OGH 5Ob145/09y

Spruch:

1. Die Revisionsrekursbeantwortungen des Antragstellers und der Antragsgegnerin werden zurückgewiesen.

2. Beiden Revisionsrekursen wird nicht Folge gegeben.

Der Antragsteller hat seine Barauslagen des Revisionsrekursverfahrens selbst zu tragen.

Begründung:

Die Antragsgegnerin, eine gemeinnützige Wohnbaugesellschaft, errichtete auf einem zu diesem Zweck im Jahr 1994 gekauften Grundstück eine Wohnungseigentumsanlage. Der Antragsteller war Wohnungseigentumsbewerber und übernahm seine Wohnung Top Nr. 56 im Jahr 1998 zur Benützung.

Am 20. 12. 2002 stellte er bei der Schlichtungsstelle einen Antrag auf Überprüfung der Angemessenheit des vereinbarten Preises gemäß § 22 Abs 1 Z 6 WGG sowie auf Schaffung eines Rückzahlungstitels. Mangels Entscheidung der Schlichtungsstelle innerhalb von drei Monaten rief die Antragsgegnerin das Gericht an.

Im ersten Rechtsgang wies das Erstgericht das Antragsbegehren aufgrund des wechselseitigen Vorbringens und der vorgelegten Urkunden ohne weiteres Beweisverfahren mit der Begründung ab, der Antragsteller habe durch die Unterfertigung des Kaufvertrags auf die ihm zu diesem Zeitpunkt bereits bekannten Einwendungen gegen die Abrechnung wirksam verzichtet (ON 5).

Nach Aufhebung dieser Entscheidung durch das Rekursgericht (ON 12) legte die Antragsgegnerin über Auftrag des Erstgerichts gemäß § 22 Abs 2 Z 1 WGG dem Gericht am 4. 7. 2004 die Endabrechnung über die Bau- und Grundkosten samt Belegen vor (ON 16).

Mit Beschluss vom 9. 7. 2004 trug das Erstgericht dem Antragsteller auf, binnen sechs Monaten die von ihm behaupteten Berechnungsfehler kurz und vollständig anzugeben, gleichzeitig verständigte es die übrigen Vertragspartner iSd § 22 Abs 2 Z 2 WGG durch Hausanschlag am 14. 7. 2004 (ON 17 und 18). Der Antragsteller erhob mit Schriftsatz vom 11. 11. 2004 (ON 22) eine Reihe von - für das gegenständliche Revisionsrekursverfahren im Detail derzeit nicht relevanten - Einwänden gegen die Richtigkeit und Vollständigkeit der gelegten Abrechnung, die sowohl die verrechneten Grund- und Verwaltungskosten als auch die eigentliche Baukostenabrechung betrafen.

Im zweiten Rechtsgang schloss das Erstgericht die Verhandlung neuerlich, ohne einen Beweisbeschluss nach § 22 Abs 2 Z 3 WGG zu fassen, gab mit Sachbeschluss vom 31. 8. 2005 dem Antragsbegehren überwiegend statt und verpflichtete die Antragsgegnerin zur Rückzahlung eines Überschreitungsbetrags von 10.854,76 EUR sA an den Antragsteller (ON 35).

Dem dagegen erhobenen Rekurs der Antragsgegnerin gab das Rekursgericht mit Beschluss vom 22. 3. 2006 (ON 41) Folge und hob den angefochtenen Sachbeschluss ohne Rechtskraftvorbehalt zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung auf. In die Prüfung des Antrags nach § 22 Abs 1 Z 6 WGG seien die gesamten Herstellungskosten einzubeziehen, sodass auch gegen Grund- und Aufschließungskosten erhobene Bemängelungen gemeinsam mit den Baukosten zu prüfen seien. Deren Prüfung erfordere aber zwingend die Einhaltung der in § 22 Abs 2 Z 3 und 4 WGG vorgegebenen Verfahrensschritte, nämlich sowohl die Fassung eines gesondert anfechtbaren Beweisbeschlusses als auch die Einholung eines Sachverständigengutachtens.

