VfGH B100/07

Spruch:

Die Beschwerdeführerin ist durch den angefochtenen Bescheid im verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter verletzt worden.

Der Bescheid wird aufgehoben.

Der Bund (Bundeskanzler) ist schuldig, der Beschwerdeführerin zuhanden ihres Rechtsvertreters die mit € 2.340,-- bestimmten Prozesskosten binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu bezahlen.

Begründung

Entscheidungsgründe:

I. 1. Die Beschwerdeführerin steht in einem

öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Sie ist gemäß §17 Abs1 und §17 Abs1a Poststrukturgesetz - PTSG, BGBl. 201/1996, auf die Dauer ihres Dienststandes der Telekom Austria AG zur Dienstleistung zugewiesen.

2. Die Beschwerdeführerin wurde ursprünglich als "Shop Verkäuferin" in der Betriebsstelle "Telekom Shop Bischofshofen" auf einem Arbeitsplatz der Verwendungsgruppe PT 5, Dienstzulagengruppe A, verwendet. Am 25. August 2005 wurde in St. Johann im Pongau ein Telekom Shop eröffnet. Der Telekom Shop in Bischofshofen wurde geschlossen. Von diesem Tag an wurde die Beschwerdeführerin der Betriebsstelle Telekom Shop St. Johann im Pongau vorübergehend zur Dienstleistung zugewiesen.

Mit Schreiben des beim Vorstand der Telekom Austria AG eingerichteten Personalamtes vom 19. Oktober 2005 wurde der Beschwerdeführerin mitgeteilt, dass beabsichtigt sei, ihren Arbeitsplatz nach St. Johann im Pongau zu verlegen. Gegen die beabsichtigte Maßnahme erhob die Beschwerdeführerin mit Schriftsatz vom 4. November 2005 Einwendungen. Dazu nahm das beim Vorstand der Telekom Austria AG eingerichtete Personalamt mit Schreiben vom 19. Jänner 2006 gegenüber der Beschwerdeführerin Stellung, woraufhin diese mit Schriftsatz vom 31. Jänner 2006 erneut Einwendungen gegen die beabsichtigte Versetzung erhob.

In weiterer Folge erging ein an die Beschwerdeführerin adressierter, mit 27. März 2006 datierter Bescheid des beim Vorstand der Telekom Austria AG eingerichteten Personalamtes folgenden Inhalts:

"Mit Wirksamkeit 1. April 2006 wird Ihnen in der Telekom Austria Personalmanagement GmbH gemäß §§38 und 40 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979, BGBl 333, zuletzt geändert durch BGBl I 2005/80, in Verbindung mit §17 Absatz 1 und 1a Poststrukturgesetz (Strukturanpassungsgesetz 1996), BGBl 1996/201, zuletzt geändert durch BGBl I 2003/71, in der Einheit 'Telekom Shop

St. Johann im Pongau' ... ein Arbeitsplatz 'Shop Verkäufer',

Verwendungsgruppe PT 5, Dienstzulagengruppe A, zugewiesen.

Ihr Dienstort ist St. Johann im Pongau.

Durch diese Versetzung tritt keine Änderung Ihrer dienst- und besoldungsrechtlichen Stellung ein."

3. Die gegen diesen Bescheid von der Beschwerdeführerin erhobene Berufung wurde mit Bescheid der Berufungskommission beim Bundeskanzleramt (in der Folge: Berufungskommission) vom 28. November 2006 abgewiesen. Begründend wird dazu u.a. Folgendes ausgeführt:

"Gemäß §17 Abs2 PTSG ist beim Vorstand der Telekom Austria AG ein Personalamt eingerichtet, dem die Funktion einer obersten Dienst- und Pensionsbehörde für die dem Unternehmen zugewiesenen Beamten zukommt. Das Personalamt wird vom Vorsitzenden des Vorstandes geleitet. Gemäß der Verfassungsbestimmung des §17a Abs2 PTSG ist der Vorsitzende des Vorstandes in der Funktion als Leiter der obersten Dienst- und Pensionsbehörde an keine Weisungen gebunden. Weiters hat der Vorsitzende des Vorstandes gemäß der Verfassungsbestimmung des §17a Abs3 PTSG auch eine Kompetenz zur Erlassung von Verordnungen; er kann alle Dienstrechtsangelegenheiten, die auf Grund der Dienstrechtsgesetze durch Verordnung zu regeln sind, für die gemäß §17 Abs1a PTSG zugewiesenen Beamten regeln.

Mit der Telekom-Dienstrechtsverfahrensordnung 2002 (TK-DVV, in Kraft seit 1. Juli 2002) hat der Vorstandsvorsitzende der Telekom Austria Aktiengesellschaft von seiner Kompetenz gemäß §17a Abs3 Z1 PTSG Gebrauch gemacht und in sinngemäßer Anwendung des §2 Abs2 DVG (in seiner vor dem 1. Jänner 2003 geltenden Fassung) eine Zuständigkeitsübertragung auf die gemäß §17 Abs3 Z7 bis 12 PTSG eingerichteten nachgeordneten Personalämter vorgenommen.

§17 Abs3 PTSG leitet die Funktionen der 'Post- und Telegraphendirektionen', wie sie vor dem 1. Mai 1996 bestanden haben, auf die in den Z7 bis 12 genannten nachgeordneten Personalämter (unter anderem auf das in Z11 angeführte Personalamt Salzburg für Beamte der Betriebsstellen der Telekom Austria Aktiengesellschaft im Land Salzburg) über.

Für die Verteilung der Kompetenzen zwischen dem beim Vorstand der TA eingerichteten Personalamt (§17 Abs2 PTSG) und den nachgeordneten Personalämtern (§17 Abs3 PTSG) wurde durch §17 Abs4 PTSG der §2 des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG für sinngemäß anwendbar erklärt. Somit erfolgt die Begründung der dienstbehördlichen Kompetenzen ausschließlich über §17 Abs4 PTSG iVm §2 DVG. Ergänzend dazu bestimmt §17a Abs5 PTSG, dass die auf der jeweils entsprechenden Verordnungsermächtigung beruhende Verordnung (gemeint ist die Dienstrechtsverfahrensverordnung 1981 - DVV) bis zum Inkrafttreten einer Verordnung gemäß §17a Abs3 PTSG als Bundesgesetz gilt.

§1 der DVV 1981 hat die Zuständigkeit für Beamte, die nicht der obersten Dienstbehörde angehören, in bestimmten Dienstrechtsangelegenheiten auf die im §2 DVG genannten Dienstbehörden übertragen.

Die in §17 Abs3 Z7 bis 12 PTSG angeführten nachgeordneten Personalämter im Bereich der Telekom Austria AG waren bis zum Inkrafttreten der Telekom-Dienstrechtsverfahrensordnung 2002 für die in §1 DVV angeführten Dienstrechtsangelegenheiten zuständig. Mit Kundmachung der TK-DVV 2002 wurde die Zuständigkeit der nachgeordneten Personalämter im Bereich der TA auf die in dieser vom Vorstandsvorsitzenden der TA gemäß §17 Abs3 Z1 PTSG erlassenen Verordnung angeführten Dienstrechtsangelegenheiten eingeschränkt. Danach waren die nachgeordneten Personalämter schon vor dem Inkrafttreten des BGBl. I 119/2002 (Deregulierungsgesetz-Öffentlicher Dienst) jedenfalls nicht für die hier vorliegende Versetzung zuständig.

Durch Art16 Z1 des BGBl. I 119/2002 (Deregulierungsgesetz-Öffentlicher Dienst) wurde §2 Abs2 DVG neu geregelt. Diese Neufassung ist am 1. Jänner 2003 in Kraft getreten. Nach §2 Abs2 DVG sind nunmehr auch die nachgeordneten Dienststellen umfassend als Dienstbehörden erster Instanz zuständig. Allerdings setzt dies voraus, dass durch eine Verordnung festgestellt wird, dass sie 'nach ihrer Organisation und personellen Besetzung zur Durchführung der Dienstrechtsangelegenheiten geeignet sind'.

Eine solche Verordnung wurde für die nachgeordneten Personalämter nicht erlassen. Deren Zuständigkeit kann also auf die gemäß §17 Abs4 PTSG sinngemäß anzuwendende Bestimmung des §2 DVG idF des Deregulierungsgesetzes - Öffentlicher Dienst 2002, BGBl. I 119 nicht gestützt werden.

Ebenso wenig ergibt sich dies aus der Übergangsbestimmung des Deregulierungsgesetz-Öffentlicher Dienst in §18 DVG (bloß 'sinngemäße' Anwendung), weil die TK-DVV eine Zuständigkeit der in §17 Abs3 Z7 bis 12 PTSG genannten Personalämter für Versetzungen nach §38 BDG ohnehin nicht vorgesehen hat.

