OGH 5Ob33/14k

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das angefochtene Zwischenurteil des Berufungsgerichts wird aufgehoben und diesem die neuerliche Entscheidung aufgetragen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung

Der Beklagte war im Jahre 2009 Alleineigentümer der (damals nicht parifizierten) Liegenschaft EZ 61 GB ***** mit dem Haus *****.

Der Kläger suchte nach einem Dachboden zum Ausbau und kam dabei mit dem Beklagten in Kontakt. Am 3. 3. 2009 fand eine erste Besprechung zwischen den Streitteilen im Haus des Beklagten statt, der dem Kläger den dortigen Dachboden zeigte. Der Beklagte erwähnte, dass er sich als Kaufpreis für den Dachboden 110.000 EUR vorstelle, womit der Kläger einverstanden war. Über ein Kellerabteil als Zubehör wurde bei dieser Gelegenheit nicht gesprochen. Der Kläger erkundigte sich nach der Möglichkeit eines Lifteinbaus, die der Beklagte bejahte. Der Beklagte äußerte, dass er sich zur Hälfte an den Errichtungskosten eines Lifts beteiligen würde. Am Ende der Besichtigung erklärte der Kläger dem Beklagten, dass er den Dachboden gerne nehmen würde, jedoch noch seinen Architekten heranziehen wolle, um die Qualität des Gebäudes und die Möglichkeit des Ausbaus des Dachbodens beurteilen zu können. Der Beklagte erwähnte, dass Rechtsanwalt Dr. S*****, Mieter einer Wohnung im Haus, auf Nutzungsrechte am Dachboden beharre, dort noch Sachen gelagert habe und darüber ein Rechtsstreit behänge. Der Beklagte zeigte dem Kläger eine erstinstanzliche Gerichtsentscheidung, die Dr. S***** sowie dessen Gattin zur Duldung künftiger Baumaßnahmen betreffend den (mitbenützten) Dachboden und zur Räumung desselben gegen Zurverfügungstellung eines Kellerabteils verpflichtete. Der Beklagte übergab dem Kläger am 3. 3. 2009 auch Hauspläne zum Kopieren.

Bei der nächsten Zusammenkunft der Streitteile am 7. 3. 2009 war auch der Architekt des Klägers anwesend, der Dachboden und Keller besichtigte. Bei diesem zweiten Treffen wurde erneut der Kaufpreis von 110.000 EUR erörtert und der Architekt bestärkte den Kläger dahin, dass es sich dabei um einen angemessenen Preis handle. Auf der Terrasse des Beklagten besprachen die Streitteile, dass der zu errichtende Lift neben dieser Terrasse vorbeiführen würde. Die Streitteile tranken in der Folge ein Glas Wein und wurden per Du. Der Beklagte gab dem Kläger einen Schlüssel für die Haustüre und einen für den Dachboden mit. Der Kläger kündigte an, in einem weiteren Schritt den nunmehrigen Klagevertreter betreffend die vertragliche Ausgestaltung beizuziehen.

Im Anschluss daran berichtete der Kläger seinem Rechtsvertreter, dass er jetzt einen Dachboden gefunden, sich mit dem Beklagten bereits geeinigt und den Dachboden gekauft habe. Er ersuchte den Klagevertreter bei einem Folgetreffen mit dem Beklagten zugegen zu sein, damit der Rechtsanwalt den weiteren Ablauf erklären könne.