Im dritten Rechtsgang erhob der Antragsteller am 31. 5. 2006 weitere Bemängelungen gegen die gelegte Abrechnung (ON 42), zu deren von der Antragsgegnerin bestrittenen Rechtzeitigkeit er sich auf neue Informationen berief. Im Übrigen sei die gelegte Abrechnung derart unvollständig, dass die Frist zur Bekanntgabe der beanstandeten Berechnungsfehler überhaupt nicht wirksam zu laufen begonnen habe.

Im dritten Rechtsgang fasste das Erstgericht schließlich einen in die Punkte Grundkostenabrechnung („A“), Baukostenabrechnung („B“) und Baukostenaufteilung („C“) gegliederten Beschluss über im Detail angeführte Bemängelungen des Antragstellers, zu denen jeweils Beweis durch ein Immobiliensachverständigengutachten aufzunehmen sein werde (ON 56). Das mit dem Schriftsatz ON 42 vom 31. 5. 2006 nachgeschobene Antragsvorbringen nahm das Erstgericht - ohne es förmlich zurückzuweisen - wegen Verspätung nicht in seinen Beweisbeschluss auf.

Mit dem nunmehr angefochtenen Beschluss wies das Rekursgericht den Rekurs des Antragstellers gegen den Beweisbeschluss insoweit zurück, als er sich gegen dessen Abschnitte „A“ und „C“ richtete. Auch wenn das Verfahren auf die Prüfung der gesamten Herstellungskosten abziele, sei der Beweisbeschluss nach § 22 Abs 2 Z 1 iVm Z 3 WGG nach dem Gesetzeswortlaut (seit dem 3. WÄG) nur insoweit gesondert anfechtbar, als er die Baukostenabrechnung betreffe.

Im Übrigen gab das Rekursgericht dem Rechtsmittel des Antragstellers teilweise Folge und änderte den erstgerichtlichen Beschluss in dessen Punkt „B“) dahin ab, dass zu vier (von insgesamt vierzehn) Beweisthemen nur Beweis durch Urkunden aufzunehmen sein werde, weil es dabei um reine Rechtsfragen gehe. Dagegen habe der Gesetzgeber zur Erhebung strittiger Tatsachen zwingend die Beiziehung eines Sachverständigen angeordnet, sodass der angefochtene Beweisbeschluss in seinen übrigen Punkten zu bestätigen sei.

Mit der Begründung, es bestehe keine gesicherte oberstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage, ob die Einholung eines Sachverständigengutachtens nach § 22 Abs 2 Z 4 WGG bloß fakultativ oder obligatorisch sei, erklärte das Rekursgericht im dritten Rechtsgang den ordentlichen Revisionsrekurs für zulässig.

Gegen diese Entscheidung erheben sowohl der Antragsteller als auch die Antragsgegnerin einen jeweils von der Gegenseite beantworteten Revisionsrekurs.

Der Antragsteller bekämpft die Entscheidung des Rekursgerichts wegen Mangelhaftigkeit des Rekursverfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung. Er strebt die Abänderung der Rekursentscheidung dahin an, dass der erstinstanzliche Beschluss zur Gänze aufgehoben und eine neuerliche Entscheidung, vorzugsweise durch einen anderen Richter, getroffen werden möge. In eventu begehrt er die Aufhebung des Punktes 2) der Rekursentscheidung über die teilweise Zurückweisung seines Rekurses und Abänderung des Punktes 3) der Rekursentscheidung dahin, dass der Beweisbeschluss „nur in dem in § 22 Abs 2 Z 3 WGG vorgesehenen Umfang hinsichtlich konkret zu bezeichnender entscheidungswesentlicher strittiger Tatsachen ergeht“ und überhaupt kein Sachverständigenbeweis vorgesehen werden möge.

Rechtliche Beurteilung​

Die Antragsgegnerin begehrt die Wiederherstellung des erstgerichtlichen Beweisbeschlusses.

Beide Revisionsrekurse sind aus dem vom Rekursgericht angeführten Grund zulässig, weil die betroffene Rechtsfrage offenkundig einer über den Einzelfall hinaus wesentlichen Klarstellung bedarf, sie sind aber nicht berechtigt.

