OGH 7Ob121/07f

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen, die hinsichtlich des Zuspruches eines Sonderbedarfes von EUR 368,-- für Michael (Punkt 2. des Beschlusses des Erstgerichtes) und der Teilabweisung des Unterhaltsbegehrens (Punkt 1. des Beschlusses des Erstgerichtes) je ab Februar 2006 von EUR 78,84 monatlich für Michael und von EUR 110,96 monatlich für Alexander als unangefochten unberührt bleiben, werden im Übrigen (Abweisung des Mehrbegehrens hinsichtlich Michael für Februar 2006 von EUR 49,-- und ab 1. 3. 2006 von EUR 210,-- monatlich und hinsichtlich Alexander für Februar 2006 von EUR 98,-- und ab 1. 3. 2006 von EUR 186,-- monatlich) aufgehoben. Die Pflegschaftssache wird in diesem Umfang zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Text

Begründung

Die Eltern des 9-jährigen Michael und des 6-jährigen Alexander sind in aufrechter Ehe miteinander verheiratet. Der Vater zog im Jänner 2006 aus der Ehewohnung in T***** aus und lebt seither von seiner Familie getrennt. Die Mutter, die allein mit der Obsorge der Kinder betraut ist, versorgt und betreut diese in ihrem Haushalt, während ihnen der Vater, den sonst keine Sorgepflichten treffen, Geldunterhalt zu leisten hat. Dieser - er ist 1974 geboren - erzielte als Arzt an der Universitätsklinik in W***** im Jahr 2005 ein Einkommen von (inklusive „zusätzlicher Honorare") rund EUR 3.700,-- netto pro Monat. Von Jänner 2006 bis einschließlich September 2006 betrug sein Nettoeinkommen im Monatsdurchschnitt nur mehr etwa EUR 2.400,--, weil er aus freien Stücken statt wie bisher mindestens fünf nur mehr einen oder zwei Nacht- und Journaldienste im Monat leistete. Damit kam er den im Arbeitsvertrag eingegangenen Verpflichtungen zwar weiter voll nach. Im Durchschnitt wurden von seinen Arztkollegen in diesem Zeitraum allerdings mehr, nämlich vier oder fünf Zusatzdienste monatlich erbracht.

Die Mutter begehrte namens der Kinder zuletzt, den Vater ab 1. 2. 2006 zu monatlichen Unterhaltsbeiträgen von EUR 663,84 für Michael und EUR 626,96 für Alexander zu verpflichten. Der Vater sei, weil er geradezu zu dem Zweck, die Unterhaltsansprüche der Kinder zu mindern, weniger Nacht- und Journaldienste geleistet habe, auf das 2005 erzielte Einkommen anzuspannen.

Der Vater erklärte sich bereit, für Februar 2006 für Michael EUR 536,-- und für Alexander EUR 418,-- sowie ab März 2006 für Michael EUR 375,-- und für Alexander EUR 330,-- an monatlichem Unterhalt zu leisten. Es sei ihm nicht zumutbar, wöchentlich 70 bis 80 Arbeitsstunden zu absolvieren. Im Hinblick auf seine (zusätzliche) Lehr- und wissenschaftliche Tätigkeit habe er ohnedies (nicht gesondert honorierte) Überstunden zu leisten, sodass er ohnehin auf etwa 60 Arbeitsstunden pro Woche komme.

Das Erstgericht bestimmte zunächst mit Beschluss vom 16. 6. 2006 die Unterhaltsverpflichtung des Vaters in der von diesem anerkannten Höhe. Mit dem nunmehr angefochtenen Beschluss (Punkt 1.) wies es das Mehrbegehren ab. Der Vater sei auf kein höheres Einkommen anzuspannen, weil er auch ab 1. 3. 2006 weiterhin ein Einkommen erzielt habe, aus dem der Unterhaltsbedarf seiner Kinder in einem Ausmaß befriedigt werden könne, das deutlich über den aktuellen Regelbedarfsätzen für Kinder der betreffenden Altersgruppen liege. Daran ändere der Umstand nichts, dass die Einkommensverschlechterung in zeitlichem sowie vermutlich auch in ursächlichem Zusammenhang mit der Trennung der Eltern und der Verpflichtung des Vaters, für die Kinder Geldunterhalt zu leisten, stehe. Auf der Basis einer Unterhaltsbemessungsgrundlage von EUR 2.400,-- werde die Leistungsfähigkeit des Vaters durch die den Kindern zuerkannten monatlichen Unterhaltsbeträge voll ausgeschöpft.