Am 17. 3. 2009 suchte der Kläger mit seinem Rechtsanwalt und mit seinem Architekten den Beklagten auf. Der Architekt sollte die Ausbaumöglichkeiten des Dachbodens beurteilen. Der Beklagte merkte die Euphorie des Klägers, die er zu bremsen suchte und zwar durch neuerlichen Verweis auf die Mitbenützung des Dachbodens durch Dr. S***** und das diesbezüglich anhängige Verfahren. Es wurde erörtert, dass bereits die ‑ für den Beklagten wiederum positive ‑ Entscheidung des Rekursgerichts vorliege, doch wurde auch die Möglichkeit erwähnt, dass seitens des Ehepaars Dr. S***** allenfalls noch die dritte Instanz ausgeschöpft werde. Die Erfolgsaussichten eines solchen Rechtsmittels wurden von den Anwesenden allerdings als gering beurteilt. Der Klagevertreter erwähnte aber gegenüber den Streitteilen, dass man „nichts anfangen“ dürfe, solange in diesem Verfahren keine rechtskräftige Entscheidung vorliege. Der Kläger vertrat den Standpunkt, dass der Architekt bis dahin mit der Planung beginnen könne. Der Architekt war bereit, mit der Planung zu beginnen und fragte, ob es erlaubt sei, Vermessungen vorzunehmen, wogegen der Beklagte keine Einwände erhob. Es wurde klargestellt, dass der Architekt erst einmal ein Konzept erstellen werde, um zu sehen, welche baulichen Umsetzungen möglich seien. Über Lift, Keller und die Höhe des Kaufpreises sowie eine allfällige Anzahlung wurde nicht ausdrücklich gesprochen. Abschließend gaben sich die Streitteile die Hand und es erklärte entweder der Kläger oder der Beklagte: „Dann machen wir das so“. Es steht weder fest, ob die Streitteile mit dem Handschlag den Kaufabschluss bekräftigt haben, noch, dass der Beklagte den Handschlag darauf gegeben hat, mit dem Kläger den Verhandlungsprozess zu beginnen und keine verdeckten Parallelverhandlungen zu führen.

Der Rechtsanwalt kündigte an, dass er den Wohnungseigentumsvertrag erstellen und diesen dann dem Beklagtenvertreter übersenden werde. Er äußerte gegenüber dem Beklagten auch, dass dieser dann, wenn es mit dem Vertrag soweit sei, eine „Rangordnung“ zu unterschreiben haben werde.

Zwischen dem 31. 3. und dem 2. 4. 2009 informierte der Beklagte den Kläger davon, dass Dr. S***** den Weg zum Obersten Gerichtshof beschritten habe. Der Kläger gab dem Beklagten daraufhin den Schlüssel zum Dachboden mit der Erklärung zurück, man wisse ja nie, was Dr. S***** vorhabe. Den Haustürschlüssel behielt der Kläger hingegen und ging davon aus, dass er im Fall des negativen Ausgangs des Verfahrens gegen Dr. S***** die Architektenkosten selbst werde tragen müssen.

Am 10. 4. 2009 erfolgte die Vermessung des Baubestands durch einen Ingenieurkonsulenten für Vermessungswesen und am 13. 4. 2009 benachrichtigte der Kläger seinen Architekten dahin, dass er sich hinsichtlich des Dachbodenausbaus für die einstöckige Variante entschieden habe. Am 17. 4. 2009 begann der Architekt mit dem Entwurf der einstöckigen Ausbauvariante.

Am 13. 5. 2009 suchte der Kläger gemeinsam mit seiner damaligen Freundin den Beklagten auf, um dieser den Dachboden zu zeigen. Bei dieser Gelegenheit erwähnte der Beklagte gegenüber seiner Tochter, dass die (in etwa gleichaltrigen) Töchter der Freundin des Klägers dann auch in diesem Haus wohnen würden. Der Beklagte zeigte dem Kläger im Keller auch jenes Abteil, das Dr. S***** nehmen müsse, wenn er den Dachboden zu räumen habe. Er äußerte gegenüber dem Kläger, dass gegen Dr. S***** auch ein Räumungsverfahren betreffend die von diesem angemietete Wohnung behänge, und stellte in Aussicht, dass nach positivem Ausgang dieses Verfahrens der Kläger das dem Dr. S***** zugedachte Kellerabteil erhalten werde. Der Kläger wiederum zeigte dem Beklagten ein Konzept der Einreichplanung, wobei der Beklagte dem Kläger zur einstöckigen Variante gratulierte.

Für Anfang Juni 2009 wurde seitens der Streitteile ein weiterer Besprechungstermin ins Auge gefasst. Am 8. 6. 2009 reiste der Kläger dann aber nach Großbritannien, von wo er am 13. 6. 2009 zurückkehrte. Am 20. 6. 2009 übermittelte der Beklagte dem Kläger ein SMS mit folgendem Inhalt:

„Hallo P*****, warten und harren … macht Menschen zu Narren ‑ warum hältst du vereinbarte Terminabmachungen nicht ein?? Wenn du dich nicht mehr an Abmachungen hältst, fühle ich mich auch nicht weiter verpflichtet.

