OGH 2Ob130/16f

Spruch:

Beiden Revisionen wird Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden aufgehoben und es wird die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung nach allfälliger Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Die im Zeitpunkt der Klagseinbringung noch lebende M***** H***** war die Mutter der am 28. 2. 2008 verstorbenen Erblasserin und starb ihrerseits während des vorliegenden Prozesses am ***** (ON 38), sodass jetzt deren Verlassenschaft klagende Partei ist. Der Einfachheit halber wird die Verlassenschaft nach der Klägerin im Folgenden Klägerin genannt.

Die beklagte Rechtsanwältin ist aufgrund des Testaments vom 17. 2. 2000 Alleinerbin nach der Erblasserin; der Beklagten wurde deren Verlassenschaft rechtskräftig eingeantwortet.

Gegenstand des Verfahrens ist der von der Klägerin geforderte Pflichtteil nach ihrer Tochter, der neben deren Witwer ein Neuntel beträgt (§§ 757, 766 ABGB idF vor dem ErbRÄG 2015 BGBl I 2015/87).

Im Revisionsverfahren sind nur mehr folgende Umstände strittig:

a) die Nachlasszugehörigkeit einer Eigentumswohnung in M*****, deren Wert unter Berücksichtigung eines der Klägerin eingeräumten Fruchtgenussrechts mit 68.611,55 EUR außer Streit steht;

b) ob das mit 41.788,45 EUR bewertete, soeben erwähnte Fruchtgenussrecht nur mit einem Neuntel des Werts der erwähnten Eigentumswohnung (7.623,51 EUR) oder im vollen Betrag vom Pflichtteilsanspruch der Klägerin abzuziehen ist;

c) die Nachlasszugehörigkeit eines auf den Namen der Erblasserin und der Klägerin lautenden Wertpapierplans mit einem Wert von 25.321,70 EUR (*****) sowie eines auf den Namen der Erblasserin und der Klägerin lautenden Sparbuchs mit einem Wert von 32.311,70 EUR (*****).

Folgende Feststellungen sind noch entscheidungsrelevant:

Die Ehegatten N***** (Erblasserin und ihr Ehemann) besprachen mit den Streitteilen ihre Absicht, die der Erblasserin gehörende Wohnung in M***** schon zu deren Lebzeiten der Beklagten zu schenken, wobei der Klägerin ein lebenslanges Fruchtgenussrecht an dieser Wohnung, in der sie seit 1997 lebte, eingeräumt werden sollte. Die Klägerin war in dieses Geschehen auch eingebunden und war damit einverstanden. Die Klägerin benützte diese Wohnung damals ohne Mietvertrag, sie bezahlte auch keine Miete an ihre Tochter, jedoch die laufenden Kosten. Betreffend die Wohnung einigten sich die Streitteile dahingehend, dass die Erblasserin der Beklagten die Wohnung sofort übertragen wollte.

Am 20. 2. 2000 lud die Erblasserin die Beklagte daher zur Klägerin in die Wohnung ein. Bei diesem Termin wurden die Schenkung und das Fruchtgenussrecht noch einmal besprochen, die Klägerin war damit einverstanden. Die Beklagte erhielt auch verschiedene Unterlagen für die Wohnung. Die Beklagte sah dies als Vertrauensbeweis und erklärte gegenüber der Erblasserin, sie wolle die Schenkung annehmen, aber nicht grundbücherlich durchführen; falls die Erblasserin aus irgendeinem Grund Geld brauchen würde, solle sie die Wohnung jederzeit so verkaufen können, als ob es diese Schenkung nie gegeben hätte. Sollte dies nicht der Fall sein, sollte der Beklagten eben der Schenkungsvertrag zur Verfügung stehen. Die Klägerin, die bis dahin ohne Mietvertrag in der Wohnung ihrer Tochter gewohnt hatte, wurde auch darüber informiert, dass ihr ab nun ein Fruchtgenussrecht zustehe.

Die Erblasserin und die Beklagte unterzeichneten daraufhin am 21. 2. 2000 beim Notar einen Schenkungsvertrag über die Wohnung samt Autostellplatz. Die Beklagte nahm diese Schenkung an. Im Schenkungsvertrag wurde unter anderem vermerkt:

„Die den Gegenstand dieses Schenkungsvertrages bildenden Liegenschaftsanteile samt Wohnungseigentum wurden der Geschenknehmerin von der Geschenkgeberin am Tage vor Unterfertigung dieses Vertrages durch gemeinsame Begehung der Wohnung (sohin durch Zeichen) und Übergabe sämtlicher auf das Wohnungseigentum bezughabenden Urkunden körperlich übergeben. Die Geschenknehmerin befindet sich zum Zeitpunkt der Unterfertigung dieses Schenkungsvertrages sohin bereits im körperlichen Besitz der Eigentumswohnung.“