Das Rekursgericht bestätigte die von den Kindern insoweit angefochtene Entscheidung der ersten Instanz, als die Unterhaltsleistungen hinsichtlich Michael nicht mit EUR 585,-- und für Alexander nicht mit EUR 516,-- festgesetzt wurden. Einem Unterhaltsverpflichteten müsse es jedenfalls so lange, als der angemessene Unterhalt seines Kindes durch die zuerkannte Leistung erheblich über dem Durchschnittsbedarf gedeckt werde, unbenommen bleiben, zur Befriedigung seines persönlichen Erholungs- und Freizeitbedürfnisses Zeitausgleich anstelle eines Überstundenentgeltes zu wählen. Auch das Unterhaltsrecht verwehre dem Unterhaltspflichtigen nicht einen angemessenen Gestaltungsspielraum bei der Befriedigung seiner eigenen Lebensinteressen, auch wenn eine derartige Selbstverwirklichung einer sonst bis zur Luxusgrenze möglichen Unterhaltsmaximierung entgegenstehe. Der Regelbedarfsatz für Michael betrage ab 1. 7. 2006 EUR 275,-- (davor EUR 270,--). Die Michael vom Erstgericht rechtskräftig zuerkannten monatlichen Unterhaltsbeiträge von EUR 375,-- ab 1. 3. 2006 machten daher das 1,36-fache des Regelbedarfsatzes aus. Für Alexander betrage der Regelbedarf ab 1. 7. 2006 EUR 213,-- (davor EUR 209,--). Die rechtskräftig zuerkannten monatlichen Unterhaltsbeiträge des Vaters erreichten damit den 1,55-fachen Regelbedarfsatz. Es habe daher eine Anspannung des Vaters über sein tatsächliches Einkommen im Jahr 2006 hinaus (auch wenn der Rückgang des Einkommens auf die geänderte familiäre Situation zurückgehen möge) nicht stattzufinden. Knüpfe man aber die Frage der Zulässigkeit der Anspannung nicht so sehr an absolute Beträge (Vergleich zwischen tatsächlich zu leistendem Unterhalt und dem Regelbedarfsatz), sondern an das Durchschnittseinkommen, so ergebe sich im vorliegenden Fall allerdings insofern ein etwas anderes Bild, als der Vater erheblich unter dem Durchschnitt seiner Berufskollegen und -kolleginnen liegende Zusatzdienste (mit entsprechenden Folgen für die Höhe seines Einkommens) versehe.

Das Rekursgericht sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei, weil die Rechtsfrage, ob für die Beurteilung des Vorliegens der Anspannungsvoraussetzungen primär auf das Verhältnis zwischen Unterhaltsbeitrag und Regelbedarfsatz oder auf das „branchenübliche Einkommen" abzustellen sei, über den vorliegenden Einzelfall hinaus wesentliche Bedeutung zukomme.

Gegen diesen Beschluss des Rekursgerichtes richtet sich der von der Mutter namens der Kinder erhobene Revisionsrekurs mit dem Antrag, den Vater schuldig zu erkennen, zusätzlich zu den ihm vom Erstgericht auferlegten Unterhaltsleistungen bezüglich Michael für Februar 2006 einen weiteren Betrag von EUR 49,-- und ab März 2006 einen weiteren Betrag von EUR 210,-- pro Monat sowie bezüglich Alexander für Februar 2006 einen weiteren Betrag von EUR 98,-- und ab März 2006 einen weiteren Betrag von EUR 186,-- pro Monat zu bezahlen. Der Vater beantragt in der Revisionsrekursbeantwortung, das Rechtsmittel der Kinder entweder zurückzuweisen oder ihm nicht Folge zu geben.

