OGH 4Ob2005/96y

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, daß das Ersturteil wiederhergestellt wird.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 157.441,61 bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens (darin S 12.981.93 Umsatzsteuer und S 79.550 Barauslagen) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Auf Anraten seines privaten Bekannten H*****, des Inhabers einer Steuerberatungskanzlei, und nach dessen Beratung in Anwesenheit des Geschäftsführers der F***** Gesellschaft mbH, Karl R*****, entschloß sich der Beklagte zum Ankauf eines sogenannten "Hausanteilscheines" mit dem empfohlenen Nominale von S 2,000.000. Er unterfertigte am 9. Dezember 1985 einen Zeichnungsschein, mit welchem er der S***** GmbH das Anbot zur Zeichnung von Hausanteilscheinen der Serie 14 zu dem Ausgabepreis von S 2,000.000 machte und sich verpflichtete, diesen Ausgabepreis binnen drei Wochen ab Zeichnungsdatum auf ein bestimmtes Konto bei der S***** oder ein anderes von der S***** GmbH schriftlich namhaft gemachtes Konto einzuzahlen (Beilage./C). Die dem Zeichnungsschein ausdrücklich zugrunde gelegten "Baranleger Allgemeine Geschäftsbedingungen für die Ausgabe von Hausanteilscheinen an der S***** OHG, Serie 14" enthielten ua folgende Bestimmungen:

"§ 1

Präambel

1. Der Hausanteilschein an der S***** OHG, Serie 14, im folgenden kurz Anteil genannt, ist eine Urkunde über einen Anteil an der von der S***** Gesellschaft m.b.H. zu haltenden Beteiligung an der S***** OHG, Serie 14.

2. Die S***** OHG, Serie 14, ist eine Offene Handelsgesellschaft, deren Zweck der Erwerb von geldlastfreien Immobilienobjekten, Liegenschaften und Grundstücken, als auch Anteilen davon - unter Bedachtnahme auf § 1 des Österreichischen Kreditwesengesetzes vom 24. Jänner 1979, BGBl 1979/63 und § 2 des Österreichischen Investmentfondsgesetzes vom 10.Juli 1963, BGBl 1963/192 i.d.F. BGBl 1968/243 - die Bebauung und Bestandgabe und sonstige Verwertung dieser Immobilien und Veranlagung der Gesellschaftsmittel in sonstigen hypothekarisch sichergestellten oder durch Banken und Sparkassen veranlagter Vermögenswerte, sowie die Beteiligung an Gesellschaften mit gleichem oder ähnlichem Unternehmensgegenstand ist.

Die Gesellschaft ist berechtigt, alle damit im Zusammenhang stehenden Nebengeschäfte zu tätigen.

3. Die S***** Gesellschaft m.b.H. dotiert die Einlage, die sie an der S***** OHG, Serie 14, hält, durch Ausgabe von Anteilen. Die Einlage verschafft den Zeichnern Miteigentum am Gesamtvermögen der S***** OHG, Serie 14. Die S***** Gesellschaft m.b.H. hat die einlangenden Mittel im Sinne ihres vertraglich festgelegten Unternehmensgegenstandes zu veranlagen.

4. Die "Allgemeinen Geschäftsbedingungen über die Ausgabe von Hausanteilscheinen an der S***** OHG, Serie 14" regeln die Rechtsverhältnisse zwischen der S***** Gesellschaft m.b.H. und dem Zeichner.

5. Die Rechtsverhältnisse zwischen der S***** OHG, Serie 14, und der S***** Gesellschaft m.b.H. sind durch den "Gesellschaftsvertrag über die Errichtung der S***** OHG, Serie 14" geregelt. Der Zeichner nimmt diesen Gesellschaftsvertrag genehmigend zur Kenntnis.

§ 2

Gegenstand des Vertrages

Die S***** Gesellschaft m.b.H., im folgenden kurz Treuhänder genannt, hält die Beteiligung an der S***** OHG, Serie 14, im eigenen Namen aber für ausschließliche Rechnung des Zeichners.

...

§ 6

...

7. Sämtliche Entnahmen und Auszahlungen haben nach Maßgabe der liquiden Mitttel der Gesellschaft zu erfolgen."

Nach dem "Gesellschaftsvertrag über die Errichtung der S***** OHG, Serie 14" sind deren Gesellschafter

a) die S***** Gesellschaft m.b.H.,

b) die IM*****-GmbH (§ 4 Z 1 des Vertrages); das Gesellschaftskapital beträgt S 500.000 (§ 4 Z 2 des Vertrages)."

Während im gesamten dem Beklagten von H***** und der F***** Gesellschaft mbH übergebenen Prospektmaterial und in den Beratungsgesprächen der Eindruck erweckt wurde, es handle sich bei dem Hausanteilschein um ein Papier, das Miteigentum an unbelastetem Immobilienvermögen repräsentiert und damit eine besonders sichere Anlage bildet, traf dies nach den Vertragsbestimmungen nicht zu; demnach erwarb der Käufer nur eine mittelbare, weil über einen Treuhänder gehaltene, Beteiligung an einer OHG mit minimalem Eigenkapital und juristischen Personen als Gesellschaftern, deren Geschäftszweck nicht ausschließlich der Erwerb unbelasteter Liegenschaften war.

Die Klägerin hatte keinen Einfluß auf die Gestaltung des Prospektmaterials genommen; vielmehr hatte sich IM***** GmbH (im folgenden kurz: IM***** GmbH) einer eigenen Vertriebsgesellschaft für den Hausanteilschein - der IV***** GmbH - bedient, die ihrerseits ua die F***** Gesellschaft mbH als Maklerin einsetzte und dafür auch Provisionen zahlte.