Gruß T*****“

Der Kläger antwortete noch am selben Tag per SMS wie folgt:

„Hallo T*****, ich erreiche dich telefonisch nicht. Natürlich halte ich mich an unsere Vereinbarung! Aber der Architekt kann den Einreichplan erst Mi. fertig machen (was ich nicht gewusst habe). Wenn du das Geld aber dringend brauchst, bring ich dir einen Teil vorbei. Den Rest können wir die kommende Woche erledigen. Entschuldige die Verzögerung, aber es war mir die Woche vor meinem GB‑Aufenthalt nicht möglich. Sei bitte nicht böse und ruf mich an, wenn du wieder erreichbar bist!

Liebe Grüße P*****“

Am 21. 6. 2009 gelang es dem Kläger, den Beklagten ‑ persönlich ‑ zu erreichen, der sich auf den Standpunkt stellte, er habe jetzt 14 Tage zugewartet, in denen sich der Kläger nicht gemeldet habe, worauf dieser auf seinen London-Aufenthalt verwies. Der Beklagte erklärte, dass er alles an einen Makler übergeben habe und dieser alles weitere machen werde. Am 24. 6. 2009 nannte der Beklagte dem Kläger telefonisch den Namen des Maklers, den der Kläger dann auch aufsuchte. Der Makler erklärte gegenüber dem Kläger, dass es mehrere Interessenten für den Dachboden gebe und er nichts davon wisse, dass der Dachboden bereits verkauft sei. Ein weiteres Treffen zwischen dem Kläger und dem Makler fand nicht mehr statt. Mit E-Mail vom 28. 7. 2009 informierte der Makler den Kläger, dass das Objekt zwischenzeitlich verkauft worden sei, sodass sich weitere Gespräche erübrigten.

Der Kläger begehrt vom Beklagten (nach Klagseinschränkung) den Ersatz näher bezeichneter frustrierter bzw zusätzlicher Aufwendungen für den unterbliebenen bzw ersatzweisen Ankauf des bzw eines anderen Dachbodens mit der wesentlichen Begründung, der Beklagte habe die Erfüllung des von den Streitteilen über das Dachgeschoß abgeschlossenen Kaufvertrags vereitelt, indem er das Objekt anderweitig verkauft habe.

Der Beklagte wendet ein, er habe mit dem Kläger keinen Kaufvertrag abgeschlossen, vielmehr sei es bei unverbindlichen Gesprächen geblieben. Es sei zu keiner Einigung über Kaufpreis und Kaufobjekt gekommen, ebenso wenig über wesentliche Vertragspunkte, wie den Ausbau und die Finanzierung des Lifts. Die Zusage der Einräumung von Wohnungseigentum hätte im Übrigen der Schriftform bedurft.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es legte seiner Entscheidung die eingangs zusammengefassten, teilweise vom Kläger bekämpften Feststellungen zugrunde und war rechtlich der Ansicht, dass es zwischen den Streitteilen bei den Verhandlungen vom 3., 7. und 17. 3. 2009 und auch bei den weiteren Treffen zu keiner verbindlichen Einigung mit ausdrücklicher oder stillschweigender Erklärung des Abschlusswillens gekommen sei. Der Beklagte habe durch den Verweis auf das anhängige Verfahren gegen Dr. S***** erkennen lassen, dass er vor rechtskräftiger Beendigung desselben keinerlei Bindung eingehen wolle. Ein schadenersatzrechtliches Einstehenmüssen des Beklagten für die geltend gemachten Aufwendungen des Klägers sei daher nicht gerechtfertigt. Der Beklagte habe weder schuldhaft Aufklärungspflichten verletzt noch den Kläger hinsichtlich des Vertragsabschlusses in Sicherheit gewogen.