Weiters wurde angemerkt:

„Die Vertragspartnerinnen vereinbaren hiermit zugunsten der [Klägerin] die grundbücherliche Einräumung des lebenslänglichen und unentgeltlichen Fruchtgenuss-rechtes am Vertragsgegenstand. [Klägerin] ist somit aus diesem Vertrag der Geschenknehmerin gegenüber unmittelbar berechtigt. Mit diesem Fruchtgenussrecht ist ein allfälliges Pflichtteilsrecht von [Klägerin] gegenüber ihrer Tochter [Erblasserin], in Ansehung der vertragsgegenständlichen Liegenschaft abgegolten.“

Dieser Schenkungsvertrag wurde am 14. 3. 2000 beim Finanzamt für Gebühren und Verkehrssteuern angezeigt und dort verbucht.

Bis zum Todeszeitpunkt der Erblasserin wurde das Eigentum der Beklagten an der Wohnung nicht im Grundbuch eingetragen.

Im Zeitpunkt des Todes der Erblasserin befanden sich in deren Wohnung der oben erwähnte Wertpapierplan und das oben erwähnte Sparbuch sowie ein weiteres (im Revisionsverfahren unstrittig nicht nachlasszugehöriges) Sparbuch.

Das Erstgericht führte im Rahmen der Feststellungen aus, mangels anderer konkreter Nachweise sei davon auszugehen, dass sowohl der Wertpapierplan als auch das eingangs erwähnte Sparbuch je zur Hälfte im Eigentum der Klägerin und der Erblasserin gestanden seien.

Mit Schreiben vom 31. 3. 2008 an den Gerichtskommissär machte die Klägerin gegenüber der Verlassenschaft geltend, dass ein Sparbuch (Wertpapierkonto) mit einem Einlagestand von 25.321,70 EUR per 31. 3. 2008 in ihrem Eigentum stehe und nur aus Gründen ihres hohen Alters der Erblasserin eine Verfügungsmöglichkeit eingeräumt worden sei. Auch das (nicht revisionsgegenständliche) Sparbuch stehe ausschließlich im Eigentum der nunmehrigen Klägerin, da es durch einen monatlichen Abschöpfungsauftrag von ihrem Pensionskonto gespeist worden sei. Ein weiteres Sparbuch (das eingangs erwähnte) habe sich ebenfalls in der Verwahrung der Erblasserin befunden, stehe aber der Klägerin zu.

Unter Vorlage dieses Schreibens teilte die Beklagte mit Schreiben vom 2. 10. 2008 dem Verlassenschaftsgericht mit, die zwei Sparbücher und das Wertpapierdepot fielen nicht in den Nachlass (ON 22 im Verlassenschaftsakt nach der Erblasserin: ***** des Bezirksgerichts I*****).

Die Klägerin und die Beklagte vereinbarten, dass die Klägerin das Fruchtgenussrecht an der Wohnung in M*****, die zwei genannten Sparbücher (eines unstrittig nicht nachlasszugehörig) und den Wertpapierplan bekommen sollte; mehr wollte die Klägerin aus der Verlassenschaft nicht haben.

Die Klägerin erhielt von der Beklagten den Wertpapierplan und die beiden Sparbücher. Die Klägerin ließ sich diese Veranlagungen in voller Höhe auszahlen.

Das der Klägerin an der Wohnung eingeräumte Fruchtgenussrecht hat einen Wert von 9.388,45 EUR. Durch Ausübung dieses Fruchtgenussrechts vor Erbanfall kamen der Klägerin weitere 32.400 EUR (monatlich 300 EUR) zugute.

Später verzichtete die Klägerin auf das Fruchtgenussrecht und gab eine Erklärung ab, alle ihre Ansprüche gegenüber der Verlassenschaft seien erledigt und erfüllt. Diese Erklärungen sind jedoch irrelevant, weil die Klägerin damals nicht mehr geschäftsfähig war.

Die Klägerin begehrt (zuletzt: ON 139) 118.705,37 EUR sA als den von ihr errechneten Pflichtteilsanspruch von einem Neuntel des Reinnachlasses. Sie bringt, soweit im Revisionsverfahren noch relevant, vor, die Schenkung der Wohnung sei nicht wirksam erfolgt, weil diese wegen der Benützung durch die Klägerin nicht habe übergeben werden können und weil das Eigentum der Beklagten zu Lebzeiten der Erblasserin nicht verbüchert worden sei. Das Fruchtgenussrecht der Klägerin sei vom Berufungsgericht zu Recht nur mit einem Neuntel des Werts der Wohnung abgezogen worden; der festgestellte Schenkungsvertrag zwischen der Erblasserin und der Beklagten sei ein Vertrag zugunsten der Klägerin, aufgrund dessen diese unmittelbar gegenüber der Beklagten berechtigt sein sollte. Der Wertpapierplan und das Sparbuch seien nicht nachlasszugehörig, weshalb sich die Klägerin daraus keinen Vorempfang abziehen lassen müsse.