Die Klägerin befaßte sich als Bank ua und neben anderen Banken mit der Gewährung von Krediten für den Ankauf von Hausanteilscheinen (ua) der Serie 14. Ob die Initiative dazu von der Klägerin oder der IM***** GmbH ausging, kann nicht festgestellt werden. Zu diesem Zweck adaptierte die Klägerin bestehende Kreditvertrags- und Pfandbestellungsformulare nur geringfügig. Die Kreditkonditionen wurden zwischen der IM***** GmbH und der Klägerin in der Form sogenannter "Zensurrichtlinien" ausgehandelt. Demnach setzte die Gewährung eines Kredites von über S 1,500.000 bis S 3,000.000 ein monatliches Nettoeinkommen eines Verheirateten (abzüglich Kindergeld und Überstundenentlohnung) von S 30.000 voraus; dieses Nettoeinkommen mußte sich "nach Abzug sämtlicher geldwertiger Verpflichtungen ergeben" (Beilage ./26). Darüber waren Gespräche zwischen dem Vertreter der Klägerin Dr.E***** und den Vertreibern der Hausanteilscheine (ua) H***** und F***** Gesellschaft mbH geführt worden. Die IV***** GmbH nannte der F***** Gesellschaft mbH die Klägerin als eine die Aktion Hausanteilschein finanzierende Bank. Die Klägerin zahlte dieser Maklerin für die Vermittlung von Kreditkunden Provisionen.

Am 9.Dezember 1985 beantragte der Beklagte bei der Klägerin einen Kredit über S 2,000.000, um auf Anraten der Berater H***** und R***** entsprechend seinem Bruttoeinkommen von jährlich S 980.000 einen Hausanteilschein der Serie 14 um S 2,000.000 (Beilage ./E) zu erwerben. Der Kreditantrag enthielt ua folgende Klausel:

"Das Bankhaus D***** (= Klägerin) übernimmt keinerlei Haftung für die Bonität oder Insolvenz der Beteiligungsfirma(en), zu deren Beteiligungsankauf dieser Kredit aufgenommen wird und nimmt auch keinerlei Überprüfung der Zahlen und Zusagen vor, die von der (den) Beteiligungsfirma(en) und/oder von deren Vertreterfirma genannt werden."

Am 30.Dezember 1985 nahm die Klägerin den Kreditantrag des Beklagten an. In gleicher Weise und an den gleichen Tagen wurde auch ein Pfandbestellungsvertrag für die Verpfändung des Hausanteilscheins abgeschlossen (Beilage ./T).

Das von der Klägerin gewährte Darlehen in der Höhe von S 2,000.000 hatte eine Laufzeit von zehn Jahreen und war für den Fall des Verzuges mit 1,5 % monatlich zu verzinsen. Neben der Verpfändung des Hausanteilscheins war auch die Verpfändung einer Er- und Ablebensversicherung über S 2,400.000 vereinbart, die der Beklagte ua bei der B*****versicherung abgeschlossen hatte. Das Darlehen sollte in 120 Pauschalraten zu S 15.027 zurückgezahlt werden; hierin war die 6 %ige Ausschüttung aus der Beteiligung und die Steuerrückvergütung nicht berücksichtigt, sodaß der Kreditnehmer der Klägerin tatsächlich nur die Ausschüttung aus der Beteiligung und die Steuerersparnis zu überlassen und eine monatliche Eigenleistung von nur S 1.900 zu leisten gehabt hätte. Der restliche Kreditbetrag und der Rückkauf der Lebensversicherung sollten nach Ablauf der zehn Jahre dadurch finanziert werden, daß schon bei der Zeichnung des Hausanteilscheins durch den Beklagten am 9.Dezember 1985 die U***** GmbH ein unwiderrufliches Kaufangebot schriftlich abgegeben hatte, den vom Beklagten erworbenen Hausanteilschein nach 120 Monaten ab Vertragsbeginn um 150 % der Vertragssumme zurückzukaufen. Dadurch sollte noch ein erklechlicker Gewinn für den Beklagten erzielbar sein.

Die U***** GmbH gehörte mit der IM***** GmbH, der W***** GmbH und anderen Gesellschaften zu einem Konzern, der schon in den 80iger Jahren erhebliche Liquiditätsprobleme hatte, sodaß schon 1983 oder 1984 eine Insolvenz nur dadurch verhindert werden konnte, daß die drei finanzierenden Kreditinstitute, ua die S***** Sparkasse, die fälligen Kredite stundeten. Nicht erwiesen ist, ob die Banken, die die Stundung gewährten, damals die Insolvenzgefährdung erkannten oder nur einen Liquidätsengpaß annahmen und ob die Klägerin davon unterrichtet war.

Im September 1989 wurde über das Vermögen der U***** GmbH der Konkurs eröffnet (S ***** des LG Salzburg); das unwiderrufliche Kaufangebot zum Zeichnungsschein des Klägers ist damit zumindest weitgehend entwertet.

Ab Oktober 1989 unterblieb daher auch die Beteiligungsausschüttung, sodaß Rückstände auf den Kreditkonten entstanden, die die Klägerin veranlaßten, im Sinne der entsprechenden Bestimmungen des Vertrages und der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der österreichischen Kreditunternehmungen den gesamten Kredit fällig zu stellen. Die Kredite haften mit dem in der Klage geltend gemachten Betrag aus.