1. Einseitigkeit des Rekursverfahrens

Trotz der ausnahmsweise durch das Gesetz angeordneten gesonderten Anfechtbarkeit eines Beweisbeschlusses nach § 22 Abs 2 Z 3 WGG handelt es sich dabei um keinen Sachbeschluss und keine „Entscheidung über die Sache“ iSd § 68 Abs 1 AußStrG, sondern einen verfahrensrechtlichen Beschluss mit einseitigem Rechtsmittelverfahren. Die wechselseitigen Revisionsrekursbeantwortungen sind daher als unzulässig zurückzuweisen (RIS-Justiz RS0044447; zuletzt 5 Ob 111/08x).

2. Zum Rekurs des Antragstellers

2.1. Mit seiner Behauptung einer Nichtigkeit des erstinstanzlichen Verfahrens wegen „fehlender Sachkenntnis“ der zuständigen Richterin, woraus er auch eine Mangelhaftigkeit des Rekursverfahrens ableitet, zeigt der Revisionsrekurswerber keinen der in § 66 AußStrG taxativ aufgezählten (RIS-Justiz RS0120213; Fucik/Kloiber, AußStrG § 66 Rz 1) Revisionsrekursgründe auf. Das Rekursgericht hat sich mit dem Rekursvorbringen des Antragstellers zu diesem Thema eingehend auseinandergesetzt, sodass die Verneinung des gerügten Verfahrensmangels auch nicht mehr mit Revisionsrekurs bekämpft werden kann (vgl RIS-Justiz RS0043405 [T45]; RS0121265; RS0030748; RS0050037).

2.2. Den Argumenten des Antragstellers gegen die Auffassung, zur Prüfung der Baukostenabrechnung sei nach § 22 Abs 2 Z 4 WGG jedenfalls zwingend ein Sachverständiger zu bestellen, kommt dagegen prinzipiell Berechtigung zu.

Diese der Rekursentscheidung zu Grunde gelegte Interpretation wurde in der Literatur - soweit überblickbar - bisher nicht vertreten. Das Rekursgericht leitet sie allein aus dem Wortlaut des Gesetzes ab, berücksichtigt aber nicht, dass die normative Anordnung „ist" in § 22 Abs 2 Z 4 WGG sich auf die Auferlegung und Quote eines Kostenvorschusses bezieht, der zur Durchführung „eines" (nicht etwa: „des") Sachverständigenbeweises erforderlich ist. Mit dieser Anordnung wird offenkundig der Grundregel des § 365 ZPO (iVm § 35 AußStrG), wonach ein Kostenvorschuss dem Beweisführer aufzutragen ist, für die besonderen Erfordernisse des Verfahrens nach § 22 Abs 2 WGG derogiert (vgl Korinek et al, WGG § 22 Anm 18).

Eine Absicht des Gesetzgebers, das Verfahren zwingend mit üblicherweise zeitaufwändigen und kostspieligen Beweisaufnahmen durch Sachverständige zu befrachten, selbst wenn sie nach Art bzw Umfang der strittigen Tatsachen objektiv nicht erforderlich sein sollten, kann auch aus den Materialien zu § 22 WGG (AB zum WGG 1979 in 1220 BlgNR 14. GP 4) nicht abgeleitet werden. Eine solche Anordnung würde im Gegenteil dem darin betonten Leitgedanken der Verfahrensökonomie zuwiderlaufen. Die Bestimmungen des § 2 Abs 2 Z 3 und 4 WGG, insbesondere die gesonderte Anfechtbarkeit des obligatorischen Beweisbeschlusses, sollen nur der für das weitere Verfahren bindenden Abgrenzung und Gliederung des Prozessstoffs dienen (vgl Korinek aaO § 22 WGG Anm 17; Popper, WGG 206 f [zu § 22 Abs 2 Z 3]), also eine Straffung und keine Ausweitung des Verfahrens bewirken.