Lediglich für den Fall, dass der Vorsitzende des Vorstandes der TA von seiner Verordnungskompetenz gemäß §2 Abs2 DVG (in der ab dem 1. Jänner 2003 geltenden Fassung) iVm §17a Abs3 Z1 PTSG Gebrauch macht und per Verordnung die 'Eignung' der Dienststellen feststellt, wäre eine Zuständigkeit der nachgeordneten Personalämter im Bereich der TA gegeben. Eine derartige Verordnung hat der Vorstandsvorsitzende der TA aber bisher nicht erlassen.

Somit war das beim Vorstand der TA eingerichtete Personalamt für die Durchführung des gegenständlichen Verfahrens und für die Erlassung des angefochtenen Bescheides zuständig.

Den Einwendungen der BW, die eine Zuständigkeit des nachgeordneten Personalamtes Salzburg behauptet, insbesondere weil die Berufungskommission in ihren Bescheiden vom 25.1.2005, GZ 172/9-BK/04 und 16.3.2005, GZ 1/11-BK/05, von einer Übertragung der Zuständigkeit zur Wahrnehmung der dienstbehördlichen Funktionen einer nachgeordneten Dienstbehörde an die Personalämter gemäß §17 Abs3 PTSG ausgegangen sei, ist entgegenzuhalten, dass diese Verfahren Beamte betroffen haben, die der Österreichischen Post AG gemäß §17 Abs1 und 1a PTSG zur Dienstleistung zugewiesen waren. Im Bereich der Österreichischen Post AG ist - im Unterschied zur TA - von einer anderen rechtlichen Situation auszugehen.

Der Vorsitzende des Vorstandes der Österreichischen Post AG hat - im Unterschied zum Vorstandsvorsitzenden der Telekom Austria AG - nicht von seinem Verordnungsrecht gemäß §17a Abs3 PTSG iVm §2 Abs2 DVG (in der bis zum 31. Dezember 2002 geltenden Fassung) Gebrauch gemacht und daher auch nicht einzelne Dienstrechtsangelegenheiten auf die nachgeordneten Personalämter gemäß §17 Abs3 PTSG übertragen. Aus diesem Grunde ist die in §1 DVV 1981 geregelte Kompetenzübertragung auf die nachgeordneten Dienstbehörden - und somit auch auf die nachgeordneten Personalämter gemäß §17 Abs3 Z1 bis 6 PTSG - auch nach Inkrafttreten des Deregulierungsgesetzes 2002 weiter in Kraft geblieben, da die in der DVV 1981 enthaltenen Kompetenzregelungen gemäß §17a Abs5 PTSG als Bundesgesetze gelten. Im Bereich der TA hingegen sind die in der DVV angeführten, die nachgeordneten Dienstbehörden betreffenden Kompetenzregelungen seit der Erlassung der TK-DVV 2002 nicht mehr anzuwenden."

4.1. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, auf Art144 B-VG gestützte Beschwerde, in der die Verletzung in den verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz und auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter behauptet und die kostenpflichtige Aufhebung des angefochtenen Bescheides begehrt wird. Die Beschwerdeführerin bringt dazu u.a. Folgendes vor:

"1. Zur Verletzung des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechts auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter

Das verfassungsgesetzlich gewährleistete Recht auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter ist ein auf den Schutz und die Wahrung der gesetzlich begründeten Behördenzuständigkeit gerichtetes Recht. Im vorliegenden Fall wird nun nicht verkannt, dass die belangte Behörde gemäß §41a Abs6 BDG über einen erstinstanzlichen Versetzungsbescheid in letzter Instanz als 'weisungsfreie Kollegialbehörde mit richterlichem Einschlag' zu entscheiden und vorliegenden Falles auch entschieden hat. Eine Verletzung des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechtes auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter liegt aber auch dann vor, wenn eine vom Gesetz berufene Behörde von der Entscheidung ausgeschlossen wird (vgl. VfSlg 8939) beziehungsweise wenn zwar in letzter Instanz die zuständige Behörde, in unterer Instanz jedoch eine sachlich unzuständige Behörde entschieden hat (vgl. bspw VfSlg 5685), da die Gesetzmäßigkeit des administrativen Instanzenzuges immer nur in einem alle Instanzen als eine Einheit erfassenden Sinn beurteilt und gewertet werden kann (VfSlg 5685). Eine solche Rechtsverletzung liegt beschwerdegegenständlich vor:

§2 Abs2 Dienstrechtsverfahrensgesetz (DVG) 1984 in der Fassung vor dem Deregulierungsgesetz - Öffentlicher Dienst 2002, BGBl I Nr. 119/2002, normierte die Zuständigkeit der obersten Verwaltungsorgane als oberste Dienstbehörde in erster Instanz. Deren Zuständigkeiten konnten mit Verordnung ganz oder zum Teil einer unmittelbar nachgeordneten Dienststelle als nachgeordneter Dienstbehörde übertragen werden, sofern dies im Interesse der Zweckmäßigkeit, Raschheit, Einfachheit und Kostenersparnis gelegen war und die Dienststelle nach ihrer Organisation und personellen Besetzung zur Durchführung der zu übertragenden Aufgaben geeignet war. Im Falle einer solchen Übertragung war die nachgeordnete Dienstbehörde in erster Instanz und die oberste Dienstbehörde in zweiter Instanz zuständig. Entsprechend der Vollziehungsbestimmung des §20 DVG wurde die Dienstrechtsverfahrensverordnung der Bundesregierung (DVV) 1981, BGBl Nr. 162/1981, erlassen, deren §1 Abs1 die Dienstrechtsangelegenheiten aufzählte, für die die Zuständigkeit für Beamte, die nicht der obersten Dienstbehörde angehörten, auf die im §2 DVV genannten nachgeordneten Dienstbehörden übertragen wurde, so etwa im hier interessierenden Zusammenhange bezüglich Versetzung innerhalb des örtlichen Zuständigkeitsbereiches der nachgeordneten Dienstbehörde (§1 Abs1 Z8 DVV alt).

Mit dem Deregulierungsgesetz - Öffentlicher Dienst 2002, BGBl I Nr. 119/2002, wurde beabsichtigt, die Dienstgeberzuständigkeiten - ausgenommen jene hinsichtlich der Beamten der Zentralstelle und der Leiter unmittelbar nachgeordneter Dienstbehörden - nunmehr kraft Gesetz generell den (mittelbar oder unmittelbar) nachgeordneten Dienststellen als Dienstbehörden erster Instanz zu übertragen, wobei die Dienststellen, die gleichzeitig Dienstbehörde erster Instanz werden sollten, der jeweilige Bundesminister durch Verordnung bestimmen solle; es müsse sich jedenfalls um Dienststellen handeln, die nach ihrer Organisation und personellen Besetzung zur Durchführung der Dienstrechtsangelegenheiten geeignet seien; der Bundesminister solle als oberste Dienstbehörde in zweiter Instanz zuständig sein. Begründet wurde dieses gesetzliche Vorhaben damit, dass durch diese Neuregelung der bisher erforderliche Verwaltungsaufwand im Zusammenhang mit der Befassung der Bundesregierung für die Anpassung der DVV an geänderte Gegebenheiten entfalle (RV 1182 BlgNR XXI.GP, 75). Artikel 16 Z1 leg.cit. normierte demzufolge als neuen §2 Abs2 DVG, dass die obersten Verwaltungsorgane des Bundes (nur mehr) für die Dienstrechtsangelegenheiten der der Zentralstelle angehörenden Beamten als Dienstbehörde in erster Instanz zuständig sind. Gleichzeitig wurde als Übergangsbestimmung normiert, dass §2 Z1, 2 und 4 bis 9 der DVV für den Wirkungsbereich des jeweiligen Bundesministers solange als Bundesgesetz weiter gilt, bis eine gemäß §2 Abs2 erster Satz (richtigerweise: 'zweiter Satz') in der Fassung des Deregulierungsgesetzes erlassene Verordnung des jeweiligen Bundesministers in Kraft tritt; mit Artikel 21 Abs4 Z4 leg.cit. wurde normiert, dass mit Ablauf des 31.12.2002 die §§1 und 2 Z3 DVV außer Kraft treten.

Mit Inkrafttreten 1.5.1996 wurde mit Artikel 95 des BGBl Nr. 201/1996 das Bundesgesetz über die Einrichtung und Aufgaben der Post und Telekom Austria Aktiengesellschaft (Poststrukturgesetz-PTSG) erlassen, dessen §17 Abs3 zur Wahrnehmung der bisher den Post- und Telegraphendirektionen zugekommenen Funktionen einer nachgeordneten Dienstbehörde unter anderen das nachgeordnete Personalamt Salzburg für Beamte bei Betriebsstellen der Post und Telekom Austria Aktiengesellschaft im Land Salzburg einrichtete. Mit Artikel VI Z2 BGBl I Nr. 6/1999 wurde der Katalog der Personalämter in §17 Abs3 PTSG mit Inkrafttreten 1.1.1999 um das Personalamt Salzburg für Beamte der Betriebsstellen der Telekom Austria Aktiengesellschaft im Land Salzburg erweitert (Z11).