Die Beklagte wendete ein, die Wohnung sei geschenkt und übergeben worden und falle gemäß § 785 Abs 3 ABGB nicht in den Nachlass. Das Fruchtgenussrecht der Klägerin sei in voller Höhe auf deren Pflichtteilsanspruch anzurechnen. Der Wertpapierplan und das Sparbuch hätten zur Gänze der Erblasserin gehört, die Klägerin müsse sich deren realisierte Werte daher zur Gänze auf ihren Pflichtteil anrechnen lassen.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren mit 34.132,74 EUR sA statt und wies das Mehrbegehren ab. Die Beklagte als Beschenkte und die Erblasserin als Geschenkgeberin hätten die Wohnung besichtigt, die Beklagte habe auch die Unterlagen zu dieser Wohnung erhalten und die nunmehrige Klägerin habe dem zugestimmt. Diese habe die Wohnung infolge des Schenkungsvertrags nicht mehr nur aufgrund einer jederzeit widerrufbaren Bittleihe, sondern aufgrund eines ihr nunmehr rechtlich zustehenden Fruchtgenussrechts gegenüber der Beklagten genützt. Der Schenkungsvertrag sei beim Finanzamt für Gebühren und Verkehrssteuern in W***** gemeldet worden, sodass auch ein nach außen sichtbares Zeichen gesetzt worden sei. Die Beklagte sei daher (außerbücherliche) Eigentümerin der Wohnung geworden, diese sei somit nicht nachlasszugehörig. Das Fruchtgenussrecht sei in voller Höhe vom Pflichtteilsanspruch abzuziehen. Der Wertpapierplan und das Sparbuch, die beide sowohl auf den Namen der Erblasserin als auch der Klägerin gelautet hätten, hätten je zur Hälfte der Klägerin und der Erblasserin gehört, weshalb sie je zur Hälfte zum Reinnachlass zu rechnen seien; aufgrund der Realisierung durch die Klägerin seien die schon empfangenen Hälftebeträge vom Pflichtteilsanspruch abzuziehen.

Das Erstgericht rechnete somit unter anderem jeweils die Hälftebeträge der beiden unter lit c) erwähnten Veranlagungen (Wertpapierplan: 12.660,85 EUR, Sparbuch: 16.155,85 EUR) zu den Nachlassaktiva. Die Wohnung in M***** rechnete es als nicht nachlasszugehörig nicht zu den Aktiva. Als Summe der Nachlassaktiva ergab sich der Betrag von 957.190,97 EUR. Davon zog es die Passiva in Höhe von 14.557,68 EUR ab und gelangte somit zu einem Reinnachlass von 942.633,29 EUR.

Der Pflichtteilsanspruch der Klägerin betrage ein Neuntel, somit 104.737,07 EUR (richtig wären 104.737,03 EUR). Bereits vor dem Erbanfall habe die Klägerin von der Erblasserin das Fruchtgenussrecht an der Wohnung in M***** übertragen bekommen, dieses habe einen Wert von 9.388,45 EUR gehabt. Durch Ausübung dieses Fruchtgenussrechts vor Erbanfall seien der Klägerin weitere 32.400 EUR (monatlich 300 EUR) zugute gekommen. Jeweils die Hälfte des Wertpapierplans und des Sparbuchs (Wertpapierplan: 12.660,85 EUR, Sparbuch: 16.155,02 EUR [richtig wohl: 16.155,85 EUR]) habe die Klägerin bereits aus der Verlassenschaft bekommen. Insgesamt habe die Klägerin daher von der Erblasserin 70.604,32 EUR (richtig: 70.605,15 EUR) erhalten, diesen Betrag müsse sie sich auf ihren Pflichtteil anrechnen lassen, sodass noch ein Betrag von 34.132,74 EUR (richtig wären 34.131,88 EUR) offen sei.

Das von beiden Streitteilen angerufene Berufungsgericht gab beiden Berufungen teilweise Folge und änderte das Ersturteil dahingehend ab, dass es dem Klagebegehren mit 68.899 EUR sA stattgab und das Mehrbegehren abwies. Die Revision ließ es nicht zu.