Die Klägerin begehrt vom Beklagten S 2,382.670,12 sA. Infolge Zahlungsverzugs sei Terminsverlust eingetreten. Da weder über die S***** OHG, Serie 14, noch über die S***** GmbH das Konkursverfahren eröffnet worden sei, könne das wirtschaftliche Engagement des Beklagten nicht als gescheitert betrachtet werden; nur die Rückkaufgarantie durch die U*****GmbH sei infolge Konkurses obsolet geworden. Die Klägerin habe keine Haftung für die Bonität oder Insolvenz der Beteiligungsfirmen übernommen und auch nicht deren Zusagen überprüft. Sie sei mit keinem Unternehmen des W*****-Imperiums in einer über das bankübliche Maß hinausgehenden engen Geschäftsbeziehung gestanden. Der Beklagte sei aus eigenem Antrieb zur Erreichung eigener Ziele tätig geworden und habe nach Beratung durch seinen Steuerberater, der sich seinerseits der Hilfe eines Maklerunternehmens bedient habe, die Vereinbarungen getroffen.

Der Beklagte beantragt die Abweisung des Klagebegehrens. Die F***** GmbH habe ihm als Verhandlungsgehilfin der Klägerin Musterformulare und Zeichnungsunterlagen, Prospekte sowie Kreditunterlagen vorgelegt. Die Maklerin und die Klägerin hätten ihm die Veranlagung nicht nur als völlig risikolos, sondern auch als gewinnbringend dargestellt. Deshalb habe sich der Beklagte dazu entschlossen, die Beteiligung über eine Finanzierung durch die Klägerin einzugehen. Der nun von der Klägerin erhobene Anspruch bestehe nicht zu Recht, weil zwischen dem Kredit- und dem Beteiligungsvertrag eine wirtschaftliche und darüber hinaus eine rechtliche Einheit im Sinne des analog anzuwendenden § 18 KSchG vorliege. Nach den dem Beklagten gemachten Zusagen habe es sich nicht um ein Risikogeschäft gehandelt. Jedenfalls sei das Risiko massiv verschleiert worden. Mit dem Wegfall der Beteiligung durch den Konkurs der U***** GmbH sei auch die Geschäftsgrundlage für den Kreditvertrag weggefallen. Der sich daraus ergebende Bereicherungsanspruch der Klägerin bestehe in der Abtretung des bereits an sie verpfändeten Hausanteilscheins. Der Beklagte sei bei Abschluß des Beteiligungsvertrages von der der Klägerin zuzurechnenden Maklerin F***** GmbH über den Wert des von der U***** GmbH erstellten unwiderruflichen Kaufanbotes in einen wesentlichen Irrtum geführt worden, auf Grund dessen beide Verträge angefochten würden. Es liege auch Dissens vor, weil das der Klägerin über den Vermittler zugekommene Kreditvertragsangebot dahin gelautet habe, daß die im Kreditantrag ausgewiesene Rate durch die Barausschüttung auf Grund des Hausanteilscheins, durch die Steuerrückvergütung und die Eigenleistung des Beklagten von S 1.900 pro Monat abgedeckt werde. Sollte die Klägerin dieses Angebot nicht in dieser Form angenommen haben, läge ein versteckter Dissens, jedenfalls ein von H***** veranlaßter und verschuldeter Irrtum des Beklagten vor. Der sich aus dieser Irreführung ergebende Schadenersatzanspruch werde bis zur Höhe des Klagebegehrens eingewendet. Eine solche Forderung stütze sich auch auf die Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten, sei doch der Klägerin schon bei Abschluß der Verträge bekannt gewesen, daß das unwiderrufliche Kaufanbot der U***** GmbH wirtschaftlich wertlos gewesen sei. Die Klägerin habe nämlich einerseits dieser U***** selbst Kredite gewährt; andererseits sei ihre damalige konzernmäßige Mehrheitsgesellschafterin, die Sparkasse S*****, Hausbank der Unternehmensgruppe gewesen.

Das Erstgericht erkannte die mit Klage geltend gemachte Forderung für berechtigt, die Gegenforderung für nicht berechtigt und verurteilte daher den Beklagten zur Zahlung des eingeklagten Betrages. Der Kreditvertrag sei gültig, weil der auf Grund seiner Ausbildung und Tätigkeit fachkundige Erstbeklagte trotz der Information durch den Vermögensberater nicht habe annehmen dürfen, daß die klagende Bank das Risiko des finanzierten Geschäftes auf sich nehmen wolle. Daß bei einem Kredit über S 2,000.000 der Kreditnehmer monatlich nur S 1.900 schulde und die Bank das darüber hinausgehende Risiko übernehme, dürfe ein Anleger nicht ohne weiteres erwarten, insbesondere, wenn in dem von ihm unterfertigten Kreditantragsformular von einer monatlichen Belastung in der Höhe von S 15.027 die Rede sei. Aus diesem Grund komme auch bei einer drittfinanzierten Vermögensanlage ein Einwendungsdurchgriff analog § 18 KSchG nicht in Betracht, weil es bei risikoreichen Geschäften nicht gerechtfertigt sei, das Risiko der Aufspaltung des wirtschaftlich einheitlichen Geschäftes den Kreditnehmer tragen zu lassen. Der Beklagte könne sich auch nicht auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage berufen, sei doch die positive Entwicklung der Vermögenslage keine typische Voraussetzung eines Kreditvertrages, zumal der Kreditvertrag hier die "Trennungsklausel" enthalte, die außerhalb der Analogievoraussetzungen des § 18 KSchG mangels entgegenstehenden zwingenden Rechtes zu beachten sei. Soweit sich der Beklagte auf einen von der Klägerin veranlaßten Irrtum über den Wert des Rückkaufanbotes der U***** GmbH berufe, handle es sich dabei um einen unbeachtlichen Motivirrtum über die Risikolosigkeit der gewünschten Verrmögensanlage. Die aus dem Rechtsgrund des Schadenersatzes eingewendete Gegenforderung bestehe nicht zu Recht, weil die Klägerin keine positive Kenntnis von der Insolvenzlage des W*****-Konzerns gehabt habe. Eine spezifische Bankenhaftung sei bei unterlassener Warnung nur im Falle positiver Kenntnis des Beteiligungsrisikos gegeben.