Eine ausnahmslos zwingende Anordnung des Sachverständigenbeweises stünde zu tragenden Grundsätzen des Außerstreitverfahrens im Widerspruch. Das Gericht darf sich nach § 33 Abs 1 und 2 AußStrG im Beweisverfahren jedes ihm geeignet erscheinenden Beweismittels, insbesondere auch der Zuziehung eines Sachverständigen, bedienen und selbst dann Beweise aufnehmen und Erkundigungen einholen, wenn sich alle Parteien dagegen aussprechen (vgl RIS-Justiz RS0043235 [T1], RS0040563). Es ist nach § 31 Abs 3 AußStrG zwar berechtigt, vorhandene Fachkenntnisse anstelle der Einholung eines Sachverständigengutachtens zu verwerten, dazu aber keineswegs verpflichtet (Fucik/Kloiber, AußStrG§ 31 Rz 3; Rechberger in Rechberger, AußStrG § 31 Rz 5; Rüffler, Der Sachverständige im Zivilprozess, 56).

Andererseits kann es in einem vom Untersuchungsgrundsatz beherrschten Verfahren auch keine Bindung des Gerichts an den Verzicht einer Partei (hier des Antragstellers) auf den Sachverständigenbeweis geben (Palten, Die Anwendung der ZPO-Bestimmungen über die Beweise als Besonderheit gegenüber den allgemeinen Anordnungen des AußStrG, insb im Verfahren nach dem WGG, ÖJZ 1980, 426 ff).

2.3. Die allein maßgebliche Beurteilung, ob im konkreten Fall zum Beweis für die strittigen Tatsachen ein Sachverständigengutachten erforderlich ist oder ob die gewöhnlich vorauszusetzende Fachkunde des Richters ausreicht, obliegt aber den Tatsacheninstanzen und gehört zum Bereich der vom Obersten Gerichtshof nicht zu überprüfenden Beweiswürdigung (vgl 8 Ob 559/89; weiters [zur ZPO] RIS-Justiz RS0043414; RS0043320 [T9]; RS0043311).

2.4. Zur Frage, in welchem Umfang der Beweisbeschluss nach § 22 Abs 2 Z 3 WGG angefochten werden kann, ist zu berücksichtigen, dass er (nur) „die Tatsachen“ zu bezeichnen hat, über die Beweis aufzunehmen sein wird. Die Überprüfung durch die Rechtsmittelgerichte kann sich daher schon nach dem Gesetzeswortlaut nur auf die Vollständigkeit der zu erhebenden Tatsachen und deren rechtliche Relevanz, aber nicht auf die dazu in Aussicht genommenen Beweismittel beziehen.

Ungeachtet seiner Anfechtbarkeit bindet der Beweisbeschluss nach § 22 Abs 2 Z 3 WGG das Gericht nämlich im weiteren Verfahren auch nicht an die bereits beschlossenen Beweismittel (vgl RIS-Justiz RS0044447). Behauptete Mängel im Zusammenhang mit der Beweiswürdigung können erst im Rechtsmittelverfahren über die Sachentscheidung geltend gemacht werden (vgl 5 Ob 162/92).

2.5. Die Zurückweisung des Rekurses des Antragstellers gegen die Punkte „A“ und „C“ des erstgerichtlichen Beweisbeschlusses entspricht dem Gesetzeswortlaut. Die besonderen Verfahrensregeln nach § 22 Abs 2 WGG betreffen explizit nur die Entscheidung über alle im Zusammenhang mit den Baukosten stehenden Fragen, aber nicht die gesamten Herstellungskosten (Würth/Zingher/Kovanyi, Miet- und Wohnrecht21 § 22 WGG Rz 8). Einen Anhaltspunkt für eine allfällige planwidrige Lücke dieser Bestimmung vermag der Revisionsrekurs nicht aufzuzeigen, zumal sogar innerhalb der Bestimmung des § 22 Abs 2 WGG zwischen Herstellungskosten einerseits und Baukosten (für die besondere Verfahrensbestimmungen gelten) andererseits unterschieden wird.

Gegen dieses Ergebnis vermag der Revisionsrekurswerber auch nicht erfolgreich ins Treffen zu führen, dass das Rekursgericht in seinem Beschluss vom 22. 3. 2006 im zweiten Rechtsgang (ON 41) eine Aufhebung des gesamten erstinstanzlichen Sachbeschlusses wegen Nichteinhaltung des Verfahrens nach § 22 Abs 2 WGG für erforderlich erachtet hatte. Die rechtliche Überprüfung früherer Instanzentscheidungen ist zunächst nicht Gegenstand des Revisionsrekursverfahrens. Davon abgesehen stünde das Verfahrensziel, eine einheitliche Entscheidung über die Angemessenheit des Kaufpreises zu treffen, Teilerledigungen grundsätzlich entgegen.