Da das Eigentum an der Wohnung zugunsten der Beklagten zu Lebzeiten der Erblasserin nicht einverleibt worden sei und es keine Anhaltspunkte für eine „wirkliche Übergabe“ iSd § 943 ABGB gebe, habe keine gültige Schenkung stattgefunden. Die Wohnung sei daher nachlasszugehörig. Aufgrund des festgestellten Vertrags vom 21. 2. 2000 sei zwischen der „in das Geschehen eingebundenen“ Klägerin und der Erblasserin eine Vereinbarung über die Anrechnung eines Vorschusses iSd § 789 ABGB zustandegekommen. Aufgrund der festgestellten Vertragsklausel, wonach ein allfälliges Pflichtteilsrecht der Klägerin gegenüber der Erblasserin in Ansehung der Wohnung abgegolten sei, beschränke sich die Anrechnung auf jenen fiktiven Teilpflichtteil, der auf die Wohnung entfalle, und damit auf 7.623,51 EUR (ein Neuntel des Wohnungswerts von 68.611,55 EUR). Die Feststellung des Erstgerichts, wonach der Wertpapierplan und das Sparbuch zur Hälfte im Eigentum der Erblasserin gestanden seien, sei überschießend, weil die Klägerin die Nachlasszugehörigkeit dieser Veranlagungen nicht (auch nicht teilweise) behauptet habe. Diese seien daher bei der Pflichtteilsbemessung (gemeint offenbar: bei der Ermittlung der Nachlassaktiva) nicht zu berücksichtigen. Die Nachlassaktiva beliefen sich auf 954.986,65 EUR, die Nachlasspassiva auf 14.557,29 EUR, der reine Nachlass somit auf 940.429,36 EUR. Der erwähnte fiktive Teilpflichtteil, der auf die Wohnung entfalle (7.623,51 EUR), sei dazuzurechnen, was 948.052,87 EUR ergebe. Der Pflichtteil der Klägerin betrage ein Neuntel davon, somit 105.339,21 EUR. Davon seien die anzurechnenden 7.623,51 EUR (Teilpflichtteil) abzuziehen, woraus sich 97.715,70 EUR errechneten. Die Klägerin habe von der Beklagten bereits die schon vom Erstgericht berücksichtigten 28.816,70 EUR (Hälftebeträge aus Wertpapierplan und Sparbuch) erhalten. Dieser Betrag sei daher von 97.715,70 EUR abzuziehen, woraus sich 68.899 EUR errechneten. Mit diesem Betrag sei dem Klagebegehren stattzugeben.

Gegen dieses Berufungsurteil richten sich die außerordentlichen Revisionen beider Streitteile. Die Klägerin begehrt die Abänderung dahingehend, dass ihr 97.715,70 EUR sA zuzusprechen (und das Mehrbegehren abzuweisen) seien. Die Beklagte strebt die gänzliche Klageabweisung an. Beide Revisionswerberinnen stellen hilfsweise einen Aufhebungsantrag.

Beide Streitteile beantragen in den ihnen vom Obersten Gerichtshof freigestellten Revisionsbeantwortungen, die Revision der Gegenseite mangels erheblicher Rechtsfrage zurückzuweisen, hilfsweise ihr nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Beide Revisionen sind wegen einer Fehlbeurteilung des Berufungsgerichts zulässig und im Sinn der hilfsweise gestellten Aufhebungsanträge auch berechtigt.

Die Klägerin trägt in ihrer Revision vor, aufgrund der Feststellung, die Beklagte habe gegenüber dem Verlassenschaftsgericht den Wertpapierplan und das Sparbuch als nicht nachlasszugehörig bezeichnet, sei abzuleiten, dass diese Vermögenswerte allein der Klägerin gehört hätten. Wenn Vermögenswerte offenkundig nicht in die Verlassenschaftsaktiva fielen, könne der Klägerin nicht vorgeworfen werden, sie habe nicht behauptet, dass sie Teil der Nachlassaktiven gewesen seien. Diese Vermögenswerte seien bei der Pflichtteilsberechnung in logischer Konsequenz von der klagenden Partei ausgeklammert worden; es dürfe von ihr aber auch nicht verlangt werden, einen Teil hiervon an die Beklagte zurückzuerstatten, wodurch auf Umwegen diese Vermögenswerte teilweise doch der Verlassenschaft zugeordnet würden.

Die Beklagte macht in ihrer Revision geltend, die Wohnung in M***** sei körperlich übergeben worden und daher nicht nachlasszugehörig. Das der Klägerin eingeräumte Fruchtgenussrecht sei in voller Höhe vom Pflichtteilsanspruch abzuziehen. Zum Wertpapierplan und zum Sparbuch habe die Beklagte vorgebracht, die Klägerin sei Sozialhilfe-empfängerin gewesen und hätte aus ihrem geringen Einkommen zu den genannten Veranlagungen nichts beitragen können. Diese seien vielmehr von der sehr gut verdienenden und vermögenden Erblasserin gespeist worden, weshalb sie zur Gänze in den Nachlass fielen.

