OGH 13Os112/24f

Spruch:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Aus ihrem Anlass werden das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in der Subsumtion der vom Schuldspruch 1 umfassten Tat nach § 28a Abs 2 Z 1 SMG, demzufolge auch im Strafausspruch (einschließlich der Vorhaftanrechnung), sowie im Konfiskations- und im Einziehungserkenntnis aufgehoben und es wird die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht für Strafsachen Graz verwiesen.

Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf die Aufhebung des Strafausspruchs verwiesen.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

[1] Mit dem angefochtenen Urteil wurde * Y* jeweils eines Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall und Abs 2 Z 1 SMG (1) und der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach § 28 Abs 1 erster Satz und Abs 2 SMG (2) sowie mehrerer Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 zweiter Fall und Abs 2 SMG (3) schuldig erkannt.

[2] Danach hat er – soweit im Verfahren über die Nichtigkeitsbeschwerde von Bedeutung – in G* und W* vorschriftswidrig Suchtgift

(1) mit auf Tatbildverwirklichung über Teilmengen gerichtetem Vorsatz, der auch die kontinuierliche Tatbegehung über eine längere Zeit und den daran geknüpften Additionseffekt umfasste, in einer die Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge anderen überlassen, indem er vom 17. November 2023 bis zum 20. Jänner 2024 in einer Vielzahl von Angriffen zusammen 360 Gramm Heroin (enthaltend 32,4 Gramm Heroin-Base) an * F* (US 4) sowie weitere Mengen dieses Wirkstoffs an unbekannte Abnehmer gewinnbringend verkaufte, wobei er in der Absicht handelte, sich durch die wiederkehrende Begehung „derartiger Tathandlungen“ längere Zeit hindurch ein nicht bloß geringfügiges fortlaufendes Einkommen zu verschaffen und er (nach dem Urteilssachverhalt [US 4] auch die Voraussetzungen des § 70 Abs 1 Z 3 zweiter Fall StGB iVm § 70 Abs 3 zweiter Satz StGB [dazu RIS‑Justiz RS0130966] erfüllend) schon einmal, nämlich mit Urteil des Landesgerichts Eisenstadt vom 19. Dezember 2019, AZ 7 Hv 63/19k, wegen einer Straftat nach § 28a Abs 1 SMG verurteilt worden war, sowie

(2) in einer das Fünfzehnfache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge mit dem Vorsatz besessen, dass es in Verkehr gesetzt werde, nämlich

(a) am 4. Jänner 2024 1.000 Gramm Methamphetamin (enthaltend 776,2 Gramm Methamphetamin-Base) und

(b) am 28. Dezember 2023 140 Gramm Kokain (enthaltend 110,4 Gramm Cocain‑Base).

Rechtliche Beurteilung​

[3] Dagegen wendet sich die auf § 281 Abs 1 Z 5 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten.

[4] Die Feststellungen zum Schuldspruch 1 (US 4) haben die Tatrichter vor allem auf die – den Angeklagten weitgehend im Sinn des diesbezüglichen Anklagevorwurfs belastende, vom Gericht als insoweit glaubhaft erachtete – Zeugenaussage des F* in der polizeilichen Vernehmung im Zusammenhalt mit einer Mehrzahl weiterer Beweisergebnisse (unter anderem der Zeugenaussage des jene Vernehmung durchführenden Polizeibeamten sowie auf dem Mobiltelefon des Beschwerdeführers gesicherter Bildaufnahmen, die entsprechende Suchtgiftquantitäten zeigen) und daran geknüpfte Plausibilitätserwägungen gestützt (US 6 bis 8).

[5] Dem Vorwurf der Unvollständigkeit (Z 5 zweiter Fall) zuwider hat das Schöffengericht weder die dazu konträren Angaben des genannten Zeugen in der Hauptverhandlung noch die leugnende Verantwortung des Angeklagten „unberücksichtigt“ gelassen, sondern beides – ausdrücklich – als unglaubhaft verworfen (US 10 und 11).

[6] Dass sich die Feststellungen zum Schuldspruch 2 (US 5) mit der dazu angestellten Beweiswürdigung (US 8 f) „nicht in Einklang bringen“ ließen (Z 5 dritter Fall), wird mit bloßer Kritik an Letzterer nur substratlos behauptet.

[7] Der Einwand, „[f]ür derartige Feststellungen“ reiche „das abgeführte Beweisverfahren zweifelsohne nicht aus“, spricht – seinem Inhalt nach – keine Anfechtungskategorie des herangezogenen (oder sonst eines in §§ 281 Abs 1, 281a StPO normierten) Nichtigkeitsgrundes an.