Das Berufungsgericht gab der vom Kläger erhobenen Berufung dahin Folge, dass es mit Zwischenurteil das Klagebegehren als dem Grunde nach zu Recht bestehend erkannte und im Übrigen dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung zur Höhe einzelner geltend gemachter Ansprüche auftrug. Das Berufungsgericht war zwar der Ansicht, dass „die bekämpften Feststellungen im Zusammenhang mit der Frage des Zustandekommens eines Kaufvertrages über den gegenständlichen Dachboden ... zumindest teilweise fragwürdig (seien)“, meinte aber, es erübrige sich „zu diesem Thema (Zustandekommen eines Kaufvertrages) ein Eingehen auf die Beweisrüge des Klägers“, weil sich das Klagebegehren schon auf der Basis der vom Kläger bekämpften Feststellungen dem Grunde nach als berechtigt erweise. Beim ersten Kontakt am 3. 3. 2009 habe bereits Einigkeit über Kaufpreis (110.000 EUR) und Kaufobjekt (den besichtigten Dachboden) geherrscht. Während sich aber der Kläger damals noch vorbehalten habe, seinen Architekten zwecks Beurteilung der Qualität des Gebäudes und der Möglichkeiten des Ausbaus des Dachbodens hinzuzuziehen, habe der Beklagte nach der Besichtigung am 7. 3. 2009 durch den Architekten, der den Kläger darin bestärkt habe, dass es sich bei dem Betrag von 110.000 EUR um einen angemessenen Kaufpreis handle, einen Schlüssel für die Haustür und für den Dachboden übergeben und der Kläger habe angekündigt, dass er seinen Rechtsvertreter zwecks vertraglicher Ausgestaltung beiziehen werde. Dass der Beklagte den Kläger auf das schwebende Verfahren mit Dr. S***** hingewiesen habe und beiden Seiten klar gewesen sei, dass ein Ankauf des Dachbodens durch den Kläger nur bei positivem Ausgang dieses Verfahrens für den Beklagten möglich sein werde, könne nicht dahin ausgelegt werden, dass sich der Beklagte erst nach dem ‑ positiven ‑ Abschluss dieses Verfahrens gegenüber dem Kläger binden habe wollen. Vielmehr sei der Ansicht des Klägers beizupflichten, dass es sich dabei nach dem offensichtlichen Willen der Streitteile um eine von beiden Seiten nicht beeinflussbare, auflösende Bedingung (für den Beklagten negativer Ausgang des Verfahrens mit Dr. S*****) für den Kaufvertrag gehandelt habe. Es könne aufgrund der gegebenen Umstände, nämlich dass der Kläger mit Kenntnis und Zustimmung des Beklagten seinen Architekten mit der Einreichplanung beauftragt und sich der Beklagte auch mit einer Vermessung einverstanden erklärt habe, schließlich der Kläger einen Rechtsvertreter (Besprechung vom 17. 3. 2009) beigezogen und dieser gegenüber dem Beklagten angekündigt habe, einen Vertrag errichten zu wollen, nicht angenommen werden, dass es dem Beklagten freigestanden wäre, sich auch bei einem ‑ wie eingetreten ‑ positiven Ausgang des Verfahrens mit Dr. S***** ohne weitere Begründung vom Vertrag zurückzuziehen. Es sei daher davon auszugehen, dass bereits am 7. 3. 2009 ein verbindlicher ‑ mündlicher ‑ Kaufvertrag zwischen den Streitteilen zustande gekommen sei. Die vom Kläger geltend gemachten Schadenersatzansprüche bestünden daher dem Grunde nach zu Recht, was im Sinn eines Zwischenurteils festzustellen gewesen sei. Zur Höhe der geltend gemachten Schäden fehlten aber teilweise Feststellungen des Erstgerichts, was eine Ergänzung der Sachverhaltsgrundlage erfordere.

Das Berufungsgericht sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei, weil ‑ soweit ersichtlich ‑ „zur Frage, ob beim Erwerb eines (unparifizierten) Dachbodens zwecks Ausbaus durch den Erwerber, ohne dass dem Kaufgeschäft eine Einreichplanung geschweige denn Parifizierung zugrunde gelegen wäre, ein hinreichend bestimmtes bzw bestimmbares Kaufobjekt vorliegt, jüngere Rechtsprechung (fehle)“.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Revision des Beklagten wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag auf Abänderung im Sinn der Wiederherstellung des Ersturteils. Hilfsweise stellt der Beklagte auch einen Aufhebungsantrag.

Der Kläger erstattete eine Revisionsbeantwortung mit dem Antrag, die Revision des Beklagten zurückzuweisen, in eventu dieser keine Folge zu geben.