Hierzu wurde erwogen:

1. Zur Revision der Klägerin:

1.1. Das Berufungsgericht hat die Feststellung, wonach der Wertpapierplan und das Sparbuch zur Hälfte im Eigentum der Erblasserin gestanden seien, als überschießend gewürdigt.

Davon kann keine Rede sein, weil die Beklagte behauptet hat, diese Veranlagungen hätten zur Gänze der Erblasserin gehört und fielen deshalb in den Nachlass. Die Feststellungen finden daher im Beklagtenvorbringen Deckung.

Das Berufungsgericht hat sich mit dieser seiner Ausführung erkennbar auf jenes Berufungsvorbringen der Beklagten bezogen, wonach das Erstgericht gegen § 405 ZPO verstoßen habe, indem es die beiden Veranlagungen je zur Hälfte in den Nachlass und somit in die Bemessungsgrundlage für den Pflichtteilsanspruch eingerechnet habe, obwohl die Klägerin die Nachlasszugehörigkeit der Veranlagungen nicht (auch nicht teilweise) behauptet habe.

Implizit hat das Berufungsgericht mit seiner Annahme überschießender Feststellungen die Verletzung des § 405 ZPO durch das Erstgericht bejaht.

1.2. Die dargestellten Revisionsausführungen der Klägerin laufen sinngemäß auf die Behauptung hinaus, ein Verstoß des Erstgerichts gegen § 405 ZPO liege nicht vor. Nach dieser Bestimmung ist das Gericht nicht befugt, einer Partei etwas zuzusprechen, was nicht beantragt ist.

Das Gericht ist nicht nur an die klägerischen Sachanträge gebunden, sondern auch an den geltend gemachten Anspruch. Ist kein bestimmter Rechtsgrund geltend gemacht worden, dann verstößt das Gericht nicht gegen die Vorschrift des § 405 ZPO, wenn es unter den in concreto möglichen Ansprüchen die Wahl trifft (RIS‑Justiz RS0037610). § 405 ZPO bindet das Gericht an den

Streitgegenstand und schafft die Grundlage für die Rechtskraft (RIS‑Justiz RS0041070). Der Streitgegenstand ist das Klagebegehren und das Tatsachenvorbringen, aus dem das Klagebegehren abgeleitet wird (= Klagegrund) (RIS‑Justiz RS0037522). Klagegrund ist nicht auch die rechtliche Beurteilung dieses Vorbringens (RIS‑Justiz RS0037551).

Aus dieser Rechtsprechung ergibt sich zum einen, dass das Gericht bei einer Leistungsklage auf Geld keinen höheren Geldbetrag als den begehrten zusprechen darf. Dagegen hat das Erstgericht jedenfalls nicht verstoßen, hat es doch das Klagebegehren teilweise abgewiesen.

Zum anderen ist daraus abzuleiten, dass das Gericht auch nichts anderes als das zusprechen darf, was sich rechtlich aus dem Tatsachenvorbringen ableiten lässt (Klagegrund). Ob ein Vorbringen so weit spezifiziert ist, dass es als Anspruchsgrundlage hinreicht bzw wie weit ein bestimmtes Vorbringen einer

Konkretisierung zugänglich ist, ist eine Frage des Einzelfalls (RIS‑Justiz RS0042828 [T9]).

Nach der Rechtsprechung werden etwa bei Schmerzengeldbegehren (RIS‑Justiz RS0031196; RS0031055) oder Klagen aus Verkehrsunfällen (2 Ob 163/09y = RIS‑Justiz RS0037797 [T53]) die Anforderungen an die Konkretisierung des Vorbringens nicht zu hoch angesetzt.

Auch im vorliegenden Fall sind an die Anforderungen des Tatsachenvorbringens (des Klagegrundes) keine zu hohen Anforderungen zu stellen, weil die Ermittlung, was alles bzw welche Sachen zum Nachlass gehören, im Einzelfall sehr schwierig sein kann.

So ging es etwa im jüngst vom Senat entschiedenen Fall 2 Ob 183/15y um die Anfrage bei der Bank zu stattgefundenen Kontobewegungen, aus denen Indizien für (möglicherweise beiseite geschafftes) Nachlassvermögen zu gewinnen sein könnten. Der Senat sprach aus, dass bei der Frage nach ausreichend konkreten Anhaltspunkten für die Nachlasszugehörigkeit von Vermögenswerten stets auf den Zweck der Antragsbefugnis des Noterben, ihm zur Durchsetzung seiner Rechte nach den §§ 784, 804 ABGB zu verhelfen, abzustellen ist. Dies lässt es geboten erscheinen, das Konkretisierungserfordernis jedenfalls nicht so hoch anzusetzen, dass etwa ein Antrag auf Ermittlung des Vorhandenseins und des Umfangs eines vom ursprünglichen Inventar noch nicht erfassten Vermögens praktisch nie in Frage kommt. Maßgeblich sind jeweils die Umstände des Einzelfalls.