Der Revisionsrekurs ist zulässig und im Sinne des im Abänderungsantrag der Revisionsrekurswerber enthaltenen Aufhebungsantrages auch berechtigt.

Die Revisionsrekurswerber machen im Wesentlichen geltend, zur Frage, ob eine Anspannung auch auf gehobene Einkommensverhältnisse über den Regelbedarf möglich sei, liege divergierende Judikatur vor. Wesentliche Faktoren für die Bejahung der Anspannung über den Regelbedarf hinaus seien überdurchschnittliche individuelle Kenntnisse und Fähigkeiten, die Zumutbarkeit der betreffenden Beschäftigung, der Umfang der Sorgepflichten sowie der Grund der Arbeitseinschränkung durch den Unterhaltspflichtigen. Nach Ansicht der Revisionsrekurswerber sei unter der Voraussetzung, dass überdurchschnittliche individuelle Kenntnisse und Fähigkeiten, umfassende Sorgepflichten sowie die schuldhafte Versäumung höherer Einkünfte vorlägen, primär auf die zumutbare Erwerbstätigkeit, nämlich auf das durchschnittliche branchenübliche Einkommen abzustellen. Da der Unterhaltspflichtige nicht etwa grundlos überdurchschnittliche Lebens- und Einkommensverhältnisse aufgeben dürfe und der Verzicht auf die Erzielung eines höheren Einkommens hier nicht durch besondere Umstände erzwungen worden sei (eine Ausnahmesituation oder sonst triftige Gründe lägen nicht vor), sei dem Vater eine schuldhafte Versäumung höherer Einkünfte vorzuwerfen. Ein pflichtbewusster Familienvater hätte ebenso viele Zusatzdienste geleistet wie die Mehrzahl seiner Kollegen.

Der erkennende Senat hat dazu erwogen:

Rechtliche Beurteilung​

Gemäß § 140 Abs 1 ABGB haben die Eltern zur Deckung der ihren Lebensverhältnissen angemessenen Bedürfnisse der Kinder nach ihren Kräften anteilig beizutragen. Den Unterhaltspflichtigen trifft demnach die Obliegenheit im Interesse seiner Kinder, alle persönlichen Fähigkeiten, insbesondere seine Arbeitskraft so gut wie möglich einzusetzen. Tut er dies nicht, wird er so behandelt, als bezöge er Einkünfte, die er bei zumutbarer Erwerbstätigkeit hätte erzielen können (stRsp; SZ 63/74; ÖA 1999, 12; ÖA 1999, 33 uva;

RIS-Justiz RS0047686; vgl Stabentheiner in Rummel3 § 140 Rz 6;

Neuhauser in Schwimann3 § 140 Rz 65; Purtscheller/Salzmann, Unterhaltsbemessung Rz 246 ff; Gitschthaler, Unterhaltsrecht, Rz 136;

Schwimann/Kolmasch, Unterhaltsrecht3 68, jeweils mwN). Dieser Anspannungsgrundsatz kommt immer dann zum Tragen, wenn dem Unterhaltspflichtigen ein höheres als das tatsächlich erzielte Einkommen zugemutet werden kann (RIS-Justiz RS0047550). Dies richtet sich nach den Verhältnissen des jeweiligen Einzelfalles (RIS-Justiz RS0113751). Dabei ist die für die Ausmittlung des konkreten Unterhaltsbedarfes zu bestimmende Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen danach zu bemessen, wie ein „pflichtbewusster, rechtschaffener Familienvater" in der konkreten Lage des Unterhaltspflichtigen die diesem zur Erzielung von Einkommen zur Verfügung stehenden Mittel an Arbeitskraft und Vermögen vernünftigerweise einsetzen würde (vgl RIS-Justiz RS0113751). Maßstab ist also stets das Verhalten eines pflichtbewussten, rechtstreuen Elternteiles in der Lage des konkreten Unterhaltspflichtigen (RIS-Justiz RS0047421; vgl RS0047590; Gitschthaler aaO Rz 152 mwN). Wiederholt hat der Oberste Gerichtshof bereits ausgesprochen, dass ein Unterhaltspflichtiger mit überdurchschnittlichen persönlichen Fähigkeiten zur Bedarfsdeckung nicht nur insoweit beizutragen hat, dass mit seiner Leistung der statistisch erhobene Durchschnittsbedarf von Kindern der betreffenden Altersgruppe gedeckt werden könnte. Jedes Kind hat vielmehr das Recht, dass seine Bedürfnisse gemäß den Lebensverhältnissen der Eltern angemessen gedeckt werden (RIS-Justiz RS0047473; Gitschthaler aaO Rz 141 mwN). Wäre der Unterhaltspflichtige also zu Unterhaltsleistungen imstande, die über die Deckung des Regelbedarfes des unterhaltsberechtigten Kindes hinausgehen, so ist seine Leistungskraft auch über den Regelbedarf hinaus anzuspannen, sofern ihm die betreffende Beschäftigung zumutbar

