OGH 14Os95/24p

Spruch:

Das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 16. Mai 2024, AZ 32 Bs 125/24b, verletzt § 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall iVm § 489 Abs 1 zweiter Satz und § 471 StPO.

Im Übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde verworfen.

Gründe:

[1] Mit Urteil des Landesgerichts Wiener Neustadt als Einzelrichter vom 3. April 2024, GZ 50 Hv 14/24x‑52.2, wurde * P* der Vergehen des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall und 3 SMG (A/I), der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach § 28 Abs 1 und 4 SMG (A/II) sowie des Verstrickungsbruchs nach § 271 Abs 1 StGB (B/) schuldig erkannt.

[2] Nach dem hier maßgeblichen Urteilssachverhalt (zu B/) setzte sich P* bei einer Hausdurchsuchung auf den Boden und versuchte, mit seinem Mobiltelefon seinen Anwalt zu erreichen. Der Aufforderung des einschreitenden Polizeibeamten, ihm das Mobiltelefon auszufolgen, weil es „sichergestellt sei“, kam er nicht nach und verbarg es hinter seinem Rücken. Nachdem der Polizeibeamte die Intention des P*, sein Mobiltelefon zu zerstören, bemerkte, versuchte er, es diesem abzunehmen. Nachdem dies nicht gelang, kam ein weiterer Polizeibeamter zu Hilfe, doch auch zu zweit konnten die Polizisten das Mobiltelefon nicht „erlangen“, bevor P* es zerbrach.

[3] Gegen dieses Urteil ergriff die Staatsanwaltschaft (zum Nachteil des Angeklagten) Berufung wegen Nichtigkeit (§ 281 Abs 1 Z 11 erster Fall iVm § 489 Abs 1 StPO wegen Unterbleibens der Anwendung des § 39 Abs 1 StGB) und wegen des Ausspruchs über die Strafe (ON 54).

[4] Mit dem von der Generalprokuratur angefochtenen Urteil hob das Oberlandesgericht Wien als Berufungsgericht aus Anlass dieser Berufung (§ 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall iVm § 489 Abs 1 zweiter Satz und § 471 StPO) das Urteil des Landesgerichts Wiener Neustadt im gesamten Schuldspruch, demgemäß auch im Strafausspruch, auf und verwies die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht.

[5] Hinsichtlich des Schuldspruchs zu B/ (wegen des Vergehens des Verstrickungsbruchs nach § 271 Abs 1 StGB) ging es von einem Subsumtionsfehler (§ 281 Abs 1 Z 10 StPO) aus. Die hier in Rede stehende Sicherstellung des Mobiltelefons sei zwar – in materieller Betrachtung – vom Tatbestand („in Beschlag genommen“) erfasst (Hochmayr, SbgK § 271 Rz 13 f mit Verweis auf die Gesetzesmaterialien; Hinterhofer/Rosbaud, BT II⁷ § 271 Rz 3). Allerdings könne die Tathandlung nur in Bezug auf Sachen gesetzt werden, die bereits „in Beschlag genommen worden“ sind, deren Beschlagnahme (Sicherstellung) also nach den jeweiligen Verfahrensvorschriften rechtswirksam sei (Danek/Mann in WK2 StGB § 271 Rz 8). Dies sei bei strafprozessualer Sicherstellung nicht bereits mit deren Ankündigung (durch einen Polizeibeamten), sondern erst bei Begründung tatsächlicher Verfügungsmacht durch die Kriminalpolizei der Fall (§ 109 Z 1 lit a StPO; Tipold/Zerbes, WK-StPO § 109 Rz 2). Durch die Weigerung, an der Sicherstellung mitzuwirken, werde der Tatbestand des § 271 Abs 1 StGB demnach ebenso wenig verwirklicht wie durch ein Zerstören oder Beschädigen der Sache zwecks Vereitelung der (noch nicht effektuierten) Sicherstellung (Hochmayr, SbgK § 271 Rz 17 und 31).