2.6. Der Antragsteller argumentiert weiters, das Erstgericht habe einen anfechtbaren Beweisbeschluss fassen wollen, den das Rekursgericht nicht in einen teilweise unanfechtbaren umdeuten habe dürfen. Er verkennt dabei, dass sich die Anfechtbarkeit eines Beschlusses nicht nach dem tatsächlichen oder vermeintlichen Entscheidungswillen des Gerichts bestimmt, sondern nach der gesetzlich vorgesehenen Entscheidungsform (RIS-Justiz RS0036324 [T7], RS0041859 [T1]). Überhaupt nicht nachvollziehbar ist das Argument, ein nicht selbstständig anfechtbarer Entscheidungsinhalt müsse deswegen ein unzulässiger Inhalt sein.

2.7. Den Ausführungen zur Nichtberücksichtigung der nachgeschobenen Einwendungen des Antragstellers gegen die Baukostenabrechnung ist entgegenzuhalten, dass der Beweisbeschluss seiner Aufgabe einer Strukturierung des Prozessstoffs und einer Straffung des Verfahrens nur gerecht werden kann, wenn nach Ablauf der - ohnehin relativ langen - Frist des § 22 Abs 2 Z 2 WGG geltend gemachte Berechnungsfehler von der Berücksichtigung im Verfahren ausgeschlossen sind. Diese Rechtsfolge lässt sich auch nicht mit der Berufung auf eine Unvollständigkeit der vorgelegten Abrechnung umgehen, weil das Fehlen von relevanten Teilrechnungen oder Belegen aus der Abrechnung erkennbar ist und daher schon innerhalb der Sechsmonatsfrist gerügt werden kann und muss. Dies erkennt der Antragsteller auch selbst und verweist darauf, seiner diesbezüglichen Rügeobliegenheit ohnehin nachgekommen zu sein. Soweit dies der Fall ist, sind die betroffenen Teile der Abrechnung aber jedenfalls schon aufgrund dieser fristgerechten Bemängelung einer inhaltlichen Prüfung zu unterziehen. Auf die Überlegungen des Revisionsrekurses dazu, nach welcher Methode der angemessene Preis zu ermitteln sein würde, wenn Entscheidungsgrundlagen mangels Mitwirkung der Antragsgegnerin nicht aufgeklärt werden könnten, ist im gegenwärtigen Verfahrensstadium der Überprüfung des Beweisbeschlusses nicht einzugehen.

2.8. Der Revisionsrekurs vertritt schließlich den Standpunkt, der vom Rekursgericht inhaltlich geprüfte und teilweise abgeänderte Teil des Beweisbeschlusses bezeichne nicht die Tatsachen, über welche Beweis aufzunehmen sein werde, sondern enthalte fast ausschließlich Rechtsfragen. Es ist ihm zwar zuzugestehen, dass die vom Rekursgericht übernommenen Formulierungen des Erstgerichts zum Teil auch der rechtlichen Beurteilung zuzuordnende Elemente enthalten und sicher eine präzisere Bezeichnung der zu erhebenden Tatsachen möglich gewesen wäre; zu der Ansicht, es handle sich überhaupt um reine Rechtsfragen, kann der Antragsteller aber nur gelangen, indem er seinen eigenen Prozessstandpunkt unreflektiert bereits als erwiesen zu Grunde legt.