Die ausdrückliche Anführung der Post- und Telegraphendirektionen in §2 Z9 DVV wurde mit BGBl II Nr. 437/1998 mit 1.1.1999 aufgehoben.

Vor dem Hintergrund, dass mit Inkrafttreten 1.1.1999 dem §17 Abs3 PTSG mit BGBl I Nr. 6/1999 der Satz angefügt wurde, dass 'den Personalämtern laut Z7 bis 12 Zuständigkeiten in Dienstrechtsangelegenheiten in gleichem Umfang wie den Personalämtern gemäß Z1 bis 6 (zukommen)', und die Stammfassung von §17 Abs3 PTSG idF BGBl Nr. 201/1996 von den Funktionen der Post- und Telegraphendirektionen als nachgeordneten Dienstbehörden ausging, denen damals nach der DVV unter anderem die Versetzung innerhalb des örtlichen Zuständigkeitsbereiches der nachgeordneten Dienstbehörde oblag (§1 Abs1 Z8 DVV alt), weiters §17 Abs4 PTSG für die Personalämter die sinngemäße Geltung von §2 DVG anordnet und die Übergangsbestimmung des §21 Abs1 PTSG bestimmte, dass zum Zeitpunkt des Inkrafttreten dieses Bundesgesetzes anhängige Verwaltungsverfahren nach der bis zum Inkrafttreten dieses Bundesgesetzes geltenden Rechtslage mit der Maßgabe zu Ende zu führen waren, dass dem gemäß §17 Abs2 eingerichteten Personalamt die Funktion einer Oberbehörde und den nach §17 Abs3 eingerichteten Personalämtern die Funktion der erstinstanzlichen Behörde zukam, kann §17 Abs3 PTSG auch nach dem Inkrafttreten des Deregulierungsgesetzes-Öffentlicher Dienst 2002 BGBl I Nr. 119/2002 (mit der bereits beschriebenen Novellierung von §2 Abs2 DVG) nach wie vor nur so verstanden werden, dass es sich bei §17 Abs3 PTSG um ein 'einschlägiges Gesetz' im Sinne des §2 Abs1 Satz 1 DVG idgF handelt, sodass eine entsprechende Verordnung gemäß §2 Abs2 Satz 2 DVG bezüglich der genannten Personalämter weder von Nöten war noch ist. Dieser Befund deckt sich im [Ü]brigen auch mit dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 24.4.2002 zur GZ 2000/12/0088, mit welchem Bescheide des beim Vorstand der Post und Telekom Austria AG eingerichteten Personalamtes vom 16.6.1999 betreffend Verwendungszulage und Verwendungsabgeltung unter anderem unter Zugrundelegung von §17 Abs4 PTSG iVm der sinngemäßen Geltung von §2 Abs2 Satz 3 DVG (alt) (Im Fall einer solchen Übertragung ist die nachgeordnete Dienstbehörde in erster Instanz und die oberste Dienstbehörde in zweiter Instanz zuständig) wegen Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit des beim Vorstand eingerichteten Personalamtes, das seine Zuständigkeit in erster Instanz annahm, behob. Dabei wird nicht verkannt, dass diesbezüglich auf die Rechtslage vor dem Deregulierungsgesetz-Öffentlicher Dienst 2002 BGBl I Nr. 119/2002 abzustellen war, doch stellte auch diese Entscheidung mit keinem Wort auf eine (nicht erfolgte) verordnungsmäßige Übertragung von Kompetenzen in Dienstrechtsangelegenheiten an die nachgeordneten Personalämter gemäß §17 Abs3 PTSG ab, sondern setzte deren Kompetenz voraus (obwohl die Post- und Telegraphendirektionen seit 1.1.1999 nicht mehr in §2 DVV aufschienen); maW verstand auch der VwGH §17 Abs3 PTSG implizit als gesetzliche Zuständigkeitsvorschrift iSv §2 Abs1 Satz 1 DVG. Mit Bescheid der Berufungskommission vom 21.12.2004 zur GZ 162/10-BK/04 wurde weiters ausgesprochen, dass sich die (berufungsgegenständliche) Zuständigkeit des Personalamtes Salzburg der Österreichischen Post AG zur Wahrnehmung der dienstbehördlichen Funktionen aus §17 Abs3 Z5 PTSG ergebe, woran auch das Deregulierungsgesetz 2002 nichts geändert habe (ohne auf eine diesbezügliche - nicht ergangene - Verordnung abzustellen).

Im gegebenen Zusammenhang wird auch auf die Bescheide der Berufungskommission vom 25.1.2005 zur GZ 172/9-BK/04 und vom 16.3.2005 zur GZ 1/11-BK/05 verwiesen, in welchen ebenfalls von der Übertragung der Zuständigkeit zur Wahrnehmung der dienstbehördlichen Funktionen einer nachgeordneten Dienstbehörde an die Personalämter gemäß §17 Abs3 PTSG ausgegangen wurde.

Die Begründung des bekämpften Bescheides, dass lediglich für den Fall, dass der Vorsitzende des Vorstandes der Telekom Austria von seiner Verordnungskompetenz gemäß §2 Abs2 DVG (in der ab dem 1. Jänner 2003 geltenden Fassung) iVm §17a Abs3 Z1 PTSG Gebrauch macht und per Verordnung die 'Eignung' der Dienststellen feststellt,

... eine Zuständigkeit der nachgeordneten Personalämter im Bereich

der Telekom Austria gegeben wäre, leidet demgegenüber an schweren Mängeln:

Aus der Normierung der sinngemäßen Geltung des §2 DVG für die Personalämter kann verfassungskonform keine Kompetenz des Vorstandsvorsitzenden der Telekom Austria AG zur Erlassung einer Rechtsverordnung abgeleitet werden.

Die hilfsweise vorgenommene (zusätzliche) Heranziehung der Verfassungsbestimmung des §17a Abs3 Z1 PTSG versagt ebenfalls, da §17a Abs3 Z1 PTSG eine materiellrechtliche und nicht organisationsrechtliche Verordnungsermächtigung - arg. auf Grund der Dienstrechtsgesetze - enthält.

Die Conclusio, das Deregulierungsgesetz-Öffentlicher Dienst 2002 habe (implizit) das beim Vorstand der Telekom Austria AG eingerichtete Personalamt für alle dienstbehördlichen Entscheidungen (in erster Instanz) zuständig gemacht und wären den nachgeordneten Personalämtern damit seit 1.1.2003 keinerlei dienstbehördliche Zuständigkeiten mehr übertragen, erweist sich mangels gesetzlicher Grundlage bzw. vielmehr sogar wegen des entgegenstehenden Gesetzeswortlautes des §17 Abs3 PTSG als unrichtig und würde jede andere Interpretation nicht nur diese gesetzliche Bestimmung sinnentleeren bzw. deren Anwendung von einer Verordnung abhängig machen (diesbezüglich fehlt - wie schon ausgeführt - überdies jegliche Verordnungsermächtigung, da §17a Abs3 Z1 PTSG eine materiellrechtliche und nicht organisationsrechtliche Verordnungsermächtigung - arg. auf Grund der Dienstrechtsgesetze - enthält), was dem Gesetzgeber nicht zuzusinnen ist, sondern überdies den Intentionen des Deregulierungsgesetzes-Öffentlicher Dienst 2002 (Deregulierung statt Zentralisierung) zuwiderlaufen.

Auch die diesbezügliche weitere Begründung des bekämpften Bescheides, im Bereich der Österreichischen Post AG sei von einer anderen rechtlichen Situation auszugehen, weil der dortige Vorstandsvorsitzende nicht mit Verordnung einzelne Dienstrechtsangelegenheiten auf die nachgeordneten Personalämter

übertragen habe und ... deshalb die in §1 DVV 1981 geregelte

Kompetenzübertragung auf die nachgeordneten Dienstbehörden - und somit auch auf die nachgeordneten Personalämter gemäß §17 Abs3 Z1 bis 6 PTSG - auch nach Inkrafttreten des Deregulierungsgesetzes 2002 weiter in Kraft geblieben [sei], da die in der DVV 1981 enthaltenen Kompetenzregelungen gemäß §17a Abs5 PTSG als Bundesgesetze gelten würden, während im Bereich der Telekom Austria die in der DVV angeführten, die nachgeordneten Dienstbehörden betreffenden Kompetenzregelungen seit der Erlassung der Telekom-Dienstrechtsverfahrensordnung 2002 (TK-DVV) nicht mehr anzuwenden seien, leidet an schweren Mängeln:

Selbst wenn sich §17a Abs5 PTSG auch auf die DVV 1981 der Bundesregierung bezöge (wie bereits ausgeführt, enthält §17a Abs3 Z1 PTSG aber nur eine materiellrechtliche und nicht organisationsrechtliche Verordnungsermächtigung - arg. auf Grund der Dienstrechtsgesetze), bleibt unerfindlich, wie man auf Grund der DVV 1981 zu einer Kompetenz der Personalämter des §17 Abs3 PTSG gelangen soll (weder sind selbige dort genannt noch - seit 1.1.1999 - die Post- und Telegraphendirektionen).