Das Berufungsgericht erkannte die mit Klage geltend gemachte Forderung gleichfalls als zu Recht bestehend, bejahte jedoch die Gegenforderung des Beklagten in der gleichen Höhe und wies daher das Klagebegehren ab; es sprach aus, daß die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Im Hinblick auf die festgestellten Umstände des Vertragsabschlusses seien die Erklärungen über den Rückzahlungsmodus nicht Inhalt des Anbotes auf Abschluß des Kreditvertrages geworden, so daß dieser mit dem schriftlich festgehaltenen Inhalt zustande gekommen sei. Bei der Finanzierung risikoträchtiger Beteiligungen komme der Einwendungsdurchgriff nicht in Betracht, weil es bei solchen Geschäften nicht gerechtfertigt sei, das Risiko der Aufspaltung eines wirtschaftlich einheitlichen Geschäfts den Kreditgeber tragen zu lassen, sofern sich das Kreditinstitut auf seine Rolle als Finanzierer beschränkt und sich nicht in einer darüber hinausgehenden Weise am finanzierten Geschäft beteiligt. Als reiner Finanzierer habe die Bank nur über das Kreditgeschäft mit der Sorgfalt eines Sachverständigen aufzuklären. Bei mangelnder Aufklärung über das finanzierte Geschäft hafte sie nur dann, wenn sie eigenes positives Wissen verschweige. Daß aber die Klägerin die schlechte finanzielle Lage der U***** GmbH im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses gekannt hätte, sei nicht bewiesen worden. Der vom Erstbeklagten erworbene Hausanteilschein verbriefe eine Kommanditbeteiligung an einer OHG. Der Erwerb einer stillen Beteiligung sei ein typisches Risikogeschäft. Dieses Risiko trage grundsätzlich der stille Gesellschafter, der sich bewußt auf eine solche Beteiligung und damit auch auf ein eventuelles Fehlschlagen des Unternehmens eingelassen habe.

Im vorliegenden Fall habe aber die Klägerin ihre Rolle als Kreditgeberin überschritten. Sie habe nämlich ihre Kreditantragsformulare auf den Erwerb der Hausanteilscheine abgestimmt. Sie habe daher damit rechnen müssen, daß Vermögensberater, wie die auf dem Formular aufscheinende F***** GmbH, mit einem solchen Kreditformular ausgestattet, die Kunden unter Hinweis auf die ohne Schwierigkeiten finanzierbare Beteiligung zum Großteil aus der Gewinnausschüttung und der 150 %igen Rückkaufgarantie überhaupt erst zum Erwerb der Hausanteilscheine bringen konnten. Ohne das von der Klägerin angebotene Finanzierungsmodell wäre ein erfolgversprechender Vertrieb der Hausanteilscherine nicht denkbar gewesen. Hänge aber der Vertriebserfolg derart eng mit dem Finanzierungsmodell zusammen und begnüge sich die finanzierende Bank für die Interessenten klar erkennbar - anstelle von anderen Sicherheiten - im wesentlichen mit der Verpfändung des Hausanteilscheins, so wirke die Kreditgeberin an dem das wahre Risiko verschleiernden Vertrieb der Hausanteilscheine mit. Die Anlageberater, deren sich die Klägerin zur Vermittlung des Kreditvertrages bediente, seien ihre Verhandlungsgehilfen, für deren Erklärungen die Klägerin gemäß § 1313 a ABGB einzustehen habe. Für dieses Verhalten hafte die Klägerin dem Beklagten schadenersatzrechtlich; sie habe ihn so zu stellen, wie er bei Darlegung des Risikocharakters der Anlage gestellt gewesen wäre. In diesem Fall sei aber anzunehmen, daß der Beklagte den Vertrag nicht geschlossen hätte.

Rechtliche Beurteilung​

Die gegen dieses Urteil erhobene außerordentliche Revision der Klägerin ist zulässig, weil das Berufungsgericht von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes abgewichen ist; sie ist auch berechtigt.

Die Vorinstanzen haben - entgegen der in Revisionsbeantwortung des Beklagten vertretenen Auffassung - das wirksame Zustandekommen des Kreditvertrags zwischen den Streitteilen mit dem schriftlich festgelegten Inhalt bejaht, sind also dem "Dissenseinwand" des Beklagten nicht gefolgt. Damit stehen sie im Einklang mit der nunmehr ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes:

In der Entscheidung 7 Ob 546/93 = JBl 1994, 408 = ÖBA 1993, 908

(P.Bydlinski) = ecolex 1993, 664 (Wilhelm = WBl 1993, 331) hatte der

dort erkennende Senat die Auffassung vertreten, daß Gegenstand des Kreditantrages der durch das Gespräch zwischen dem Mitarbeiter der Anlagegesellschaft, der zugleich Verhandlungsgehilfe der Bank für den Abschluß eines Kreditvertrages zur Finanzierung des Erwerbs von Hausanteilscheinen war, und dem Anleger modifizierte Inhalt gewesen sei; die nur den schriftlichen Teil des Anbotes des Anlegers umfassende Annahmeerklärung der Bank sei mit seinem Anbot nicht deckungsgleich, so daß mangels Willensübereinstimmung kein Kreditvertrag zustande gekommen sei.