[6] Allerdings sei „von einem Verdacht in Richtung § 295 StGB auszugehen“. Da die von diesem Tatbestand vorausgesetzte Verwendungsbestimmung bereits durch die Ankündigung der Sicherstellung zum Ausdruck gebracht werde und die Alleinverfügungsbefugnis des Beschuldigten (oder eines Dritten) erlösche, wenn dieser zur Herausgabe des Beweismittels aufgefordert werde (Plöchl in WK2 StGB § 295 Rz 3 und 10), sei – „bei Vorliegen des entsprechenden Vorsatzes – eine Subsumtion unter § 295 StGB indiziert“.

[7] Abschließend hielt das Berufungsgericht fest, dass im weiteren Verfahren „unter Berücksichtigung obiger rechtlicher Überlegungen neuerlich über den Anklagevorwurf zu entscheiden“ sein werde (ON 57.1, 6 ff).

[8] In ihrer gegen dieses Urteil zur Wahrung des Gesetzes ergriffenen Nichtigkeitsbeschwerde macht die Generalprokuratur eine Verletzung von § 489 Abs 1 zweiter Satz iVm § 471 und § 290 Abs 1 zweiter Satz StPO geltend und führt dazu im Wesentlichen aus:

[9] Das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 16. Mai 2024, AZ 32 Bs 125/24b, steht teilweise mit dem Gesetz nicht im Einklang, und zwar

• in der amtswegigen Wahrnehmung (§ 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO) des Nichtigkeitsgrundes des § 281 Abs 1 Z 10 StPO in Richtung einer Subsumtion des vom Schuldspruch B./ umfassten Lebenssachverhalts unter den Tatbestand der Unterdrückung eines Beweismittels nach § 295 StGB, sohin unter eine im Verhältnis zum Schuldspruch nach § 271 Abs 1 StGB strenger strafbedrohte Handlung, sowie
• in der (auch) diesbezüglich ausgesprochenen Bindung an die bezughabende Rechtsansicht des Berufungsgerichts (§ 488 Abs 1 iVm § 293 Abs 2 StPO; vgl Ratz, WK-StPO § 293 Rz 10 ff) bei Verweisung der Strafsache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht Wiener Neustadt (US 8).

[10] Vorauszuschicken ist, dass gemäß § 489 Abs 1 zweiter Satz iVm § 471 StPO die Bestimmung des § 290 StPO auch im Verfahren über die Berufung gegen das Urteil eines Einzelrichters des Landesgerichts sinngemäß Anwendung findet (vgl Ratz, WK-StPO § 290 Rz 5).

[11] Das demnach auch im Einzelrichterverfahren geltende Verschlechterungsverbot des § 290 Abs 2 StPO steht der vom Berufungsgericht gegenständlich vorgenommenen amtswegigen Wahrnehmung eines Subsumtionsfehlers zu Lasten des Angeklagten nicht entgegen (vgl dazu 11 Os 152/00), weil es nach Wortlaut und Sinn des Gesetzes nur den Sanktionenbereich betrifft, aber auch, weil vorliegend eine Strafberufung der Staatsanwaltschaft (zu Lasten des Angeklagten) ergriffen wurde.

[12] Notwendige Voraussetzung amtswegiger Wahrnehmung einer unrichtigen Gesetzesanwendung ist jedoch zufolge der im Einzelrichterverfahren sinngemäß (§ 489 Abs 1 zweiter Satz iVm § 471 StPO) anzuwendenden Bestimmung des § 290 Abs 1 StPO, dass die aufgegriffene Nichtigkeit dem Angeklagten zum Nachteil gereicht, das heißt, dass der Nichtigkeitsgrund zu Gunsten des Angeklagten hätte geltend gemacht werden können (Ratz, WK‑StPO § 290 Rz 21; Hinterhofer/Oshidari, Strafverfahren Rz 9.250).