So stellt es zwar eine Rechtsfrage dar, ob Bauverwaltungskosten pauschaliert verrechnet werden durften; selbst ein unzulässiger Pauschalbetrag bewirkt aber nicht zwangsläufig einen überhöhten Kaufpreis. Von einer Verletzung des Günstigkeits- und Kostendeckungsprinzips und damit von einer Teilnichtigkeit einer diesen Prinzipien widersprechenden Preisvereinbarung kann nur gesprochen werden, wenn insgesamt mehr verrechnet wurde, als die gesetzlichen Entgelts- bzw Preisbestimmungen zulassen. Andernfalls würde in Verletzung des auch die gemeinnützigen Bauvereinigungen bindenden Kostendeckungsprinzips jeder Kalkulations- oder Verrechnungsfehler einseitig zu Lasten der gemeinnützigen Bauvereinigung gehen (5 Ob 288/99k = SZ 72/168; RIS‑Justiz RS0112613). Es bedarf daher jedenfalls der Ermittlung und Feststellung der tatsächlichen Kosten, um eine Überschreitung des zulässigen Maßes ermitteln zu können.

Die Frage, ob Vertragserrichtungskosten sowie Kosten und Gebühren für Grundbuchshandlungen notwendig waren oder doppelt verrechnet wurden, setzt ebenfalls vor ihrer rechtlichen Beurteilung Tatsachenfeststellungen voraus, um welche Kosten und Gebühren für welche Leistungen es sich dabei gehandelt hat; dasselbe gilt für die bemängelten Kosten diverser Privatgutachten.

Die Beurteilung, ob Finanzierungskosten wegen unberechtigter Verrechnung von Eigenmittelzinsen zu hoch angesetzt wurden, erfordert vor der Beurteilung, ob das Verrechnen dieser Zinsen zulässig war, konkrete Feststellungen über die Höhe der Beträge, der Zinsfüße sowie der Laufzeiten.

Die Frage, ob ein Zinsfuß zulässig war, erfordert Tatsachenfeststellungen über die zum jeweiligen Zeitpunkt maßgeblichen Referenzwerte. Auch die Feststellung, für welche Aufwendungen von der Antragsgegnerin Mittel der Wohnbauförderung herangezogen wurden, gehört dem Tatsachenbereich an, gleichfalls die Feststellung, welche konkreten Kosten der Errichtung des Kindertagesheims zuzuordnen sind, ob und wann eine bestimmte Rückstellung aufgelöst wurde, wie diese in die Abrechnung eingeflossen ist und in welcher Höhe tatsächlich eine Rücklage gebildet wurde.

Welche Beweismittel letztlich heranzuziehen sind, um die erforderlichen Feststellungen treffen zu können, insbesondere ob zur Ermittlung strittiger Umstände auch auf das besondere Fachwissen eines Sachverständigen zurückgegriffen werden muss, bleibt dem Ermessen der Tatsacheninstanzen überlassen.

Dem Rekurs des Antragstellers war daher im Ergebnis ein Erfolg zu versagen.

3. Zum Revisionsrekurs der Antragsgegnerin

Die Antragsgegnerin wendet sich nur gegen den abändernden Teil der Rekursentscheidung, und zwar aus dem Rechtsmittelgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung.

Soweit sie in ihren Ausführungen der Rechtsansicht des Rekursgerichts beitritt, im Verfahren nach § 22 Abs 2 WGG sei immer zwingend ein Sachverständiger zu bestellen, ist die Antragsgegnerin auf die Erledigung der Rechtsrüge des Antragstellers (Punkt 2.2.) zu verweisen.

Das Rekursgericht hat mit dem abändernden Teil seines angefochtenen Beschlusses auch nicht gegen eine innerprozessuale Bindungswirkung seines Beschlusses vom 22. 3. 2006 (ON 41) verstoßen. Diesem Aufhebungsbeschluss lag zwar (aber nicht nur) die vom erkennenden Senat nicht gebilligte Rechtsansicht zu Grunde, ein Sachverständiger müsse jedenfalls bestellt werden, auch damals hat das Rekursgericht jedoch keineswegs die Ansicht vertreten, der Sachverständige hätte auch bloße Rechtsfragen zu lösen.

Dem Revisionsrekurs der Antragsgegnerin kann daher ebenfalls kein Erfolg beschieden sein.

Gemäß § 37 Abs 3 Z 19 MRG aF iVm § 22 Abs 4 WGG (Art 10 Abs 3 WohnAußStrBeglG) hat der Antragsteller die verzeichneten Barauslagen seines erfolglosen Rechtsmittels selbst zu tragen.