In diesem Sinn ist auch hier davon auszugehen, dass es die Anforderungen an die Klägerin überspannen würde, würde man von ihr verlangen, exakt alle Sachen (im weiten Sinn des § 285 ABGB) aufzuzählen, die zum Nachlass gehören oder nicht. Klagegrund ist vielmehr der gesamte Nachlass, aus dem der Pflichtteilsanspruch resultiert.

Aus diesen Überlegungen folgt, dass das Erstgericht nicht gegen § 405 ZPO verstoßen hat, wenn es den Wertpapierplan und das Sparbuch teilweise zum Nachlass gerechnet hat, obwohl die Klägerin dies bei ihrer Ansicht, diese Gegenstände gehörten ihr, nicht vorgebracht hatte und auch gar nicht vorbringen konnte. Dies gilt freilich nur dann, wenn die Sparbücher tatsächlich (zumindest teilweise) zum Nachlass gehörten, was die Klägerin nach wie vor bestreitet. Darauf wird noch bei der Behandlung der Revision der Beklagten zurückzukommen sein.

Die Revision der Klägerin ist somit insoweit berechtigt, als – entgegen dem Berufungsgericht – der Wert des Wertpapierplans und des Sparbuchs für die Ermittlung der Höhe des Pflichtteilanspruchs (werterhöhend) zum Nachlass dazuzurechnen ist, sofern diese Veranlagungen tatsächlich nachlasszugehörig waren (vgl dazu unten 2.3.).

2. Zur Revision der Beklagten:

2.1. Zur Nachlasszugehörigkeit der Wohnung:

Ob die festgestellten Umstände, die die faktische Übergabe der Wohnung von der Erblasserin an die Beklagte sowie den notariellen Schenkungsvertrag betreffen, ausreichen, um von einer „wirklichen Übergabe“ iSd § 943 ABGB (vgl dazu etwa RIS‑Justiz RS0018923; RS0018975; RS0011143; RS0011228 [T11]; RS0007860 [T2, T3]) sprechen zu können, kann für die Beurteilung der Nachlasszugehörigkeit der Wohnung aus folgenden Gründen dahingestellt bleiben:

Aus den Feststellungen ergibt sich, dass die Beklagte als Beschenkte gegenüber der Erblasserin als Schenkerin erklärte, „sie wolle die Schenkung annehmen, aber nicht grundbücherlich durchführen; falls die Erblasserin aus irgendeinem Grund Geld brauchen würde, solle sie die Wohnung jederzeit so verkaufen können, als ob es diese Schenkung nie gegeben hätte“.

Da keine ablehnende Reaktion der Erblasserin festgestellt wurde, ist von deren Zustimmung auszugehen.

Dass die beiden Vertragsteile die festgestellte mündliche Nebenabrede auch nach der Unterzeichnung des Schenkungsvertrags beim Notar am folgenden Tag gelten lassen wollten, ergibt sich daraus, dass die Beklagte den Kaufvertrag bis zum Tod der Erblasserin nicht verbüchern ließ. Diese Unterlassung ist – insbesondere bei einer Rechtsanwältin, die von der Bedeutung der grundbücherlichen Eintragung für den Eigentumserwerb wissen musste – nur durch die mündliche Nebenabrede erklärlich.

In rechtlicher Hinsicht haben die Parteien des Schenkungsvertrags somit eine Schenkung unter der auflösenden Wollensbedingung abgeschlossen, die Schenkerin könne je nach Belieben („falls sie Geld brauche“) den Schenkungsvertrag wieder aufheben. Es handelt sich somit um eine bis zum Tod der Erblasserin von dieser frei widerrufliche (unechte: vgl Bollenberger in KBB4 § 956 [aF] Rz 1) Schenkung auf den Todesfall. Nach § 956 Satz 1 ABGB idF vor dem ErbRÄG 2015 ist eine Schenkung, deren Erfüllung erst nach dem Tode des Schenkenden erfolgen soll, mit Beobachtung der vorgeschriebenen Förmlichkeiten als ein Vermächtnis gültig. Abgesehen davon, dass beim Schenkungsvertrag (Beilage ./4: schriftlicher Vertrag mit beglaubigten Unterschriften) die für Vermächtnisse gültige Form (vgl §§ 68, 70, 73 Abs 1 NO iVm §§ 587 bis 596 ABGB, jeweils in der zum Schenkungszeitpunkt [21. 2. 2000] geltenden Fassung) nicht eingehalten wurde, fiele die Wohnung als Vermächtnis jedenfalls in den Nachlass (RIS‑Justiz RS0012620, RS0012630, Apathy in KBB⁴ § 684 Rz 2; Bollenberger in KBB4 § 956 Rz 4 jeweils mwN). Umso mehr gilt dies bei Formungültigkeit des Vermächtnisses.