[13] Das Rechtsmittelgericht darf sohin einen nicht geltend gemachten Rechtsmangel zum Nachteil eines Angeklagten nie wahrnehmen (vgl RIS-Justiz RS0101955), weswegen in diesem Zusammenhang von einem favor defensionis gesprochen wird (Kirchbacher, StPO15 § 290 Rz 4).

[14] Rückverweisung – wie hier – bloß zur Abklärung einer (im Verhältnis zum erstinstanzlichen Schuldspruch) strenger strafbedrohten Handlung ist demnach unzulässig, weil dies der Angeklagte nicht begehren kann (Ratz, WK‑StPO § 290 Rz 32).

[15] Vorliegend wäre der (im ersten Rechtsgang ergangene) Schuldspruch B./ jedoch bereits aus einem anderen – vom Berufungsgericht zwingend von Amts wegen wahrzunehmenden – Grund (§ 281 Abs 1 Z 9 lit a StPO) aufzuheben gewesen; denn die – wie das Berufungsgericht insoweit zutreffend darstellte – rechtsirrige Subsumtion des festgestellten Sachverhalts unter den Tatbestand des Verstrickungsbruchs nach § 271 Abs 1 StGB gereichte dem Angeklagten jedenfalls zum Nachteil (vgl Ratz, WK‑StPO § 290 Rz 23). Die Aufhebung dieses Schuldspruchs für sich begegnet daher keinen Bedenken, hätte jedoch richtigerweise unter Heranziehung des Nichtigkeitsgrundes des § 281 Abs 1 Z 9 lit a StPO zu erfolgen gehabt.

[16] Da nicht gänzlich auszuschließen war, dass die für einen Schuldspruch hinsichtlich des von B./ umfassten Lebenssachverhalts erforderlichen Feststellungen in einem zweiten Rechtsgang noch getroffen werden können (RIS‑Justiz RS0118545; Ratz, WK-StPO § 288 Rz 24; Danek/Mann, WK-StPO § 232 Rz 10/2), begegnet auch die Zurückverweisung per se keinen Bedenken.

[17] Doch hätte das sodann in der Sache selbst erkennende Gericht das Urteil nach seiner eigenen rechtlichen Überzeugung zu schöpfen gehabt (vgl wiederum 11 Os 152/00), sodass sich der vom Berufungsgericht in irriger Wahrnehmung des Nichtigkeitsgrundes des § 281 Abs 1 Z 10 StPO – zu Ungunsten des Angeklagten – erteilte Auftrag, von einem Verdacht in Richtung § 295 StGB auszugehen, als verfehlt erweist.

Rechtliche Beurteilung​

[18] Die vom Oberlandesgericht gewählte Vorgehensweise, nämlich die amtswegige Wahrnehmung einer Nichtigkeit iSd § 281 Abs 1 Z 10 StPO zum Nachteil des Angeklagten sowie die Erteilung eines entsprechenden Auftrags an das die neue Verhandlung und Entscheidung durchführende Erstgericht verletzt daher das Gesetz in § 489 Abs 1 zweiter Satz iVm § 471 und § 290 Abs 1 zweiter Satz StPO.

Der Oberste Gerichtshof hat erwogen:

[19] Gegenstand von Rechts- und Subsumtionsrüge ist ausschließlich der Vergleich des zur Anwendung gebrachten materiellen Rechts (einschließlich prozessualer Verfolgungsvoraussetzungen) mit dem festgestellten Sachverhalt (RIS-Justiz RS0099810). Von Feststellungsmängeln abgesehen liegt Nichtigkeit nach Z 9 (lit a bis c) des § 281 Abs 1 StPO vor, wenn angesichts der im Urteil festgestellten Tatsachen zu Unrecht ein Schuld- oder ein Freispruch ergangen ist, Nichtigkeit nach Z 10 hingegen, wenn der Urteilssachverhalt zwar zu Recht einem Tatbestand des materiellen Rechts subsumiert wurde, aber bei der Subsumtion Fehler unterlaufen sind (Ratz, WK‑StPO § 281 Rz 581).