Die angezogene TK-DVV 2002 erging zum einen ohne entsprechende Rechtsgrundlage und wurde zum anderen nie gehörig kundgemacht; aus letzterem Grund wurde sie auch mit Erkenntnis des VfGH vom 3.10.2006 (V23/06-9) als gesetzwidrig aufgehoben, was der später ergangene bekämpfte Bescheid der belangten Behörde vom 28.11.2006 nicht berücksichtigt.

Zusammenfassend wurde die Beschwerdeführerin sohin durch die unrichtige Entscheidung der belangten Behörde in ihrem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter verletzt, indem das beim Vorstand bzw. der Unternehmenszentrale eingerichtete Personalamt trotz sachlicher Unzuständigkeit zu Unrecht in erster Instanz (statt des - sachverhaltsnäheren - Personalamtes Salzburg) entschieden hat und die belangte Behörde der dagegen gerichteten Berufung keine Folge gegeben, diese Unzuständigkeit also nicht aufgegriffen, sondern den auch diesbezüglich angefochtenen erstinstanzlichen Bescheid vielmehr bestätigt hat.

2. Zur Verletzung des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechts auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz

a)

Der bekämpfte Bescheid stützt sich auf ein gleichheitswidriges Gesetz, nämlich §17a Abs9a PTSG, BGBl I 71/2003, indem er zum diesbezüglichen Berufungsvorbringen der Beschwerdeführerin ('Rechtswidrigkeit in Folge der Verletzung von Verfahrensvorschriften'), entgegen §72 Abs1 PBVG iVm §101 ArbVG fehle es trotz des Vorliegens einer für jedenfalls mehr als dreizehn Wochen beabsichtigten verschlechternden Versetzung mangels Zustimmung weder des Personalvertretungsorganes noch des Gerichtes an einer der Zulässigkeitsvoraussetzungen der durchgeführten Personalmaßnahme der Versetzung, unter Zugrundelegung dieser gleichheitswidrigen Norm ausführt, dass §101 ArbVG (und damit die erforderliche Zustimmung des Personalvertretungsorganes) nicht anzuwenden sei und die laut PTSG und PBVG vorgesehene Mitwirkung des zuständigen Organs der Personalvertretung ordnungsgemäß stattgefunden habe.

Zur Begründung:

Durch Einfügung eines Abs9a in §17a PTSG durch Artikel 27 Z3 Budgetbegleitgesetz 2003 (BGBl I 2003/71) mit Wirkung nach dem 20.8.2003 als Kundmachungstag im BGBl erfuhr die generelle Verweisung von §72 Abs1 PBVG auf das dritte Hauptstück des II. Teiles des ArbVG ('Befugnisse der Arbeitnehmerschaft') nunmehr die gewichtige Einschränkung, dass das Personalvertretungsorgan bei einer Versetzung oder der einer Versetzung gleich zu haltenden Abberufung von nach §17 Abs1a PTSG zugewiesenen Beamten von ihrer bisherigen Verwendung nicht (mehr) gemäß §101 ArbVG, sondern vielmehr (nur mehr) gemäß §72 Abs3 PBVG mitzuwirken hat, womit dem Ergebnis nach ein auf dem Zustimmungsprinzip aufgebautes paritätisches Mitbestimmungsrecht (mit Rechtskontrolle) beseitigt und durch ein bloßes Beratungsrecht ersetzt wurde (nunmehr sind derartige Personalmaßnahmen vor ihrer Durchführung - nur mehr - rechtzeitig und eingehend mit dem Personalvertretungsorgan zu verhandeln).

Den Materialien (RV 59 BlgNR XXII. GP, 93) lässt sich dazu entnehmen, dass bei mangelnder Zustimmung des Personalvertretungsorganes zu verschlechternden Versetzungen und Verwendungsänderungen diese im Einzelfall nach §101 ArbVG durch Urteil des Gerichtes ersetzt werden (musste), was eine erhebliche Verlängerung der Verfahrensdauer zur Folge (gehabt) hat. Da die den Unternehmen zur dauernden Dienstleistung zugewiesenen Beamten im Unterschied zu Arbeitnehmern der ausgegliederten Unternehmen absoluten Kündigungsschutz genössen und daher im Fall der Unmöglichkeit von Versetzungen nicht der Gefahr einer betriebsbedingten Kündigung ausgesetzt seien, solle dieses Zustimmungsrecht der Personalvertretung durch eine bei Versetzungen und Verwendungsänderungen von Beamten in der Bundesverwaltung vergleichbare Mitwirkung abgelöst werden. Auf Grund dieser (novellierten) Bestimmung sollen in Hinkunft derartige Mobilitätsmaßnahmen bei Beamten unter Berücksichtigung der Belegschaftsinteressen in angemessener Zeit durchgeführt werden können.

Der Hintergrund dieser Regierungsvorlage dürfte sohin darin zu suchen sein, dass die Berufungskommission gemäß §41a BDG in ständiger Rechtsprechung (vgl etwa Berufungskommission 2002/ZfVB BerK 2002/1136) judizierte, dass unter Beachtung des gesetzlichen Auftrages (in Folge der gesetzlichen Übernahme von Teilen des ArbVG für den Bereich der ehemaligen Post- und Telegraphenverwaltung) die Berufungskommission verpflichtet sei, das Vorliegen der als Voraussetzung für die Rechtswirksamkeit einer 'verschlechternden Versetzung' normierten Zustimmung des Personalvertretungsorganes nach §101 ArbVG zu überprüfen, und wenn diese gesetzliche Voraussetzung nicht vorliege, die verfügte Personalmaßnahme ungeachtet dessen, dass selbige sonst - allenfalls - rechtlich gedeckt wäre, zu beheben. Auf Grund dieser ständigen Rechtsprechung wurden seitens der klagenden Parteien Telekom Austria AG und Telekom Austria Personalmanagement GmbH (mit dem Vorbringen einer gemeinsamen Betriebsinhaberschaft) etwa 130 Klagen mit dem Klagebegehren, die Zustimmung zur Versetzung (Dienstfreistellung) werde erteilt, gegen den Personalau[s]schuss der Telekom Wien, Niederösterreich und Burgenland eingebracht (dazu näher Goricnik, RdW 2003, 209), wobei in der Folge diese Verfahren ruhend gestellt und nur ein Musterprozess fortgeführt wurde.

Nun ist schon den Materialien zum PBVG zu entnehmen, dass die Regelung eines eigenen Betriebsverfassungsrechtes für eine bestimmte Sparte der sachlichen Rechtfertigung bedarf (AB 166 BlgNR XX. GP, 2). Dort wurde auch betont, dass die Abweichungen vom ArbVG im Wesentlichen im Organisationsrecht gelegen sind, während hinsichtlich der materiellen Mitwirkungsrechte die Bestimmungen des ArbVG weitgehend übernommen werden.

Bedarf sohin schon die Implementierung eines eigenen betriebsverfassungsrechtlichen Organisationsrechtes für ausgegliederte Unternehmen einer sachlichen Rechtfertigung (etwa Artikel 6 Abs1 der BetriebsübergangsRL 2001/23/EG) , gilt dies erst recht für (materielle) betriebsverfassungsrechtliche Rechte der einzelnen Belegschaften bzw Belegschaftsangehörigen; schließlich wäre es ja insbesondere auch aus Wettbewerbsgesichtspunkten grundsätzlich nicht einzusehen, dass verschiedene Wettbewerber am gleichen Markt unterschiedlichen (materiellen) Betriebsverfassungsregimes unterlägen!

Gleichheitsrechtliche Bedenken sind eben vor allem dort angebracht, wo der Gesetzgeber nicht die Methode einer generell-abstrakten (Ausnahme-)Regelung gewählt hat, sondern eine (Ausnahme-)Regelung vielmehr nur für bestimmte (bestimmbare) Normunterworfene erlassen hat, wie das vorliegenden Falles mit der Novellierung des PTSG erfolgt ist; bei einer konkreten (Ausnahme-)Regelung würde nämlich eine fehlerhafte, sachwidrige Selektion genau jene Willkür verkörpern, gegen die sich der Gleichheitssatz richtet (vgl Firlei, Anm zu OGH 1998/DRdA 1999/33, 279).

Dass die inkriminierte (Ausnahme-)Regelung tatsächlich sachlich nicht gerechtfertigt ist, erhellt nun schon daraus, dass mittlerweile bereits viele ausgegliederte Betriebe mit (zugewiesenen) Beamten existieren, die dem Regime des ArbVG (und damit auch der uneingeschränkten Anwendbarkeit des §101 ArbVG) unterliegen (vgl die Nachweise bei Staufer, Versetzung, 202 ff).

