ob und welchen Anspruch der Beklagte konkret geltend macht.

6. Der Revision der Klägerin war daher Folge zu geben, die Urteile der Vorinstanzen im Umfang sämtlicher– der im Einzelnen einer Teilrechtskraft nicht fähigen (RS0041347 [T2]) – Gegenforderungen aufzuheben und die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückzuverweisen.

7. Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 ZPO.