[20] Auf Basis des im Urteil des Landesgerichts Wiener Neustadt vom 3. April 2024, GZ 50 Hv 14/24x‑52.2, festgestellten Sachverhalts war – wie das Berufungsgericht zutreffend ausführte – der Schuldspruch wegen des Vergehens des Verstrickungsbruchs nach § 271 Abs 1 StGB verfehlt. Da die Feststellungen auch keine taugliche Grundlage für eine Subsumtion des P* angelasteten Verhaltens nach einem anderen Tatbestand des materiellen Rechts zuließen, war dieses Urteil insoweit mit Nichtigkeit nach Z 9 lit a – nicht (wie in der Berufungsentscheidung ausgeführt) nach Z 10 – des § 281 Abs 1 StPO behaftet.

[21] Amtswegige Wahrnehmung eines solchen Rechtsfehlers nach § 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall (iVm § 489 Abs 1 zweiter Satz und § 471) StPO setzt voraus, dass dieser sich zum Nachteil des Angeklagten auswirkt. Bei der (unter dem Aspekt der §§ 281, 282 und 290 StPO aus derselben Perspektive vorzunehmenden) Nachteilsbetrachtung ist grundsätzlich zwischen der unmittelbaren Konsequenz amtswegiger Wahrnehmung, nämlich der – für den Angeklagten stets vorteilhaften – Aufhebung des fehlerhaften Schuldspruchs, und folgenden weiteren Verfahrensschritten zu unterscheiden (Ratz, WK‑StPO § 282 Rz 2 und § 292 Rz 44).

[22] Entscheidung bei der nichtöffentlichen Beratung verbunden mit Rückverweisung der Sache an das Erstgericht zu neuer Verhandlung und Entscheidung sieht das Gesetz (im Verfahren über Berufungen gegen Urteile des Landesgerichts als Einzelrichter) dann vor, wenn schon vor der öffentlichen Verhandlung feststeht, dass das Urteil aufzuheben und die Verhandlung in erster Instanz zu wiederholen (oder – hier nicht von Bedeutung – diversionell vorzugehen) ist (§ 470 Z 3 StPO). Da das Berufungsgericht (in diesem Verfahren) selbst Tatsacheninstanz ist, ergibt sich dafür (auch dann) kein rechtlich zwingender Grund, wenn das angefochtene Urteil die für eine Entscheidung in der Sache – bei nach Ansicht des Rechtsmittelgerichts „richtiger Anwendung des Gesetzes“ (vgl § 288 Abs 2 Z 3 zweiter Fall StPO), also etwa eine indizierte Subsumtion – notwendige Sachverhaltsgrundlage nicht enthält. Vielmehr ist von dieser Möglichkeit nur dann Gebrauch zu machen, wenn sich die Notwendigkeit weiterer Beweisaufnahmen ergibt, deren Durchführung in erster Instanz zweckmäßiger (prozessökonomischer) erscheint (RIS‑Justiz RS0101741; Ratz, WK‑StPO § 470 Rz 3).

[23] Hält es das Rechtsmittelgericht allerdings – wie hier – für ausgeschlossen, dass im weiteren Verfahren (keinen erheblichen Bedenken begegnende) Feststellungen als ausreichende Grundlage für einen Schuldspruch nach dem gleichen oder einem milderen Strafsatz getroffen werden können, ist dies – ausnahmsweise – bei der oben bezeichneten Nachteilsbetrachtung zu berücksichtigen. Dies gilt gleichermaßen für eine Entscheidung in der Sache nach Beweisaufnahme durch das Berufungsgericht (vgl RIS‑Justiz RS0117419, RS0124362; Ratz, WK‑StPO § 473 Rz 13 f) wie für eine Rückverweisung, die lediglich der Prüfung der Verwirklichung einer strenger strafbedrohten Handlung dient. Dies hat zur Konsequenz, dass in einer solchen Konstellation das Rechtsmittelgericht eine auf Beseitigung des von einem Rechtsfehler (nach Z 9 lit a oder Z 10) behafteten Schuldspruchs gerichtete Berufung wegen Nichtigkeit (ebenso wie eine Nichtigkeitsbeschwerde) mangels Beschwer zurückweisen oder von einem entsprechenden amtswegigen Vorgehen absehen muss (11 Os 152/00; vgl RIS‑Justiz RS0101955; Ratz, WK-StPO § 288 Rz 25 und § 290 Rz 32; ders EvBl 2010/35, 231 [Glosse zu 12 Os 149/09t]).