Diese - von P.Bydlinski (aaO 911) abgelehnte und von Wilhelm (aaO) in ihrer Begründung kritisierte, von Graf (ecolex 1994, 76) jedoch zustimmend besprochene - Entscheidung blieb vereinzelt. In der Entscheidung 1 Ob 599/93 = ÖBA 1994, 558 (Apathy) = WBl 1994, 273 (Hammerer) = EvBl 1994/137 = ecolex 1994, 460 hob der Oberste Gerichtshof bei durchaus vergleichbarem Sachverhalt hervor, die Zahlung des zur Anlagefinanzierung aufgenommen Kreditkapitals hätte auch auf andere Weise als durch den für den Hausanteilschein vereinbarten Rückkaufpreis erfolgen können; die Erklärungen des Vermögensberaters ließen sich daher nur als Unterstreichung der besonderen Vorteilhaftigkeit der angebotenen Geldanlage verstehen.

Dieser Auffassung folgten bei jeweils vergleichbaren Sachverhalten

die Entscheidungen 6 Ob 600/94 = ÖBA 1995, 51 (Apathy); 8 Ob 649/93 =

ÖBA 1995, 146 (Koziol) = ecolex 1994, 749; 5 Ob 550/93 = ÖBA 1995,

473; 5 Ob 562/94 = ÖBA 1996, 228; 10 Ob 510/95 = ÖBA 1995, 969

(Jabornegg); 1 Ob 540/95 = ÖBA 1995, 627 (mit Bespr Aufsatz Graf, Zur

Aklärungs- und Prüflicht des Kreditgebers bei finanzierter

Vermögensanlage ÖBA 1995, 562) = WBl 1995, 237 = RdW 1995, 381; 1 Ob

588/95 = ÖBA 1996, 224.

Die Verneinung des Dissenses bedarf nicht der - hier festgestellten - "Trennungsklausel". Ein redlicher Kreditnehmer darf nämlich bei einem Sachverhalt wie dem hier zu beurteilenden nicht annehmen, die Bank werde den Verlust tragen, wenn sich seine Rückzahlungserwartung nicht erfüllen sollte. Ein vernünftiger und verständiger Anleger mit durchschnittlichen Fähigkeiten darf nicht auf Angaben des Vermittlers vertrauen, die Kreditrückzahlungsrate werde auch dann nicht höher sein, wenn die Leistungen der Beteiligungsgesellschaft ausblieben. Wer - wie hier der Beklagte - eine Risikobeteiligung erwerben will, dem muß klar sein, daß dies nicht ohne jedes eigene Risiko geschehe (1 Ob 540/95 = ÖBA 1995, 627; vgl auch 5 Ob 562/94 = ÖBA 1996, 228).

Da der Beklagte seinen in erster Instanz erhobenen Irrtumseinwand (S. 39) in der Berufung nicht mehr aufrechterhalten hat, hat sich das Berufungsgericht - das an eine Beschränkung der Klagegründe und Einwendungen durch den Berufungswerber gebunden ist (Kodek in Rechberger, ZPO, Rz 9 zu § 471 mwN aus der Rechtsprechung) - zu Recht mit dieser Problematik nicht befaßt. Eine im Berufungsverfahren unterbliebene Rechtsrüge kann aber nach ständiger Rechtsprechung im Revisionsverfahren nicht mehr nachgeholt werden (Kodek aaO Rz 5 zu § 503 mwN aus der Rechtsprechung). Trotz der Ausführungen des Beklagten in seiner Revisionsbeantwortung ist daher nicht auf die Frage einzugehen, ob der Irrtum über die gewählte Anlage in allen Fällen in bezug auf den Kreditvertrag in allen Fällen bloß ein Motivirrtum ist, weil der Erfolg der finanzierten Vermögensanlage nicht Inhalt des Kreditgeschäftes geworden ist (8 Ob 649/93 = ÖBA 1995, 146 [Koziol]; 5 Ob 550/93 = ÖBA 1995, 473; 6 Ob 600/94 = ÖBA 1985, 51 [Apathy];oder ob unter gewissen Voraussetzungen der Irrtum über die Rückzahlungspflicht bei Insolvenz der Beteiligungsgesellschaft doch nicht bloß den Erfolg der finanzierten Vermögensanlage, sondern den Kreditvertrag selbst betrifft (so 4 Ob 586/95 = ecolex 1996, 252 [Graf] in einem Fall, da es keine Trennungsklausel gegeben hat unter Hinweis darauf, daß der Anleger die Hausanteilscheine der Klägerin verpfändet hat).