Die in den Materialien angeführte Verfahrensdauer im Falle der Verweigerung der Zustimmung des Personalvertretungsorganes zu einer verschlechternden Versetzung trifft nun evidentermaßen auf alle diese Betriebe - wie überhaupt auf alle Betriebe, die dem Regime des ArbVG unterliegen - zu (wobei zu bemerken ist, dass bei derartigen Verfahren [bzgl ersatzweiser Zustimmung durch das Gericht] schon ein erstinstanzliches Urteil gemäß §61 ASGG - vorläufig - rechtsgestaltend wirkt, so dass die Vornahme einer Versetzung diesbezüglich nicht unbedingt des Abwartens einer höchstgerichtlichen Entscheidung bedarf).

Auch die fehlende Kündigungsmöglichkeit von Beamten (als weitere Begründung in den Materialien) kann nicht als sachliche Rechtfertigung für diese lex fugitiva (eigentlich müsste diese Ausnahmebestimmung ja direkt im PBVG situiert sein!) dienen (ganz abgesehen davon, dass auch diese Konstellation auf alle zugewiesenen Beamten in Betrieben, die dem Regime des ArbVG unterliegen, zutrifft): Zum einen ist es für den (dienstrechtlichen) Versetzungsschutz des Beamten nämlich typisch, dass bei Organisationsänderungen de facto kein Versetzungsschutz besteht, so dass der Individualrechtsschutz des Beamten diesfalls eine Nichtanwendbarkeit des §101 ArbVG nicht kompensieren kann (so schon Alvarado-Dupuy in Kropf (Hrsg)/Leitsmüller/Rossmann, Ausgliederungen aus dem öffentlichen Bereich, Schriftenreihe Arbeit-Recht-Gesellschaft der AK Wien Bd 21 [2001] 129 [143]). Zum anderen steht völlig außer Streit, dass auch bei der Versetzung eines unkündbaren (privatrechtlichen) Arbeitnehmers jedenfalls der Versetzungsschutz des §101 ArbVG zu beachten ist (OGH 1995/JBl 1996, 335 = ZAS 1998/1 [Gruber]; OGH 2000/ecolex 2001, 136). Zur sachlichen Begründung eines betriebsverfassungsrechtlichen Versetzungsschutzes für Beamte der ehemaligen Post- und Telegraphenverwaltung sei auch auf Germ, Zu B. Schwarz, Rechtsprobleme der Ausgliederungen unter besonderer Betonung des öffentlichen Bereiches (DRdA 2002, 351), DRdA 2003, 88f (89) verwiesen.

Abgesehen davon, dass die gegenständliche Novellierung des PTSG (wohl bewusst) in ein anhängiges Verfahren vor dem Höchstgericht (OGH 2003/DRdA 2004/30 [Goricnik]) eingriff (zu diesbezüglichen verfassungsrechtlichen Bedenken vgl etwa VfGH 1985/VfSlg 10.402), ist sohin keine sachliche Rechtfertigung dafür zu erkennen, dass (im [W]esentlichen) die Österreichische Post AG, die Telekom Austria AG, die Telekom Austria Personalmanagement GesmbH, die mobilkom austria AG & Co KG und die mobilkom austria AG nunmehr einem (verglichen zum einen mit anderen ausgegliederten Unternehmen mit zugewiesenen Beamten und insbesondere verglichen zum anderen mit ihren Mitbewerbern am Markt) deutlich abgeschwächten Versetzungsregime unterliegen (im Standard, 16.5.2003, 20 wird diesfalls davon gesprochen, dass der Finanzminister Post und Telekom 'offenbar für den Verkauf schmücken' wolle). Unter Berücksichtigung von ArtII §12 Abs3 S 4 ÖIAG-G (BGBl I 2000/24), wonach die Bestimmungen des II. Teiles des PBVG (nur) für die Unternehmen gemäß §3 Z3 PBVG gelten, an denen die ÖIAG direkt oder indirekt eine Beteiligung von mehr als 25 % hält, ist letztlich nur dieses Beteiligungsverhältnis dafür ausschlaggebend, ob für zugewiesene Beamte der ehemaligen Post- und Telegraphenverwaltung der betriebsverfassungsrechtliche Versetzungsschutz des §101 ArbVG zum Tragen kommt oder nicht, so dass damit sogar innerhalb des Personalstandes der Beamten der ehemaligen Post- und Telegraphenverwaltung, die gemäß §17 Absla PTSG bei der Österreichischen Post AG, der Telekom Austria AG, der Telekom Austria Personalmanagement GesmbH, der mobilkom austria AG & Co KG, der mobilkom austria AG oder einem anderen Unternehmen, das durch Maßnahmen der Umgründung aus einer dieser Gesellschaften hervorgegangen ist, verwendet werden, die Anwendbarkeit des Versetzungsschutzes gemäß §101 ArbVG von der genannten Beteiligungsuntergrenze abhängt (!), da eine diesbezügliche Verwendung nämlich auch ohne eine derartige Beteiligungsuntergrenze zulässig ist (arg §17 Abs1a PTSG e silentio), selbige aber sehr wohl über die Anwendung des PBVG (nunmehr ohne den - indirekt aufgehobenen - Verweis auf §101 ArbVG) oder des ArbVG entscheidet (vgl §76 Abs1 und 2 PBVG); dass (auch) diesfalls kein sachlicher Zusammenhang zwischen Differenzierungsgrund (Höhe der ÖIAG-Beteiligung) und Differenzierungsfolge ([Nicht-]Anwendbarkeit von §101 ArbVG) besteht, bedarf wohl keiner näheren Begründung. Resümierend sprechen somit gewichtige Gründe, insbesondere die gegebene Wettbewerbsverzerrung (so schon G. Klein, Arbeitsrechtliches zur 'Privatisierung', in FS Tomandl [1998] 201 [212]) und die Ungleichbehandlung sogar innerhalb des Personalstandes der Beamten der ehemaligen Post- und Telegraphenverwaltung, für einen Verstoß von §17a Abs9a PTSG gegen den verfassungsrechtlichen Gleichheitssatz (so auch Goricnik, DRdA 2004, 391 ff; Cerny, Arbeitsverfassungsrecht III3 [2005] §101 Erl. 1, 252; Preiss, Ausgewählte arbeits- und dienstrechtliche Probleme des Post- und Telekombereiches, in FS Bauer-Maier-Petrag, 2004, 65 ff [69]), wobei die Verfassungswidrigkeit wegen des logisch untrennbaren Zusammenhanges von Satz 1 und Satz 2 der inkriminierten Norm den gesamten Absatz 9a des §17a PTSG erfasst.

Im gegebenen Zusammenhang wird auch darauf hingewiesen, dass zur Geschäftszahl G34/06 ein auf Artikel 140 B-VG gestützter Individualantrag des Personalausschusses Salzburg der Telekom Austria AG, Abs9a des §17a PTSG in der Fassung der Novelle BGBl I 71/2003 zur Gänze als verfassungswidrig aufzuheben, beim Verfassungsgerichtshof behängt.

b)

Wegen der denkunmöglichen Gesetzesanwendung der belangten Behörde in Bezug auf die einschlägigen Zuständigkeitsvorschriften, insbesondere §2 DVG und §17 Abs3 PTSG, sowie des gehäuften Verkennens der Rechtslage, wozu - um Wiederholungen zu vermeiden - auf die im vorigen Punkt zur Verletzung des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechts auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter ausgeführten Begründungsmängel des bekämpften Bescheides verwiesen wird, liegt aber auch Willkür vor.

Zusammenfassend hat der bekämpfte Bescheid der belangten Behörde damit auch mehrfach gegen den Gleichheitsgrundsatz verstoßen."

4.2. Die Berufungskommission als im verfassungsgerichtlichen Verfahren belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie beantragt, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen. Die belangte Behörde bringt in ihrer Gegenschrift u.a. Folgendes vor:

"Mit der Ausgliederung der Post- und Telegraphenverwaltung aus der Ministerialverwaltung durch das PTSG (Art95 Strukturanpassungsgesetz 1996) wurden für die der damaligen Post und Telekom Aktiengesellschaft zugewiesenen Beamten beim Vorstand dieser Gesellschaft ein oberstes und bei den Betriebsstellen dieser Gesellschaft anstelle der Post- und Telegraphendirektionen nachgeordnete Personalämter eingerichtet. Im Zuge der Umstrukturierungen im Bereich der PTSG-Unternehmen wurden durch ArtVI Z2 der 2. Dienstrechts-Novelle 1998, BGBl. I 6/1999, diese nachgeordneten Personalämter um jene der Betriebsstellen der TA erweitert. Das oberste Personalamt für die der TA zugewiesenen Beamten wurde mit der PTSG-Novelle, BGBl. I 161/1999, eingerichtet. In dieser Novelle wurden auch die jeweiligen Vorstandsvorsitzenden als Leiter der obersten Personalämter durch die Verfassungsbestimmung des §17a Abs3 Z1 PTSG verpflichtet, durch Verordnung alle Dienstrechtsangelegenheiten zu regeln, die auf Grund der Dienstrechtsgesetze durch Verordnung zu regeln sind.