ist (7 Ob 628/90, RZ 1991/25 = ÖA 1992, 111/U41; 10 Ob 523/95, ÖA

1996, 121/U154 = EFSlg 77.079; 3 Ob 2163/96a, ÖA 1997, 136 ua;

RIS-Justiz RS0047487; teilw. abw. 3 Ob 1097/90, RIS-Justiz RS0047572); eine Anspannung ist also auch auf gehobene Einkommensverhältnisse möglich, wenn die Voraussetzungen als solche dafür gegeben sind (2 Ob 591/95, ÖA 1996, 192/U165 = EFSlg 80.182;

vgl Schwimann/Kolmasch aaO 69 f). Wie der Oberste Gerichtshof auch

bereits mehrfach ausgesprochen hat, ist die Anspannungstheorie nicht

auf Fälle bloßer Arbeitsunwilligkeit beschränkt, sondern greift auch

Platz, wenn dem Unterhaltspflichtigen die Erzielung eines höheren als

des tatsächlichen Einkommens zugemutet werden kann (RIS-Justiz

RS0047550; Gitschthaler aaO Rz 142 mwN), wenn sich der

Unterhaltspflichtige also mit einem geringeren Einkommen begnügt, als

ihm möglich wäre (Gitschthaler aaO mwN). Dies jedenfalls dann, wenn

der Verzicht auf die Erzielung eines höheren Einkommens nicht durch

besondere berücksichtigungswürdige Umstände erzwungen ist (3 Ob

541/95, ÖA 1996, 129; 9 Ob 168/98s, EflSg 86.238; vgl RIS-Justiz

RS0047566). Der Unterhaltspflichtige darf daher nicht etwa grundlos

überdurchschnittliche (gehobene) Lebens- und Einkommensverhältnisse

aufgeben (2 Ob 591/95, ÖA 1996, 192/U165). Er darf also Änderungen

seiner Lebensverhältnisse, die mit Einschränkungen seiner

Unterhaltspflicht verbunden wären, nur insoweit vornehmen, als dies

bei gleicher Sachlage ein pflichtbewusster, rechtschaffener

Familienvater tun würde (4 Ob 4/98m, EFSlg 86.225 = ÖA 1998,

208/U231; 9 Ob 168/98s, EFSlg 86.225; 7 Ob 210/05s, Zak 2006, 12/10 =

ÖA 2006, 27/U470 = EFSlg 110.329).

Ausgehend von diesen Grundsätzen kann die vom Rekursgericht aufgeworfene, gemäß § 62 Abs 1 AußStrG für erheblich erachtete Frage, ob für das Vorliegen der Anspannungsvoraussetzungen primär auf das Verhältnis zwischen Unterhaltsbeitrag und Regelbedarfssatz oder auf das „branchenübliche Einkommen" abzustellen sei, nicht generell und allgemein gültig beantwortet werden. Es kommt vielmehr auch diesbezüglich auf die Umstände des Einzelfalles an (vgl 3 Ob 1525/91:

In dieser Entscheidung hat der Oberste Gerichtshof ausgesprochen, dass die Frage der Anspannung auf Fortsetzung der Überstundenleistungen eines Mittelschullehrers von den besonderen Umständen des Einzelfalls abhänge); eine von den Revisionsrekurswerbern im Zusammenhang mit der Anspannung über den Regelbedarf hinaus behauptete Uneinheitlichkeit der Judikatur ist nicht gegeben. Maßfigur muss auch diesbezüglich stets der pflichtbewusste, rechtschaffene Elternteil in der Lage des konkreten Unterhaltsverpflichteten sein. Die entscheidenden Kriterien für eine Anspannung auf ein Einkommen, das eine Alimentierung über den Regelbedarf des unterhaltsberechtigten Kindes hinaus ermöglicht, stellen - wie bereits ausgeführt und auch von den Revisionsrekurswerbern richtig erkannt - überdurchschnittliche individuelle Kenntnisse und Fähigkeiten des Unterhaltspflichtigen, die Zumutbarkeit der betreffenden Beschäftigung, der Umfang der Sorgepflichten (vgl RIS-Justiz RS0047568) sowie der Grund einer Arbeitseinschränkung durch den Unterhaltspflichtigen dar. Alle diese Kriterien und Umstände können im Falle einer solchen Anspannung über den Regelbedarf hinaus entscheidungswesentlich sein und sind gegeneinander abzuwägen, weshalb sie vom Gericht untersucht und festgestellt werden müssen.

Damit erweist sich das Verfahren noch als ergänzungsbedürftig, weil die Frage, ob dem Vater die Erzielung eines höheren Einkommens durch Leistung von mehr Zusatzdiensten zumutbar ist, auf der Basis des von den Vorinstanzen festgestellten Sachverhaltes noch nicht entsprechend verlässlich beantwortet werden kann. Zunächst fehlen Feststellungen zum Motiv des Vaters, seine Nacht- und Journaldienste wesentlich einzuschränken. Feststeht lediglich, dass der Vater dies nicht gezwungenermaßen (etwa aus gesundheitlichen Gründen, über Anordnung seines Arbeitgebers etc) getan hat. Die Frage, ob er - wie die Mutter behauptete - die Dienste (nur) deshalb reduzierte, um die Unterhaltsansprüche der Kinder zu mindern, kann entgegen der Ansicht der Vorinstanzen nicht dahingestellt bleiben, weil ein solches Verhalten eines pflichtbewussten, rechtschaffenen Familienvaters nicht in Betracht käme (vgl JBl 1992,173). Der Vater selbst hat zwar keine besonderen Gründe für die Reduzierung der Nacht- und Journaldienste vorgebracht, er hat aber eine zusätzliche (offenbar allerdings unbezahlte) wissenschaftliche (Lehr-)Tätigkeit erwähnt. Weiters hat er darauf hingewiesen, dass er auch nach Reduzierung der Zusatzdienste immer noch etwa 60 Wochenstunden arbeite. Feststellungen über seinen tatsächlichen wöchentlichen Arbeitsaufwand fehlen aber ebenso wie Feststellungen darüber, ob seine nicht honorierte wissenschaftliche Tätigkeit etwa seinem beruflichen Fortkommen förderlich ist und daher auch im Interesse der Unterhaltsberechtigten erbracht wird. Um beurteilen zu können, ob die Gründe, die den Vater bewogen haben, im Vergleich zur Mehrheit seiner Berufskollegen an der Universitätsklinik erheblich weniger Zusatzdienste zu leisten und eine entsprechende Einkommenseinbuße hinzunehmen, aus dem Blickwinkel eines pflichtbewussten Elternteiles - unter Berücksichtigung der einem pflichtbewussten Familienvater zuzubilligenden angemessenen Verfolgung auch der eigenen Lebensinteressen - akzeptabel und berücksichtigungswürdig sind (vgl RIS-Justiz RS0047566), bedarf es einer umfassenderen Kenntnis insbesondere der beruflichen Lebensumstände des Vaters. Zur ausreichend sicheren Beurteilung der Zumutbarkeit der von den Revisionsrekurswerbern geforderten Erbringung weiterer Nacht- und Journaldienste wird das Erstgericht daher im fortzusetzenden Verfahren die Sachverhaltsbasis entsprechend zu verbreitern haben. Spruchgemäß sind die Entscheidungen der Vorinstanzen daher im noch angefochtenen Umfang zum Zweck der Verfahrensergänzung aufzuheben.