Dem vom Beklagten angestrebten Einwendungsdurchgriff in Analogie zu § 18 KschG ist in Übereinstimmung mit der insoweit einhelligen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes entgegenzuhalten:

Bei wirtschaftlicher Einheit des Finanzierungs- und des finanzierten Geschäftes kann zwar ein Einwendungsdurchgriff - sei es zufolge analoger Anwendung des § 18 KSchG oder unter Heranziehung von Grundsätzen der Lehre von der Geschäftsgrundlage - in Betracht kommen (JBl 1987, 378; SZ 61/148 = JBl 1988, 723 = ÖBA 1989, 901 [Aicher]). Bei der Finanzierung risikoträchtiger Beteiligungen ist jedoch - ungeachtet wirtschaftlicher Einheit zwischen finanziertem und Kreditgeschäft - der Einwendungsdurchgriff abzulehnen, weil es bei solchen Geschäften nicht gerechtfertigt ist, das Risiko der Aufspaltung eines wirtschaftlich einheitlichen Geschäfts den Kreditgeber tragen zu lassen. Eine Risikotragung durch das Kreditinstitut kann nur in Betracht kommen, wenn es sich aktiv in den Vertrieb der Beteiligung einschaltet, indem es etwa auf seine Beteiligung hinweist und damit einen besonderen Vertrauenssachverhalt schafft oder aktiv an der Konzeption des Projekts beteiligt war und gleichsam als Mitinitiator des finanzierten Geschäfts zu gelten hat. Ob die Haftung des Kreditinstitutes in solchen Fällen auf der Grundlage des Einwendungsdurchgriffs, der Prospekthaftung oder nach den Grundsätzen der culpa in contrahendo in Betracht zu ziehen wäre, kann offen bleiben (SZ 61/148). Das Risiko einer Beteiligung hat also grundsätzlich derjenige zu tragen, der Kapital investieren will; er kann nicht erwarten, daß der Nichteintritt seiner geschäftlichen Erwartungen auf den Finanzierer überwälzt werden kann (1 Ob 599/93 - ÖBA 1994, 558 [Apathy]; 8 Ob 649/93 - ÖBA 1995, 146; [Koziol]; 6 Ob 600/94 - ÖBA 1995, 51 [Aptahty]; 5 Ob 562/94 - ÖBA 1996, 228; 10 Ob 510/95 = ÖBA 1995, 969 [Jabornegg] ua).

Soweit der Finanzierer nur als solcher tätig wird, dürfen nach

ständiger Rechtsprechung seine Aufklärungspflichten gegenüber dem

Kunden nicht überspannt werden. Der Oberste Gerichtshof hat die

Aufklärungspflicht nur in Ausnahmefällen bejaht, etwa dann, wenn das

Kreditinstitut die tatsächlichen Umstände des Risikogeschäftes

gekannt und verschwiegen hat, oder anders formuliert, wenn das

Kreditinstitut vorhandenes positives Wissen über atypische, sich aus

den Verhältnissen des die Vermögensanlage anbietenden Unternehmers

ergebende Beteiligungsrisken nicht an den Kunden weitergegeben haben

sollte (SZ 61/148; 6 Ob 577, 578/90 = ÖBA 1991, 917 [Apathy]; 1 Ob

599/93 = ÖBA 1994, 558 [Apathy]; 6 Ob 600/94 = ÖBA 1995, 51 [Apathy];

8 Ob 649/93 = ÖBA 1995, 146 [Koziol]; 1 Ob 540/95 = ÖBA 1995, 627).

Demgegenüber wurde im Schrifttum (Graf, Neues zur drittfinanzierten Vermögensanlage, ecolex 1991, 591 ff [593 f]; Wilhelm ecolex 1994, 449 [452]; Aicher zu ÖBA 1989, 901 ua) die Auffassung vertreten, daß die Aufklärungspflicht der Bank schon dann anzunehmen ist, wenn sie ohne eigenen Nachforschungsaufwand auf Grund ihrer beruflichen Erfahrung die besondere Risikolage erkennen konnte und nicht davon ausgehen durfte, daß dies auch für den beteiligungswilligen Kreditwerber gelte. Der Oberste Gerichtshof hat in der Entscheidung 1 Ob 540/95 = ÖBA 1995, 627 unter Bedachtnahme auf diese Lehrmeinungen ausgesprochen, daß jedenfalls auch die positive Kenntnis von solchen tatsächlichen Verhältnissen, die einen Fehlschlag der Beteiligung mit größter Wahrscheinlichkeit erwarten ließen, schon dafür ausreicht, eine schadenersatzrechtliche Haftung der Bank zu begründen; die Geschäftspolitik einer Bank, nichts mehr über die Bonität des Vermögensanlagekonzerns, von dessen wirtschaftlichen Schwierigkeiten sie gewußt hattte, wissen zu wollen, kann an ihrer Kenntnis nichts mehr ändern; die Bank habe in einem solchen Fall ihren Wissensstand in Erfüllung ihrer Aufklärungspflicht preiszugeben.

Daraus ist aber für den Beklagten im vorliegenden Fall nichts zu gewinnen. Nach den Feststellungen der Vorinstanzen steht nicht einmal fest, ob die drei Banken, welche dem hier betroffenen Konzern in den 80iger Jahren Stundung gewährt hatten, die Insolvenzgefährdung erkannt hatten. Erst recht konnte nicht festgestellt werden, ob die Klägerin von all diesen Umständen unterrichtet war. Damit ist aber nicht nur das positive Wissen der Klägerin oder ihrer Verhandlungsgehilfen von der schlechten Vermögenssituation der Beteiligungsgesellschaften zu verneinen; es fehlen auch hinreichende Anhaltspunkte dafür, daß die Klägerin ohne Nachforschungen auf Grund ihres beruflichen Wissens von dem Risiko gewußt hätte. Gerade der vom Beklagten in der Revisionsbeantwortung immer wieder aufgezeigte Umstand, daß sich die Klägerin in ihren "Zensurrichtlinien" mit "lachhaften" Einkommensuntergrenzen begnügt hat, deutet ja eher darauf hin, daß sie selbst auf einen Rückfluß ihrer Mittel aus den Erträgnissen der Beteiligungsgesellschaften und aus dem unwiderruflichen Kaufangebot der U***** GmbH vertraut hat.