Zweifellos sind derartige Dienstrechtsangelegenheiten, die durch Verordnung auf Grund der Dienstrechtsgesetze zu regeln sind, jene Angelegenheiten, die aufgrund einer auf §2 Abs2 DVG gestützten Verordnung zu regeln sind.

§2 Abs2 iVm §20 DVG ermächtigte in der - zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des §17a PTSG - geltenden Fassung die Bundesregierung zur Übertragung von in der Verordnung zu bezeichnenden dienstrechtlichen Angelegenheiten, die von den in der Verordnung genannten Dienststellen als Dienstbehörden erster Instanz wahrzunehmen sind. Entsprechend legte §1 DVV 1981 den Kreis der von den nachgeordneten Dienstellen als Dienstbehörden zu erfüllenden Angelegenheiten fest, §2 leg. cit. bezeichnete - ressortmäßig gegliedert - die betreffenden Dienststellen. Aufgrund der Übertragung der zuvor den Post- und Telegraphendirektionen zukommenden Zuständigkeiten durch das PTSG entfiel daher die Bezeichnung dieser nicht mehr existierenden Dienststellen durch die DVV-Novelle, BGBl. II 437/1998. Da §17a Abs5 PTSG anordnet, dass bis zum Inkrafttreten der jeweiligen Verordnung nach Abs3 die auf der jeweils entsprechenden Verordnungsermächtigung beruhende Verordnung als Bundesgesetz gilt, galt nach Inkrafttreten dieser Bestimmung im Bereich der TA die DVV idF BGBl. II 437/1998 als Bundesgesetz, bis dieses durch Erlassung der TK-DVV 2002 durch den Vorstandsvorsitzenden der TA außer Kraft trat.

Mit Art16 Z1 Deregulierungsgesetz - Öffentlicher Dienst 2002, BGBl. I 119/2002, wurde §2 Abs2 DVG mit Wirkung zum 1.1.2003 neu geregelt. Demnach hat der jeweilige Bundesminister durch Verordnung jene Dienst[st]ellen zu bezeichnen, die nach ihrer Organisation und personellen Besetzung zur Durchführung der Dienstrechtsangelegenheiten geeignet sind. Diese sind innerhalb ihres Wirkungsbereiches als Dienstbehörden erster Instanz zuständig. Die Änderung bewirkt, dass zum einen der jeweils zuständige Bundesminister anstelle der Bundesregierung zur Erlassung der Verordnung zuständig ist, zum anderen, dass nur noch die Dienststellen zu bezeichnen sind, ihr sachlicher Wirkungsbereich jedoch alle dienstbehördlichen Zuständigkeiten umfasst.

Wie die belangte Behörde bereits in der Begründung ihres angefochtenen Bescheides ausgeführt hat, ist sie der Ansicht, dass §2 Abs2 zweiter Satz DVG idgF nicht der Sinn unterstellt werden kann, der Gesetzgeber wollte mit der Novellierung dieser Bestimmung den gemäß §17 Abs3 PTSG genannten Personalämtern eine allumfassende Zuständigkeit übertragen. Die BF übersieht nämlich, dass der Gesetzgeber zum Zeitpunkt der Einrichtung dieser Personalämter noch davon ausgegangen ist, dass erstens nicht sämtliche dienstbehördliche Angelegenheiten, sondern nur die in §1 DVV aufgezählten von den Post- und Telegraphendirektionen auf die Personalämter übergehen sollten (arg: 'Zur Wahrnehmung der bisher den Post- und Telegraphendirektionen zukommenden Funktionen' in §17 Abs3 PTSG) und zweitens der Vorstandsvorsitzende als oberstes Personalamt den Umfang der sachlichen Zuständigkeit eigenverantwortlich durch Verordnung regeln sollte. §17 Abs3 PTSG enthält keine starre gesetzliche Zuständigkeitsregelung, sondern die organisationsrechtliche Einrichtung der Personalämter (ähnlich wie es eben früher die Post- und Telegraphendirektionen gab, denen aber auch keine dienstrechtliche Kompetenz gesetzlich zugewiesen war, sondern nur aufgrund der DVV zugekommen ist (vgl. §2 Z9 lita DVV).

Gerade weil der Umfang der sachlichen Zuständigkeit aufgrund der neu gefassten Verordnungsermächtigung in §2 Abs2 zweiter Satz DVG nicht mehr durch Verordnung geregelt werden kann (dies wird durch das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes gestützt, mit dem die für die belangte Behörde noch bindenden §§2 - 4 der TK-DVV 2002 [Kundmachung 14.2.2007; 'immunisiert'], nicht aber dessen die sachliche Zuständigkeit regelnde §1 aufgehoben wurde - VfGH 3.10.2006, V23/06), muss der obersten Dienstbehörde zumindest das Recht zur Prüfung und damit das Recht zur Bezeichnung jener Dienststellen zukommen, die nach ihrer Organisation und personellen Besetzung zur Durchführung der Dienstrechtsangelegenheiten geeignet sind.

Die Auffassung der BF würde überdies zum Ergebnis führen, dass dem beim Vorstand eingerichteten Personalamt überhaupt keine Regelungskompetenz zur Erlassung einer dienstrechtlichen Verordnung iSd §17a Abs3 Z1 PTSG verbliebe. Wenn man im Sinne der Ausführungen der BF vor der Novellierung des §2 Abs2 DVG noch eine Regelungskompetenz des Vorstandsvorsitzenden zum Umfang der von den nachgeordneten Personalämtern dienstbehördlich zu vollziehenden Angelegenheiten unterstellen kann und sohin eine diesbezügliche Verordnungskompetenz notwendig ist, hätte die Ansicht der BF nach der Novellierung ein Leerlaufen dieser Verordnungsermächtigung zur Folge. Dem Gesetzgeber kann jedoch nicht zugesonnen werden, eine - im Verfassungsrang stehende - Norm (§17a Abs3 Z1 PTSG) durch ein einfaches Gesetz (§2 Abs2 DVG) ihres Anwendungsbereiches zu entkleiden.

Insgesamt liegt daher die behauptete Verletzung in verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten durch die Wahrnehmung der Zuständigkeit des beim Vorstand der TA eingerichteten Personalamts als erstinstanzlicher Behörde nicht vor."

II. Der Verfassungsgerichtshof hat über die - zulässige - Beschwerde erwogen:

1. Zur maßgeblichen Rechtslage

1.1. Die §§17 und 17a PTSG idF BGBl. I 71/2003 lauten - auszugsweise - wie folgt:

"Übernahme der Beamten und der Ruhe- und Versorgungsgenußempfänger

§17. (1) Die bisher bei der Post- und Telegraphenverwaltung beschäftigten aktiven Beamten werden auf die Dauer ihres Dienststandes der Post und Telekom Austria Aktiengesellschaft oder ihrer Rechtsnachfolgerin oder einem der Unternehmen, die durch Maßnahmen der Umgründung im Rahmen des bestehenden Gesellschaftsrechts aus der Post und Telekom Austria Aktiengesellschaft hervorgegangen sind und an denen sie oder die Post und Telekombeteiligungsverwaltungsgesellschaft direkt oder indirekt einen Anteil von mehr als 25% hält, zur Dienstleistung zugewiesen. Der Anwendungsbereich von Rechtsvorschriften des Bundes in ihrer jeweils geltenden Fassung, die auf Rechtsverhältnisse dieser Beamten abstellen, bleibt mit der Maßgabe unberührt, daß im §24 Abs5 Z2 sowie im ersten Satz des §229 Abs3 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979 und jeweils im letzten Satz des §105 Abs3 und 6 des Gehaltsgesetzes 1956 die Worte 'im Einvernehmen mit dem Bundeskanzler', und die Zustimmung des Bundeskanzlers oder des Bundesministers für Finanzen im §15 des Gehaltsgesetzes 1956, im §75 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979 und im §68 der Reisegebührenvorschrift 1955 entfallen, soweit damit nicht Belastungen des Bundeshaushaltes verbunden sind.

(1a) Die gemäß Abs1 zugewiesenen Beamten werden, wenn sie überwiegend im Unternehmensbereich

1. der Gebühren Info Service GmbH oder der Österreichischen Post Aktiengesellschaft beschäftigt sind, letzterer,

2. der Telekom Austria Aktiengesellschaft beschäftigt sind, dieser, oder

3. der Österreichischen Postbus Aktiengesellschaft beschäftigt sind, dieser

auf die Dauer ihres Dienststandes zur Dienstleistung zugewiesen. Eine Verwendung der zugewiesenen Beamten bei einer Rechtsnachfolgerin eines dieser Unternehmen oder bei einem Unternehmen, das durch Maßnahmen der Umgründung im Rahmen des bestehenden Gesellschaftsrechts aus einer der Gesellschaften hervorgegangenen ist, sowie bei der Gebühren Info Service GmbH ist zulässig.