Die Revision ist zulässig und in ihrem Aufhebungsantrag auch berechtigt, weil die Rechtsansicht des Berufungsgerichts vom erfolgten Zustandekommen eines Kaufvertrags auf der Grundlage des vom Erstgericht festgestellten Sachverhalts das Ergebnis einer unvertretbaren Einzelfallbeurteilung ist.

Rechtliche Beurteilung​

1. Die vom Berufungsgericht für erheblich erachtete Rechtsfrage, ob ein (unparifizierter) Dachboden zwecks Ausbaus durch den Erwerber ohne Vorliegen einer Einreichplanung und einer Parifizierung ein hinreichend bestimmtes bzw bestimmbares Kaufobjekt ist, stellt sich nicht. Beide Parteien sind während des gesamten Verfahrens grundsätzlich von der ausreichenden Bestimmtheit und daher der insoweit gegebenen Eignung des (unausgebauten) Dachbodens (zum Ausbau und zur Begründung von Wohnungseigentum) als Kaufgegenstand ausgegangen. Diese (selbstständige) Rechtsfrage wird auch im Revisionsverfahren vom Beklagten nur im Zusammenhang mit der Frage nach der (nach Ansicht des Beklagten noch nicht vorgelegenen) vertraglichen Bindung der Streitteile vor Klärung der Voraussetzungen zum Ausbau und zur Begründung von Wohnungseigentum aufgegriffen. Auf die vom Berufungsgericht formulierte Zulassungsfrage, welcher hier nur theoretisch-abstrakte Bedeutung zukommt, muss daher nicht eingegangen werden (vgl RIS-Justiz RS0043338).

2. Der Beklagte macht in seiner Revision zunächst geltend, der Kläger habe sein Begehren darauf gestützt, dass ihm der Beklagte die Einräumung von Wohnungseigentum zugesagt habe. Eine solche Zusage müsse aber schriftlich erfolgen, was tatsächlich nicht der Fall gewesen sei. Ohne Einhaltung der Schriftform sei kein klagbarer Anspruch entstanden, weshalb der Kläger sein Begehren nicht mit Erfolg auf einen vereitelten Anspruch stützen könne. Diese Ausführungen sind aber nach zwischenzeitiger Klagsänderung und -einschränkung nicht (mehr) schlüssig, macht der Kläger doch (nunmehr) gerade den Ersatz zusätzlicher bzw frustrierter Aufwendungen geltend, die ihm dadurch entstanden seien, dass der Beklagte die Erfüllung der vermeintlich verbindlich erfolgten Verkaufszusage betreffend das Dachgeschoß durch anderweitigen Verkauf vereitelt habe. Dass ein solches Vorbringen schon im Hinblick auf § 2 Abs 6 WEG 2002 unschlüssig sei, ist nicht zu erkennen.

3. Der Beklagte ist allerdings im Ergebnis insoweit im Recht, als er die Ansicht des Berufungsgerichts vom erfolgten Zustandekommen des Kaufvertrags bekämpft. Für das Zustandekommen eines Vertrags ist die Einigung der Vertragsteile über den Vertragsinhalt und die ausdrückliche oder stillschweigende Erklärung des Abschlusswillens erforderlich (4 Ob 52/13w mwN; vgl RIS-Justiz RS0013984). Zum Zustandekommen eines Kaufvertrags genügt grundsätzlich die Einigung über Kaufpreis und Kaufgegenstand. Allerdings wird regelmäßig auch betreffend die ‑ von den Parteien erörterten ‑ Nebenpunkte eine Einigung erzielt werden müssen (vgl RIS‑Justiz RS0013973). Trotz unvollständiger Vereinbarung kommt ein Vertrag nur dann zustande, wenn sich aus den Umständen ergibt, dass sich die Parteien ohne Rücksicht auf die offen gebliebene Frage endgültig binden wollen. Diese Absicht der Parteien muss allerdings deutlich erkennbar sein (4 Ob 52/13w; 6 Ob 190/10z mwN). Ob eine rechtsgeschäftliche Erklärung im Einzelfall richtig ausgelegt wurde, insbesondere ob in ihr ein endgültiger Bindungswille zum Ausdruck kommt, stellt zwar nur dann eine erhebliche Rechtsfrage dar, wenn infolge einer wesentlichen Verkennung der Rechtslage ein unvertretbares Auslegungsergebnis erzielt wurde (vgl RIS‑Justiz RS0042555, RS0042936, RS0044298, RS0044358). Ein solcher Fall liegt hier aber vor:

4.1. Nach den Feststellungen des Erstgerichts hat der Kläger als Kaufinteressent bei der ersten Besprechung am 3. 3. 2009 erklärt, „dass er den Dachboden gerne nehmen würde, jedoch noch seinen Architekten benötigen würde, um die Qualität des Gebäudes und die Möglichkeiten des Ausbaus des Dachbodens beurteilen zu können“. Diese Erklärung kann ‑ wie auch das Berufungsgericht erkennt (Berufungsurteil S 15) ‑ nur dahin verstanden werden, dass sich der Kläger vor seiner vertraglichen Bindung (ua) die Prüfung der Ausbaumöglichkeiten des Dachbodens durch seinen Architekten vorbehalten hat. Beim zweiten Treffen am 7. 3. 2009 war zwar der Architekt des Klägers anwesend, doch bestärkte dieser den Kläger nur betreffend den Kaufpreis. Selbst beim folgenden Treffen am 17. 3. 2009 waren die Möglichkeiten des Ausbaus des Dachbodens noch nicht geklärt, sondern erst im Anschluss an diese Zusammenkunft sollte der Architekt des Klägers prüfen, „welche baulichen Umsetzungen möglich sind“ (Ersturteil S 8), wozu offenbar auch der dem Kläger zur Verfügung gestellte Schlüssel zum Dachboden diente. Bei dieser Sachlage kann auf der Basis des vom Erstgericht als erwiesen angenommenen Sachverhalts schon aufgrund des vom Kläger selbst beim Treffen am 3. 3. 2009 erklärten Vorbehalts betreffend die Klärung der Ausbaumöglichkeiten keine bindende Einigung der Streitteile bis zum 17. 3. 2009 angenommen werden.

4.2. Zu beachten ist weiters, dass der Beklagte nach den vorliegenden Feststellungen noch am 17. 3. 2009 die Euphorie des Klägers durch den neuerlichen Verweis auf die Mitbenützung des Dachbodens durch Dr. S***** und das diesbezüglich anhängige Verfahren zu bremsen versuchte und bis zum letzten Treffen der Streitteile am 13. 5. 2009 die rechtliche Auseinandersetzung mit Dr. S***** nicht abgeschlossen war, vor deren Ende man nach dem Ratschlag des Klagevertreters „nichts anfangen“ sollte und wovon zusätzlich der zwischen den Streitteilen ebenfalls erörterte Erwerb eines Kellerabteils abhing. Zwischen 31. 3. und 2. 4. 2009 informierte der Beklagte den Kläger, dass Dr. S***** mit einem Rechtsmittel den Obersten Gerichtshof angerufen hatte, worauf der Kläger selbst dem Beklagten den Schlüssel zum Dachboden zurückgab mit der Erklärung, „man wisse ja nie, was Dr. S***** vorhabe“.

5.1. Ausgehend von dem vom Erstgericht als erwiesen angenommenen Geschehnisablauf kann somit aus der Sicht eines redlichen Erklärungsempfängers jedenfalls nicht mit der dafür notwendigen Zweifelsfreiheit (§ 863 ABGB) angenommen werden, dass sich die Streitteile bis 13. 5. 2009 tatsächlich haben binden wollen.

5.2. Das Berufungsgericht hat es aufgrund seiner abweichenden Rechtsansicht unterlassen, die vom Kläger in seiner Berufung erhobenen Beweisrüge zu erledigen. Diese Beweisrüge betrifft für das angebliche Zustandekommen des Kaufvertrags wesentliche Tatfragen, strebt doch der Kläger (ua) Feststellungen an, die sinngemäß auf eine bindende Einigung der Streitteile bereits beim Treffen am 7. 3. 2009 und jedenfalls durch den die angebliche Einigung signalisierenden Handschlag am 17. 3. 2009 hinauslaufen. Das Berufungsgericht wird daher im fortzusetzenden Verfahren die Beweisrüge des Klägers zu behandeln und darauf aufbauend eine neuerliche Entscheidung zu treffen haben.

6. Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.