Die Wohnung ist daher nachlasszugehörig.

2.2. Zum Abzug des Fruchtgenussrechts:

Mangels irgendwelcher Hinweise im Vorbringen der Klägerin, sie wolle (auch) den Schenkungspflichtteil (§§ 785 bis 789 ABGB idF vor dem ErbRÄG 2015) geltend machen, ist davon auszugehen, dass sie (nur) den Nachlasspflichtteil begehrt. Überdies hat sie als Mutter der Erblasserin gar keinen Anspruch auf den Schenkungspflichtteil, spricht § 785 Abs 1 ABGB doch nur von den Kindern und dem Ehegatten (Apathy in KBB4 § 785 Rz 3).

Nach den Feststellungen bestand bei den Gesprächen vor dem Termin am 20. 2. 2000 und bei diesem Termin in der von der Klägerin bewohnten Wohnung zwischen der Erblasserin, der Beklagten und der Klägerin Einigkeit, dass dieser ein Fruchtgenussrecht an dieser Wohnung eingeräumt werde. Von Gegenleistungen der Klägerin für dieses Fruchtgenussrecht war keine Rede. Das Fruchtgenussrecht wurde der Klägerin somit unentgeltlich eingeräumt, also geschenkt. Ob die Klägerin, die nicht Vertragspartner des Schenkungsvertrags betreffend die Wohnung war, der Klausel, wonach mit dem Fruchtgenussrecht ein allfälliges Pflichtteilsrecht der Klägerin gegenüber der Erblasserin in Ansehung der vertragsgegenständlichen Liegenschaft abgegolten sein sollte, zugestimmt hat, ergibt sich aus den Feststellungen nicht.

Grundsätzlich gilt, dass sich der Noterbe Schenkungen (hier das Fruchtgenussrecht) nur auf die (hier nicht begehrte) Pflichtteilserhöhung (Schenkungspflichtteil), nicht aber auf den (hier gegenständlichen) Nachlasspflichtteil anrechnen lassen muss (RISJustiz RS0107684; Apathy in KBB4 § 787 Rz 3). Ginge man daher von der festgestellten mündlichen Vereinbarung, die keine Gegenleistung vorsah, aus, müsste sich die Klägerin das Fruchtgenussrecht überhaupt nicht pflichtteilsmindernd anrechnen lassen.

Selbst wenn man von der Zustimmung der Klägerin zur erwähnten Klausel des schriftlichen Schenkungsvertrags zwischen der Erblasserin und der Beklagten ausginge, wäre der Wert der Wohnung nicht für die Berechnung des Pflichtteils heranzuziehen. Dadurch, dass das Berufungsgericht den auf die Wohnung entfallenden fiktiven Teilpflichtteil von einem Neuntel (7.623,51 EUR) des Werts der Wohnung (68.611,55 EUR) abgezogen hat, hat es dieser Vertragsklausel bereits Rechnung getragen.

Da sich die Klägerin in ihrer Revision gegen diesen Abzug nicht ausgesprochen hat, sondern ausdrücklich den vom Berufungsgericht errechneten Pflichtteilsanspruch von 97.715,70 EUR akzeptiert (S 5 des Rechtsmittels), hat es bei diesem Abzug zu bleiben. Ob daher die Klägerin der erwähnten Klausel zugestimmt hat oder nicht, ist somit nicht entscheidungsrelevant.

Einen weiteren Abzug im Hinblick auf den festgestellten Wert des Fruchtgenussrechts muss sich die Klägerin nach den vorstehenden Erwägungen aber nicht gefallen lassen.

2.3. Zur Nachlasszugehörigkeit des Wertpapierplans und des Sparbuchs:

2.3.1. Die „Feststellung“ des Erstgerichts, der Wertpapierplan und das eingangs erwähnte Sparbuch seien je zur Hälfte im Eigentum der Klägerin und der Erblasserin gestanden (S 17 des Ersturteils), ist keine Tatsachenfeststellung, an die der Oberste Gerichtshof gebunden wäre, sondern rechtliche Beurteilung. Davon abgesehen reicht der Name, auf den ein Sparbuch lautet, für dessen Zuordnung zu einer bestimmten Person nicht aus, weil ein Sparkonto selbst mit einem falschen oder erdichteten Namen eröffnet werden kann (RIS‑Justiz RS0065918).