(2) Beim Vorstand der Österreichischen Post Aktiengesellschaft, beim Vorstand der Österreichischen Postbus Aktiengesellschaft und beim Vorstand der Telekom Austria Aktiengesellschaft wird jeweils ein Personalamt eingerichtet, dem die Funktion einer obersten Dienst- und Pensionsbehörde für die dem jeweiligen Unternehmen zugewiesenen Beamten zukommt. Das beim Vorstand der Österreichischen Post Aktiengesellschaft eingerichtete Personalamt ist oberste Pensionsbehörde für die in Abs8 Z2 genannten Beamten sowie deren Angehörige und Hinterbliebene. Das Personalamt wird vom Vorsitzenden des Vorstandes des jeweiligen Unternehmens geleitet.

(3) Zur Wahrnehmung der bisher den Post- und Telegraphendirektionen zugekommenen Funktionen einer nachgeordneten Dienstbehörde werden folgende nachgeordnete Personalämter eingerichtet:

1. Graz für Beamte bei Betriebsstellen der Österreichischen Post Aktiengesellschaft in der Steiermark;

2. Innsbruck für Beamte bei Betriebsstellen der Österreichischen Post Aktiengesellschaft in Tirol und Vorarlberg;

3. Klagenfurt für Beamte bei Betriebsstellen der Österreichischen Post Aktiengesellschaft in Kärnten;

4. Linz für Beamte bei Betriebsstellen der Österreichischen Post Aktiengesellschaft in Oberösterreich;

5. Salzburg für Beamte bei Betriebsstellen der Österreichischen Post Aktiengesellschaft im Land Salzburg;

6. Wien für Beamte bei Betriebsstellen der Österreichischen Post Aktiengesellschaft in Wien, Niederösterreich und Burgenland,

7. Graz für Beamte der Betriebsstellen der Telekom Austria Aktiengesellschaft in der Steiermark,

8. Innsbruck für Beamte der Betriebsstellen der Telekom Austria Aktiengesellschaft in Tirol und Vorarlberg,

9. Klagenfurt für Beamte der Betriebsstellen der Telekom Austria Aktiengesellschaft in Kärnten,

10. Linz für Beamte der Betriebsstellen der Telekom Austria Aktiengesellschaft in Oberösterreich,

11. Salzburg für Beamte der Betriebsstellen der Telekom Austria Aktiengesellschaft im Land Salzburg,

12. Wien für Beamte der Betriebsstellen der Telekom Austria Aktiengesellschaft in Wien, Niederösterreich und Burgenland.

Den Personalämtern laut Z7 bis 12 kommen Zuständigkeiten in Dienstrechtsangelegenheiten in gleichem Umfang zu wie den Personalämtern gemäß Z1 bis 6.

(4) Für die gemäß Abs2 und 3 eingerichteten Personalämter gilt §2 des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984, BGBl. Nr. 29, sinngemäß.

(5) ...

(6) ...

(6a) ...

(7) ...

(7a) ...

(7b) ...

(7c) ...

(8) ...

(9) ...

(10) §41c des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979 gilt mit der Maßgabe, dass für die einem Unternehmen nach Abs1a Z1 bis 3 zugewiesenen Beamten jeweils eigene Senate einzurichten sind, deren als Vertreter des Dienstgebers bestellte Senatsmitglieder dem jeweiligen Unternehmen zugewiesene Beamte sein müssen. Diese Senatsmitglieder sollen nach Möglichkeit rechtskundige Beamte der Verwendungsgruppen PT1 oder PT2 sein."

"Dienstrecht für Beamte

§17a. (1) Für die gemäß §17 Abs1a zugewiesenen Beamten bleibt der Anwendungsbereich von Rechtsvorschriften des Bundes, die auf Rechtsverhältnisse der Beamten abstellen, in ihrer jeweils geltenden Fassung mit den in den folgenden Absätzen enthaltenen Abweichungen unberührt.

(2) (Verfassungsbestimmung) Ein Rechtsmittel an oberste Organe des Bundes in Dienstrechtsangelegenheiten der gemäß §17 Abs1a zugewiesenen Beamten ist ausgeschlossen. Der Vorsitzende des Vorstands ist in der Funktion als Leiter der obersten Dienst- und Pensionsbehörde an keine Weisungen gebunden.

(3) (Verfassungsbestimmung) Der nach §17 Abs2 jeweils zuständige Vorsitzende des Vorstands hat für die dem jeweiligen Unternehmen nach §17 Abs1a zugewiesenen Beamten durch Verordnung zu regeln:

1. alle Dienstrechtsangelegenheiten, die auf Grund der Dienstrechtsgesetze durch Verordnung zu regeln sind, und

2. die wiederkehrende Anpassung der in Geldbeträgen ausgedrückten Bezugs- und Zulagenansätze unter Bedachtnahme auf die für die Arbeitnehmer des betreffenden Unternehmens geltende kollektivvertragliche Lohn- und Gehaltsanpassung.

(4) Verordnungen nach Abs3 sind als Verordnungen des nach §17 Abs2 zuständigen Vorstandsvorsitzenden zu bezeichnen und im offiziellen Nachrichtenorgan des Unternehmens vom Vorstandsvorsitzenden mit rechtsverbindlicher Wirkung kundzumachen.

(5) Bis zum Inkrafttreten der jeweiligen Verordnung nach Abs3 gilt die auf der jeweils entsprechenden Verordnungsermächtigung beruhende Verordnung als Bundesgesetz.

(6) Verordnungen nach Abs3 können ab dem der Kundmachung dieses Bundesgesetzes oder der betreffenden Novelle folgenden Tag erlassen werden. Sie dürfen frühestens mit dem Tag in Kraft gesetzt werden, mit dem die betreffende Verordnungsermächtigung in Kraft tritt.

(7) Die in den Dienstrechtsgesetzen vorgesehene Mitwirkung (Genehmigung, Zustimmung) eines obersten Organes bei der Vollziehung von Dienstrechtsangelegenheiten oder bei der Erlassung einer Verordnung entfällt.

(8) Betriebe im Sinne des §4 Abs1 des Post-Betriebsverfassungsgesetzes, BGBl. Nr. 326/1996, gelten als Dienststellen im Sinne des §273 Abs1 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979 [nunmehr: §278 Abs1 BDG 1979 idF BGBl. I 127/1999].

(9) In Dienstrechtsangelegenheiten der gemäß §17 Abs1a zugewiesenen Beamten gelten auch betriebliche Interessen (betriebliche Gründe) als dienstliche Interessen (dienstliche Gründe).

(9a) Bei einer Versetzung oder der einer Versetzung gleich zu haltenden Abberufung von nach §17 Abs1a zugewiesenen Beamten von ihrer bisherigen Verwendung (§§38 und 40 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979) hat das Personalvertretungsorgan nicht gemäß §72 Abs1 des Post-Betriebsverfassungsgesetzes in Verbindung mit §101 des Arbeitsverfassungsgesetzes, BGBl. Nr. 22/1974, sondern gemäß §72 Abs3 des Post-Betriebsverfassungsgesetzes mitzuwirken. Der Abschluss von Betriebsvereinbarungen ist in diesen Angelegenheiten nicht zulässig.

(10) ...

(11) ...

(12) ..."

1.2. §2 Dienstrechtsverfahrensgesetz 1984 - DVG, BGBl. 29 (WV) idF BGBl. I 119/2002, in Kraft getreten mit 1. Jänner 2003, lautet - auszugsweise - wie folgt:

"Zu den §§2 bis 6 AVG

§2. (1) Die Zuständigkeit in Dienstrechtsangelegenheiten richtet sich nach den einschlägigen Gesetzen und Verordnungen. Soweit in diesen Rechtsvorschriften keine Bestimmungen über die Zuständigkeit enthalten sind, gelten die folgenden Absätze.

(2) Die obersten Verwaltungsorgane des Bundes sind für die Dienstrechtsangelegenheiten der der Zentralstelle angehörenden Beamten als Dienstbehörde in erster Instanz zuständig. Die den obersten Verwaltungsorganen nachgeordneten, vom jeweiligen Bundesminister durch Verordnung bezeichneten Dienststellen, die nach ihrer Organisation und personellen Besetzung zur Durchführung der Dienstrechtsangelegenheiten geeignet sind, sind innerhalb ihres Wirkungsbereiches als Dienstbehörden erster Instanz zuständig. In zweiter Instanz sind die obersten Verwaltungsorgane innerhalb ihres Wirkungsbereiches als oberste Dienstbehörde zuständig. In Dienstrechtsangelegenheiten eines Beamten, der eine unmittelbar nachgeordnete Dienstbehörde leitet oder der der obersten Dienstbehörde ununterbrochen mehr als zwei Monate zur Dienstleistung zugeteilt ist, ist jedoch die oberste Dienstbehörde in erster Instanz zuständig.

(3) ...