In der Rechtsprechung des (deutschen) BGH (Nachweise bei Mülbert, Die höchstrichterliche Rechtsprechung zum Darlehen vor dem Hintergrund des neuen Verrbraucherkreditgesetzes Teil I, ÖBA 1993, 105 ff [112 f]) und im (österreichischen) Schrifttum (Graf, Interessenkonflikt und Aufklärungspflicht des Kreditgebers, ecolex 1994, 744 f; Wilhelm, Aufklärungspflicht der Bank, Unwirksamkeit des Kreditvertrags und Rückabwicklung, ecolex 1994, 746 ff; beide Autoren befassen sich mit der Entscheidung 8 Ob 649/93 = ÖBA 1995, 146 [Koziol] = ecolex 1994, 749); wird die Auffassung vertreten, daß eine besondere Aufklärungspflicht der Bank auch dann besteht, wenn sie sich durch ihre Kreditgewährung sowohl an den Anleger als auch an der Beteiligungsgesellschaft in einen schwerwiegenden Interessenkonflikt zu Lasten des Erwerbers verwickelt (vgl dazu 10 Ob 510/95 = ÖBA 1995, 969 [Jabornegg]; 1 Ob 540/95 = ÖBA 1995, 627). Darauf braucht aber hier nicht eingegangen zu werden, weil - anders als im Fall der Entscheidung 8 Ob 649/93 = ÖBA 1995, 146 = ecolex 1994, 749 - eine Kreditgewährung der Klägerin an ein Unternehmen des hier maßgebenden Konzerns nicht festgestellt wurde.

Eine Haftung der Klägerin käme dann in Frage, wenn sie ihre Rolle als Finanziererin überschritten haben sollte (1 Ob 599/93 - ÖBA 1994, 558 [Apathy]; 8 Ob 649/93 = ÖBA 1995, 146 [Koziol]; 1 Ob 540/95 = ÖBA 1995, 627 uva; Mülbert aaO 112 mwN aus der Rechtsprechung des BGH). Eine solche Funktionsüberschreitung - wonach die Bank gleichsam als Partei des finanzierten Geschäfts erscheint und einen zusätzlichen, auf die übernommene Funktion bezogenen Vertrauenstatbestand schafft - kann insbesondere darin liegen, daß die Bank Funktionen des anderen Vertragspartners übernimmt, indem sie etwa Anlageinteressenten wirbt, sich sonst auf Seiten des Vertreibers von Kapitalanlagemodellen in die Veräußerung einschaltet oder ihr die gesamte rechtliche Ausgestaltung des Dreiecksverhältnisses zuzurechnen ist; diese Funktionsüberschreitung muß auch nach außen erkennbar sein (Mülbert aaO 112 mwN). Nimmt jedoch die Bank auf die Ausgestaltung der Konzeption des Kapitalanlagemodells allein mit dem Ziel Einfluß, ihr gegenüber dem Dritten eingegangenes Kreditengagement abzusichern, dann überschreitet sie ihre Kreditgeberrolle nicht (Mülbert aaO).

In 1 Ob 599/93 = ÖBA 1994, 558 [Apathy] bejahte der Oberste Gerichtshof die Überschreitung der Finanziererrolle durch die Bank, weil deren Direktor im Rahmen einer Veranstaltung, an der Anlageberater teilnahmen, die "Hausanteilscheine" präsentiert und auf die günstigen Rückzahlungsmodalitäten hingewiesen hat. In der Entscheidung 6 Ob 600/94 = ÖBA 1995, 51 [Apathy] sprach der Oberste Gerichtshof hingegen aus, daß sich die dort beklagte Bank allein auf die Finanzierung beschränkt und sich nicht am finanzierten Geschäft aktiv beteiligt habe. Dazu war dort festgestellt worden, daß zwischen der Bank und der Beteiligungsgesellschaft 1985 Kontakt aufgenommen wurde; die Bank erklärte sich auf Ersuchen der Beteiligungsgesellschaft bereit, Finanzierungen für den Ankauf von Hausanteilscheinen durch Interessenten bis zu einem Gesamtvolumen von S 10,000.000 bis S 15,000.000 durchzuführen; dabei wurden die von der Beklagten gewährten Kreditbedingungen, die Sicherheiten und benötigten Urkunden besprochen.

Nach dem der Entscheidung 8 Ob 649/93 = ÖBA 1995, 146 [Koziol] zugrunde gelegten Sachverhalt entsprach die dort beklagte Bank dem Ersuchen von Vertretern der Beteiligungsgesellschaften, Kredite für Interessenten am Erwerb von Hausanteilscheinen einzuräumen; die Kreditformulare für diese Anlagenfinanzierung wurden in der Kreditabteilung der Bank unter Mithilfe von Vertretern der IV***** GmbH formuliert; nach dem Inhalt dieser Formulare wurde der Kredit zum Zweck des Ankaufs von Immobilienzertifikaten der Serie 14 (oder einer anderen Serie) gewährt; den für die IV***** GmbH tätigen Vermögensberatern standen die Kreditformulare der Bank zur Verfügung. Auch in diesem Fall sprach der Oberste Gerichtshof aus, daß sich die Beklagte im vorliegenden typischen Risikogeschäft auf ihre Finanzierungsfunktion beschränkt habe und nicht als Anlageberaterin tätig geworden sei.