2.3.2. Aus dem Verlassenschaftsakt nach der Erblasserin (***** des Bezirksgerichts I*****) wird zu diesem Thema (über die schon vom Erstgericht getroffenen Feststellungen hinaus) Folgendes festgehalten:

Die beiden Veranlagungen scheinen als Aktiva in der Todesfallaufnahme vom 9. 4. 2008 auf (ON 10).

In der Umwandlungserklärung (von der bedingten auf die unbedingte Erbantrittserklärung) und der Vermögenserklärung vom 5. 8. 2008, jeweils stammend von der Beklagten, scheinen die Veranlagungen nicht auf (ON 16).

Die Errichtung eines Inventars ist nicht aktenkundig.

2.3.3. Die Beklagte hat in erster Instanz vorgebracht, die „drei Sparbücher“ hätten nur mit der finanziellen Hilfe der Erblasserin angelegt werden können; Sie hat dazu auch Beweisanbote gemacht (ON 4 AS 35–37, ON 17 AS 94, jeweils Band I; ON 106 AS 73, Band II; ON 139 AS 247, Band II). Sie hat das Fehlen der entsprechenden Feststellungen in der Berufung und nunmehr auch in der Revision gerügt.

2.3.4. Dem gegenüber hat die Klägerin in erster Instanz vorgebracht, die gegenständlichen Veranlagungen stammten nur aus Bargeldbeständen der Klägerin. Es handle sich dabei um Vermögen der Klägerin. Die Veranlagungen würden demgemäß auch nicht im Inventar (gemeint wohl die Vermögenserklärung der Beklagten vom 5. 8. 2008) im Verlassenschaftsverfahren nach der Erblasserin aufscheinen. Sie hat dazu auch Beweisanbote gemacht (ON 16 AS 81 f, Band I; ON 139 AS 247, Band II). Sie hat in ihrer Berufung die erstgerichtlichen Feststellungen und die rechtliche Beurteilung betreffend die Veranlagungen gerügt. Sie hat diese Veranlagungen – wie oben dargestellt – auch in der Rechtsrüge ihrer Revision angesprochen.

2.3.5. Die Rüge der Beklagten ist berechtigt: Würde festgestellt, dass der Wertpapierplan und das strittige Sparbuch zum Teil oder zur Gänze aus Mitteln, die von der Erblasserin stammten, dotiert wurden, wäre im jeweiligen Ausmaß von der Nachlasszugehörigkeit und damit – wegen der Realisierung der Werte dieser Veranlagungen durch die Klägerin – von einem auf den Pflichtteilsanspruch anzurechnenden Vorempfang auszugehen. Angemerkt wird dazu auch, dass – entgegen der offenbaren Ansicht der Klägerin – die Angabe der Beklagten gegenüber dem Verlassenschaftsgericht, die Veranlagungen gehörten nicht zum Nachlass, kein rechtlich bindendes Anerkenntnis der Beklagten darstellt.

Würde umgekehrt im Sinne des Vorbringens der Klägerin festgestellt, die Veranlagungen hätten aus den Bargeldbeständen der Klägerin gestammt, wäre vom Eigentum der Klägerin und somit nicht von der Nachlasszugehörigkeit auszugehen.

3.1. Aus den Erwägungen unter Punkt 2.3. ist das erstinstanzliche Verfahren ergänzungsbedürftig, weshalb die Entscheidungen der Vorinstanzen aufzuheben waren und das Verfahren in die erste Instanz zurückzuverweisen war. Das Erstgericht wird zum dargestellten beiderseitigen Vorbringen Feststellungen zu treffen haben. Erst danach lässt sich das Eigentum und damit die Nachlasszugehörigkeit der Veranlagungen beurteilen.

Ob für diese Feststellungen eine Verfahrensergänzung nötig ist, obliegt der Beurteilung des Erstgerichts. Verwiesen wird darauf, dass zu den festzustellenden Tatsachen abgesehen von den als Beweismitteln angebotenen Urkunden auch die Aussage der Zeugin G***** A***** (ON 57, Band I) sowie die Aussage der Beklagten (ON 99, Band I) vorliegen.

3.2. Sollte das Erstgericht eine Verfahrensergänzung und damit eine weitere mündliche Verhandlung für notwendig erachten, hat sich das Verfahren auf den durch den Mangel betroffenen Teil des erstrichterlichen Verfahrens und Urteils (Feststellungsmängel laut Punkt 2.3.) zu beschränken (§ 496 Abs 2 iVm § 513 ZPO).

3.3. Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 ZPO.