(4) Die Durchführung von Dienstrechtsangelegenheiten, die ihrer Natur nach einer sofortigen Erledigung bedürfen oder von untergeordneter Bedeutung sind, obliegt dem Leiter der Dienststelle; welche Angelegenheiten dies sind, wird durch Verordnung festgestellt. Das Recht des Leiters der Dienststelle zur Durchführung der Dienstrechtsangelegenheiten erstreckt sich in diesem Falle auf alle bei der Dienststelle in Verwendung stehenden Bediensteten, unabhängig davon, ob diese der Dienststelle angehören oder nur zur Dienstleistung zugewiesen sind; diese Bestimmung ist insoweit nicht anzuwenden, als verfassungsrechtliche Vorschriften über die Ausübung der Diensthoheit entgegenstehen.

(5) Welche Dienstbehörde im einzelnen Fall zuständig ist, richtet sich bei Bediensteten des Dienststandes nach der Dienststelle, der der Bedienstete angehört. Sofern es sich um die Begründung eines Dienstverhältnisses handelt, ist für die Zuständigkeit jene Dienststelle maßgebend, bei der er die Anstellung anstrebt. Ist die Dienststelle nicht gleichzeitig Dienstbehörde, so ist jene Dienstbehörde zuständig, zu der die Dienststelle auf Grund der Organisationsvorschriften gehört.

(6) ...

(6a) ...

(7) ...

(8) ...

(9) Läßt sich nach den Vorschriften der Abs1 bis 7 eine zuständige Dienstbehörde nicht ermitteln, so ist in Dienstrechtsangelegenheiten des Bundes der Bundesminister für öffentliche Leistung und Sport in erster und letzter Instanz zuständig."

1.3. Die §§38, 41a und 41c Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 - BDG 1979, BGBl. 333, lauten - auszugsweise - wie folgt:

"Versetzung

§38. (1) Eine Versetzung liegt vor, wenn der Beamte einer anderen Dienststelle zur dauernden Dienstleistung zugewiesen wird.

(2) Die Versetzung ist von Amts wegen zulässig, wenn ein wichtiges dienstliches Interesse daran besteht. Während des provisorischen Dienstverhältnisses ist eine Versetzung auch ohne wichtiges dienstliches Interesse zulässig.

(3) Ein wichtiges dienstliches Interesse liegt insbesondere vor

1. bei Änderungen der Verwaltungsorganisation einschließlich der Auflassung von Arbeitsplätzen ...

...

(4) Bei einer Versetzung an einen anderen Dienstort von Amts wegen sind die persönlichen, familiären und sozialen Verhältnisse des

Beamten zu berücksichtigen. Eine Versetzung ist ... unzulässig, wenn

sie für den Beamten einen wesentlichen wirtschaftlichen Nachteil bedeuten würde und ein anderer geeigneter Beamter, bei dem dies nicht der Fall ist, zur Verfügung steht.

(5) ...

(6) Ist die Versetzung des Beamten von Amts wegen in Aussicht genommen, so ist er hievon schriftlich unter Bekanntgabe seiner neuen Dienststelle und seiner neuen Verwendung mit dem Beifügen zu verständigen, daß es ihm freisteht, gegen die beabsichtigte Maßnahme binnen zwei Wochen nach Zustellung Einwendungen vorzubringen. Werden innerhalb der angegebenen Frist solche Einwendungen nicht vorgebracht, so gilt dies als Zustimmung zur Versetzung.

(7) Die Versetzung ist mit Bescheid zu verfügen; in diesem ist festzustellen, ob der Beamte die für die Versetzung maßgebenden Gründe gemäß §§141a, 145b oder 152c BDG 1979 zu vertreten hat oder nicht. Eine Berufung gegen diesen Bescheid hat keine aufschiebende Wirkung. Der vom Beamten zuletzt innegehabte Arbeitsplatz darf bis zur Rechtskraft des Bescheides nicht auf Dauer besetzt werden.

(8) Im Fall der Versetzung an einen anderen Dienstort ist dem Beamten eine angemessene Übersiedlungsfrist zu gewähren."

"Berufungskommission

§41a. (1) Beim Bundeskanzleramt ist eine Berufungskommission einzurichten, ...

(2) ...

(3) ...

(4) ...

(5) ... Die Bescheide der Berufungskommission unterliegen nicht

der Aufhebung oder Abänderung im Verwaltungswege. Die Anrufung des Verwaltungsgerichtshofes ist in diesen Angelegenheiten ausgeschlossen.

(6) (Verfassungsbestimmung) Die Berufungskommission entscheidet über Berufungen gegen in erster Instanz ergangene Bescheide in Angelegenheiten der §§38, 40, 41 Abs2, 123 Abs2 und 124 Abs2."

"Berufungssenate

§41c. (1) Die Berufungskommission hat in Senaten zu entscheiden. Die Senate haben aus dem Vorsitzenden der Berufungskommission oder einem seiner Stellvertreter als Senatsvorsitzendem und je einem Vertreter des Dienstgebers und der Dienstnehmer als weiteren Mitgliedern zu bestehen. Jedes Kommissionsmitglied darf mehreren Senaten angehören.

(2) Das als Vertreter des Dienstgebers bestellte Senatsmitglied muß dem Ressort des Berufungswerbers angehören.

(3) ..."

2. Was die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Bedenken hinsichtlich der Verfassungsmäßigkeit des §17a Abs9a PTSG anlangt, so genügt es, sie auf das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 28. Juni 2007, G34/06, zu verweisen.

3. Das Recht auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter wird durch den Bescheid einer Verwaltungsbehörde verletzt, wenn die Behörde eine ihr gesetzlich nicht zukommende Zuständigkeit in Anspruch nimmt (zB VfSlg. 15.372/1998, 15.738/2000, 16.066/2001, 16.298/2001 und 16.717/2002). Nach der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes ist der administrative Instanzenzug als Einheit aufzufassen; wird die sachliche Zuständigkeit auch nur in unterer Instanz gesetzwidrig in Anspruch genommen, so ist das Recht auf den gesetzlichen Richter verletzt, und zwar auch dann, wenn in oberer Instanz die zuständige Behörde eingeschritten ist (zB VfSlg. 5700/1968, 9599/1983, 11.061/1986, 14.008/1995). Maßgeblich für diese Rechtsprechung war der Gedanke, dass durch die Übergehung der zuständigen Behörde erster Instanz der gesetzlich vorgesehene Instanzenzug unvollständig geblieben ist und durch eine solche Verkürzung des Instanzenzuges die Rechtsverfolgungsmöglichkeit behindert wird (vgl. VfSlg. 8188/1977).

Ein solcher Fehler liegt hier vor.

Die durch §17 Abs4 PTSG angeordnete sinngemäße Anwendung des §2 DVG in der jeweils geltenden Fassung - die Verweisung des §17 Abs4 PTSG ist nämlich als eine dynamische zu verstehen - bedeutet im Hinblick auf die Neufassung des §2 Abs2 DVG mit der Novelle BGBl. I 119/2002, dass seither die Zuständigkeit des beim Vorstand der Telekom Austria AG eingerichteten Personalamtes in Dienstrechtsangelegenheiten in erster Instanz auf die der Zentralstelle angehörenden Beamten beschränkt ist und dass im Übrigen - und ohne dass es einer Verordnung im Sinne des §2 Abs2 zweiter Satz DVG bedürfte - die nachgeordneten Personalämter im Hinblick auf §2 Abs1 DVG iVm §17 Abs3 PTSG nunmehr schon von Gesetzes wegen "innerhalb ihres [örtlichen und persönlichen] Wirkungsbereiches als Dienstbehörden erster Instanz zuständig" sind. Daher wäre für die hier in Rede stehende Versetzung der Beschwerdeführerin von der Betriebsstelle in Bischofshofen zu jener in St. Johann im Pongau (also für eine Versetzung innerhalb ihres Wirkungsbereiches) als Dienstbehörde erster Instanz das Personalamt Salzburg für Beamte der Betriebsstellen der Telekom Austria AG im Land Salzburg zuständig gewesen und nicht das beim Vorstand der Telekom Austria AG eingerichtete Personalamt. Da die Berufungskommission diesen Fehler nicht wahrgenommen und den Bescheid des beim Vorstand der Telekom Austria AG eingerichteten Personalamtes nicht aus diesem Grunde aufgehoben hat, hat sie die Beschwerdeführerin in ihrem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter verletzt.

4. Der Bescheid war daher aufzuheben, ohne dass auf das weitere Beschwerdevorbringen eingegangen zu werden brauchte.

5. Die Kostenentscheidung gründet sich auf §88 VfGG. In den zugesprochenen Kosten sind Umsatzsteuer in der Höhe von € 360,-- sowie Eingabengebühr in der Höhe von € 180,-- enthalten.

6. Diese Entscheidung konnte gemäß §19 Abs4 erster Satz VfGG ohne mündliche Verhandlung in nichtöffentlicher Sitzung getroffen werden.