In 5 Ob 550/93 = ÖBA 1995, 473 führte der Oberste Gerichtshof aus, die bloße Tatsache, daß die klagende Bank mit dem Anlageunternehmen in Geschäftsbeziehung stand und den Vertriebsunternehmen der Beteiligungen einen Formularsatz für die Kreditgewährung samt "Zensurrichtlinien" zur Vorprüfung der Kreditwerber zur Verfügung stellte, bedeute noch nicht, daß sie an dem davon betroffenen Beteiligungsgeschäft selbst Anteil gehabt habe.

Nichts anderes kann aber für den diesmal zu beurteilenden Sachverhalt gelten. Der Meinung des Berufungsgerichtes, daß die Klägerin schon dadurch ihre Rolle als Kreditgeberin überschritten habe, daß sie ihre Kreditantragsformulare auf den Erwerb der Haussanteilscheine abgestimmt habe, kann bei Anwendung der dargestellten Grundsätze der Rechtsprechung nicht gefolgt werden. Die Anpassung der üblichen Kreditvertragsformulare an das hier zu finanzierende Geschäft in der Weise, daß im Text der Satz aufscheint "Ich (Wir) ermächtigen das Bankhaus D***** hiemit unwiderruflich von sämtlichen Kontoauszügen, sowie von dem gegenständlichen Kredit geführten Schriftverkehr Duplikate oder Gleichschriften an die F***** Ges.m.b.H., ***** zu senden und dieser auch Auskünfte über diesen Kredit zu erteilen" bedeutet noch nicht, daß die Klägerin damit in jedem Kreditwerber - also auch im Beklagten - den Eindruck erwecken mußte, sie selbst sei in das Anlagegeschäft eingebunden.

Dem Beklagten kann auch nicht darin gefolgt werden, daß die Klägerin ihre Finanziererrolle deshalb überschritten habe, weil sie den mit der Akquirierung der Hausanteilscheinkredite beauftragten Vermittlern nicht nur die entsprechenden Formulare überlassen, sondern auch Zensurrichtlinien über die Bonitätsprüfung der Kreditantragswerber zur Verfügung gestellt habe, bei welchen die Einkommensuntergrenzen so niedrig angesetzt waren, daß praktisch jeder Interessent sie erfüllen würde. Damit wurde die Klägerin noch nicht "Partei" des finanzierten Geschäftes; sie hat insoweit auch nicht Aufklärungspflichten verletzt, weil nach dem oben Gesagten nicht feststeht, daß sie sich selbst eines Risikos bewußt gewesen wäre.

Ob H***** als Verhandlungsgehilfe der Klägerin zu werten ist, kann offen bleiben. Nach den Feststellungen war er - wie auch der Beklagte zunächst ausdrücklich vorgebracht hatte (S. 13) - der Steuerberater des Beklagten, der ihm die Vermögensanlage durch Ankauf von Hausanteilscheinen angeraten und ihn in der Folge beraten hat. Selbst wenn er aber - wie der Beklagte später behauptet hat (S. 108) und auch in der Revisionsbeantwortung ausführt, Vermögensberater und Mitarbeiter der F***** GmbH gewesen sein sollte, wäre für den Beklagten nichts zu gewinnen. Soweit H***** und R***** unrichtige Angaben über das finanzierte (Beteiligungs-)Geschäft gemacht haben, lösten sie damit nur einen Motivirrtum aus, der das Kreditgeschäft selbst unberührt läßt. Eine Verletzung von Aufklärungspflichten durch die beiden in ihrer Eigenschaft als Vertreter der kreditgewährenden Bank ist aber zu verneinen, weil von ihnen ebensowenig wie von der Klägerin feststeht, daß sie die wirtschaftlichen Schwierigkeiten der Beteiligungsgesellschaft und des ganzen Konzerns gekannt haben oder doch hätten leicht erkennen können. Soweit sich nämlich die Bank - wie hier die Klägerin - auf ihre Rolle als Finanzierer beschränkte und deshalb das rechtliche Schicksal der Beteiligungs- und des Kreditvertrages voneinander gesondert zu beurteilen ist, kann das ausschließlich für den Beteiligungsvertrag relevante und allenfalls arglistig verschwiegene Wissen des Anlageunternehmers über die wahre Unternehmenssituation nicht dem Kreditinstitut zugerechnet werden; für den Kreditvertrag ist daher nur das Wissen des Kreditinstitutes und des als Verhandlungsgehilfen tätigen Vermögensberaters von Bedeutung (1 Ob 540/95 = ÖBA 1995, 627 unter Hinweios auf P.Bydlinski, Zur Dritttfinanzierung stiller Gesellschastbeteiligungen, JBl 1988, 205 [207]).

Da sohin sämtliche Einwendungen des Beklagten unberechtigt sind, war der Revision stattzugeben. Auf die in der Berufung des Beklagten gegen den Zinsenzuspruch vorgebrachten Argumente ist nicht einzugehen, weil der Beklagte in erster Instanz die Klageforderung der Höhe nach nicht substantiiert bestritten hat und insbesondere auch die Richtigkeit der zum Beweis der Höhe der eingeklagten Forderung vorgelegten Urkunden Beilagen ./N und ./O nicht konkret bestritten hat (S. 92). Der erst in der Berufung erhobene Wuchereinwand hat als Neuerung unberücksichtigt zu bleiben.

Aus diesen Erwägungen war das Ersturteil wiederherzustellen.

Der Kostenausspruch gründet sich auf §§ 41, 50 Abs 1 ZPO.