[8] Indem die Beschwerde (vom Gericht ohnedies erwogene) Beweisergebnisse eigenständig würdigt und daraus – teils unter Berufung auf den Grundsatz „in dubio pro reo“ (siehe aber RIS‑Justiz RS0102162) – dem Beschwerdeführer günstigere Schlussfolgerungen einfordert als die vom Schöffengericht gezogenen, bekämpft sie bloß die den Tatrichtern vorbehaltene Beweiswürdigung (§ 258 Abs 2 StPO) nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen (§ 283 Abs 1 StPO) Berufung wegen des Ausspruchs über die Schuld.

[9] Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher – im Einklang mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – gemäß § 285d Abs 1 StGB bereits bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen.

[10] Aus ihrem Anlass überzeugte sich der Oberste Gerichtshof jedoch, dass dem angefochtenen Urteil in mehrfacher Hinsicht nicht geltend gemachte, dem Angeklagten zum Nachteil gereichende materielle Nichtigkeit anhaftet (§ 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO):

1. § 28a Abs 2 Z 1 SMG verlangt (iVm § 70 StGB) unter anderem die Absicht des Täters, sich durch die wiederkehrende Begehung von (nicht Suchtgiftüberlassungen schlechthin, sondern) Taten nach § 28a Abs 1 SMG, also solchen Taten längere Zeit hindurch ein den Voraussetzungen des § 70 Abs 2 StGB entsprechendes Einkommen zu verschaffen, die (nicht bloß insgesamt, sondern) jeweils in Bezug auf eine die Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigende Suchtgiftquantität begangen werden (RIS‑Justiz RS0130966 [T4], vgl auch RS0130965). Eine solche Intention des Angeklagten bringen die tatrichterlichen Feststellungen aber nicht zum Ausdruck:

[11] Ihnen zufolge war sein (die kontinuierliche Begehung und den daran geknüpften Additionseffekt umfassender) Vorsatz auf „Tatbildverwirklichung in Teilmengen“ in der Form gerichtet, dass (nicht schon durch einzelne Überlassungshandlungen, sondern bloß) „in Summe die Grenzmenge überschritten“ wird (US 5). Damit wurde eine alle vom Schuldspruch 1 umfassten Suchtgiftüberlassungen miteinschließende tatbestandliche Handlungseinheit, also eine einzige Tat nach § 28a Abs 1 (fünfter Fall) SMG (dazu im gegebenen Zusammenhang RIS‑Justiz RS0124018 und RS0133289), festgestellt (woran – mit Blick auf die erwähnten Konstatierungen zur subjektiven Tatseite – der Umstand nichts ändert, dass sich dem Urteilssachverhalt [US 4] zufolge einige der Suchtgiftüberlassungen an F* – objektiv – schon je für sich auf die Grenzmenge übersteigende Suchtgiftquantitäten bezogen haben).

[12] Zur Gewerbsmäßigkeit (§ 28a Abs 2 Z 1 SMG iVm § 70 StGB) wurde festgestellt, dem Angeklagten sei es darauf angekommen, sich durch wiederkehrende Begehung „derartiger Tathandlungen“ – im Kontext also: nicht jeweils einer Tat nach § 28a Abs 1 SMG, sondern bloßer Handlungsfragmente einer (nach den zuvor referierten Urteilskonstatierungen) vom Schuldspruch umfassten einzigen „solchen“ (§ 70 Abs 1 StGB) Tat – ein Einkommen im Sinn des § 70 Abs 1 und 2 StGB zu verschaffen. Auf dieser Sachverhaltsbasis ist – nach dem zuvor Gesagten – die Subsumtion der betreffenden Tat (auch) nach der Qualifikationsnorm des § 28a Abs 2 Z 1 SMG verfehlt (§ 281 Abs 1 Z 10 StPO).

[13] 2. Dem Ausspruch der Konfiskation (§ 19a StGB) „d[er] sichergestellte[n] Feingrammwaage, d[es] Mobiltelefon[s] sowie d[es] Notizbuch[s]“ (US 2) liegen keine Feststellungen zugrunde, die in Bezug auf alle davon umfassten Gegenstände die rechtliche Annahme (§ 19a Abs 1 StGB) trügen, sie seien sowohl instrumenta oder producta sceleris als auch zur Zeit der Entscheidung erster Instanz im Eigentum des Beschwerdeführers gestanden (§ 281 Abs 1 Z 11 erster Fall StPO). Außerdem wurde eine Prüfung der von § 19a Abs 2 StGB verlangten Verhältnismäßigkeit – Nichtigkeit aus § 281 Abs 1 Z 11 dritter Fall StPO begründend (RIS‑Justiz RS0088035 [T7]) – gänzlich unterlassen.