[24] Indem das Berufungsgericht den Schuldspruch wegen des Vergehens des Verstrickungsbruchs nach § 271 Abs 1 StGB amtswegig aufhob und das Verfahren (auch) insoweit lediglich zur Prüfung des – aus seiner Sicht allein in Betracht kommenden – strenger strafbedrohten Vergehens der Unterdrückung eines Beweismittels nach § 295 StGB zurückverwies, verletzte es § 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall iVm § 489 Abs 1 zweiter Satz und § 471 StPO.

[25] Die Gesetzesverletzung war lediglich festzustellen. Denn der Angeklagte ist durch die (rechtsfehlerhafte) Kassation des Schuldspruchs betreffend den Vorwurf des Verstrickungsbruchs jedenfalls besser gestellt als durch dessen Wiederherstellung im Weg des § 292 letzter Satz StPO (erneut 11 Os 152/00; Ratz, WK‑StPO § 292 Rz 44). Eine Aufhebung dieser Entscheidung kam daher ebenso wenig in Betracht wie eine (von der Generalprokuratur angeregte) Beseitigung im weiteren Verfahren – mangels Verschlechterungsverbots (zufolge von der Staatsanwaltschaft zum Nachteil des Angeklagten ergriffener Berufung) rechtskonform – ergangener Entscheidungen.

[26] Im Übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde verworfen.

[27] Bindung des Erstgerichts an die Rechtsansicht des Berufungsgerichts ergibt sich unmittelbar aus dem Gesetz (§ 293 Abs 2 iVm § 488 Abs 1 StPO). Sie reicht nur soweit, als sie für die Entscheidung des Berufungsgerichts (hier relevant: die Aufhebung des Schuldspruchs zu B/) tragend war und sich der Sachverhalt seit dieser Entscheidung nicht verändert hat (RIS‑Justiz RS0117746, RS0117319; zum Ganzen Ratz, WK‑StPO § 293 Rz 10 ff). Mit den von der Generalprokuratur ins Treffen geführten (oben wiedergegebenen) Urteilspassagen brachte das Berufungsgericht eine Bindung des Erstgerichts an seine Rechtsansicht über die für die Kassation ausschlaggebenden Gründe hinaus (insbesondere im Sinn eines Auftrags, einen Schuldspruch nach § 295 StGB zu fällen) nicht zum Ausdruck (arg: „Verdacht in Richtung § 295 StGB“, „bei Vorliegen des entsprechenden Vorsatzes“, „Subsumtion unter § 295 StGB indiziert“; anders gelagert 13 Os 103/99). Vielmehr gab es eine – rechtlich nicht verbindliche – Anleitung für den weiteren Rechtsgang (vgl RIS‑Justiz RS0100279 [T2]). Das Erstgericht war hier im weiteren Verfahren demnach nur daran gehindert, das P* vorgeworfene Verhalten auf unveränderter Sachverhaltsgrundlage neuerlich § 271 Abs 1 StGB zu subsumieren. Hingegen war es befugt (und verpflichtet), die für seine Entscheidung erforderlichen Feststellungen auf Grund eigener Überzeugung nach freier Würdigung der Beweisergebnisse (§ 258 Abs 2 StPO) zu treffen (RIS‑Justiz RS0100287).

[28] Einen Ausspruch über das gesetzliche Ausmaß hinausgehender Bindung, der im Übrigen wirkungslos gewesen wäre, hat das Berufungsgericht demnach nicht getroffen, weshalb die Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes in diesem Umfang zu verwerfen war.