[14] 3. „Gemäß § 34 SMG“ ordnete das Schöffengericht die Einziehung „d[es] sichergestellte[n] Suchtgift[s]“ an (US 2). Insoweit lässt das Ersturteil offen, ob der – durch diese Bezeichnung allein nicht hinreichend determinierte (RIS‑Justiz RS0121298 [T9]) – Gegenstand der Einziehung zu einer der festgestellten (Anlass‑)Taten (vgl RIS‑Justiz RS0088115 [T3]) in dem von § 26 Abs 1 StGB (iVm § 34 SMG) geforderten Verhältnis steht (dazu Hinterhofer in Hinterhofer [Hrsg] SMG² § 34 Rz 13 ff), was Nichtigkeit aus § 281 Abs 1 Z 11 erster Fall StPO begründet (13 Os 86/24g [Rz 17]).

[15] Die aufgezeigte materielle Nichtigkeit führte zur Aufhebung des angefochtenen Urteils – nicht aber des zugleich gefassten Beschlusses auf Absehen vom Widerruf bedingter Strafnachsicht (RIS‑Justiz RS0100194 [T18, T19 und T23] und Ratz, WK‑StPO § 289 Rz 7) – wie aus dem Spruch ersichtlich bereits bei der nichtöffentlichen Beratung (§ 285e StPO).

[16] Hinzugefügt sei, dass dem Schuldspruch 2 ein von der Generalprokuratur ausgemachter, gegebenenfalls ebenfalls amtswegig aufzugreifender (§ 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO) Rechtsfehler mangels Feststellungen zur subjektiven Tatseite (§ 281 Abs 1 Z 9 lit a StPO) nicht anhaftet.

[17] Dieser Schuldspruch umfasst nach den Urteilsfeststellungen (US 5 und 6) zwei selbständige (gleichartige) Taten nach § 28 Abs 1 erster Satz SMG (2 a und b), die – infolge Tatverfangenheit einer das Fünfzehnfache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Suchtgiftquantität (§ 28 Abs 2 SMG) – zu einer Subsumtionseinheit sui generis (dazu im gegebenen Zusammenhang RIS‑Justiz RS0117464 und Matzka/Zeder/Rüdisser, SMG³ § 28b Rz 34) in Gestalt eines Verbrechens nach § 28 Abs 1 erster Satz und Abs 2 SMG zusammengefasst wurden.

[18] Dem Urteilssachverhalt zufolge hat der Angeklagte am 4. Jänner 2024 1.000 Gramm Methamphetamin (mit einem Reinheitsgrad von 77,62 %, somit 776,2 Gramm Methamphetamin-Base) und am 28. Dezember 2023 140 Gramm Kokain (mit einem Reinheitsgrad von 78,88 %, somit 110,4 Gramm Cocain‑Base) jeweils mit Inverkehrsetzungsvorsatz besessen (US 5 und 6).

[19] Erstere Suchtgiftquantität entspricht – rechtlich gesehen – mehr als dem 77‑Fachen der für jenen Wirkstoff, letztere Suchtgiftquantität mehr als dem Siebenfachen der für diesen Wirkstoff festgelegten Grenzmenge (§ 28b SMG).

[20] Die Feststellung, der Angeklagte habe jeweils „[ge]wusst“, dass er jene „1.000 Gramm Methamphetamin“ und diese „140 Gramm Kokain“ „besitzt, um [sie] in Folge in Verkehr zu setzen, und dies auch „[ge]wollt“ (US 6), bringt daher den von § 28 Abs 1 erster Satz und Abs 2 SMG geforderten, auf Tatbegehung in Bezug auf Suchtgift in einer sowohl (jeweils) die Grenzmenge als auch (insgesamt, fallkonkret aber auch schon mit einer von beiden Taten [2 a] für sich allein) deren Fünfzehnfaches übersteigenden Menge gerichteten Vorsatz (vgl Matzka/Zeder/Rüdisser, SMG³ § 28 Rz 17 und RIS-Justiz RS0088011, zum Vorsatzerfordernis der Deliktsqualifikation unter dem Aspekt des Zusammenrechnungsgrundsatzes insbesondere 11 Os 93/21t [Rz 21] mwN) deutlich genug zum Ausdruck (vgl 11 Os 85/17k, 86/17g, 91/17t).

[21] Mit seiner gegen den Strafausspruch gerichteten Berufung war der Angeklagte auf die Aufhebung zu verweisen.

[22] Der Kostenausspruch, der die amtswegige Maßnahme nicht umfasst (RIS‑Justiz RS0101558), beruht auf § 390a Abs 1 StPO.