OGH 10ObS98/25x

Spruch:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

[1] Gegenstand des Verfahrens ist die Feststellung von Schwerarbeitszeiten des Klägers vom 1. Juli 2007 bis 30. Juni 2024. Im Rekursverfahren ist strittig, ob beim in dritter Instanz noch relevanten Tatbestand der Schwerarbeit nach § 1 Abs 1 Z 5 SchwerarbeitsV darauf abzustellen ist, dass der Versicherte die dort angeführte Tätigkeit an 15 Kalendertagenoder an Arbeitstagen im jeweiligen Kalendermonat verrichtet hat.

[2] Das Erstgericht gab der Klage zum Teil (rechtskräftig) statt und verneinte hinsichtlich der Abweisung des Mehrbegehrens, dass § 1 Abs 1 Z 5 SchwerarbeitsV erfüllt sei, weil der Kläger in den davon umfassten Monaten nicht 15 Arbeitstage pro Monat erreicht habe. Es ging davon aus, dass auch ein Nachtdienst, der über Mitternacht dauert (und sich daher über zwei Kalendertage erstreckte), nur als ein Schwerarbeitstag zu rechnen sei, zumal Nachtdienste einheitlich als ein Arbeitstag zu werten seien.

[3] Das vom Kläger angerufene Berufungsgericht hob den klagsabweisenden Teil der Entscheidung des Erstgerichts auf und verwies ihm die Sozialrechtssache zur neuerlichen Entscheidung zurück. Es fehlten Feststellungen dazu, in welchen Monaten der Kläger an mindestens 15 Kalendertagen gearbeitet hat. § 1 Abs 1 Z 5 SchwerarbeitsV stelle nicht auf den Arbeitstag ab. Im Sinne der Entscheidung 10 ObS 23/16d komme es nicht auf die Dauer der Arbeitszeit an. Bei Verrichtung von Schwerarbeit iSv § 1 Abs 1 Z 5 SchwerarbeitsV würden durch einen Nachtdienst zwei Schwerarbeitstage erworben werden.

[4] Den Rekurs an den Obersten Gerichtshof ließ das Berufungsgericht mit der Begründung zu, dass eine planwidrige Lücke dahin vorliegen könnte, dass auch im Anwendungsbereich des § 1 Abs 1 Z 5 SchwerarbeitsV auf Arbeitstage abgestellt werden müsse.

[5] Gegen die Entscheidung des Berufungsgerichts richtet sich der Rekurs der Beklagten mit dem Antrag, der Oberste Gerichtshof möge in der Sache entscheiden und das klagsabweisende Urteil des Erstgerichts wiederherstellen.

[6] Der Kläger beantragt in seiner Rekursbeantwortung, dem Rechtsmittel nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

[7] Der Rekurs ist entsprechend dem Ausspruch des Berufungsgerichts zulässig. Er ist aber nicht berechtigt.

[8] 1.1 In dritter Instanz ist unstrittig, dass die psychisch belastete Tätigkeit des 1967 geborenen Klägers als Pflegefachassistent in einem Krankenhaus an sich unter § 1 Abs 1 Z 5 SchwerarbeitsV fällt, wobei mit Blick auf das jeweilige zeitliche Ausmaß der Tätigkeit strittig ist, inwieweit der Kläger Schwerarbeitsmonate erworben hat.

[9] 1.2 Schließt man sich der Rechtsansicht des Erstgerichts an, hat der Kläger in den strittigen Monaten die notwendige Anzahl von Tagen für einen Schwerarbeitsmonat jeweils nicht erreicht.

[10] 1.3 Die gegenteilige Ansicht des Berufungsgerichts, dass mit einem Nachtdienst zwei Schwerarbeitstage iSd § 1 Abs 1 Z 5 SchwerarbeitsV erworben werden könnten, findet hingegen Deckung in der Entscheidung 10 ObS 23/16d. In dieser Entscheidung wurde nämlich vertreten, dass sich ein Nachtdienst mit Datumswechsel auf zwei Kalendertage erstreckt. Demnach ist etwa von einem Erwerb von vier Tagen im Sinne des § 231 Z 1 lit a ASVG iVm § 4 SchwerarbeitsV auszugehen, wenn an drei hintereinander liegenden Tagen Nachtdienste in der Dauer von jeweils zwölf Stunden verrichtet werden (10 ObS 23/16d Pkt 3.4).

[11] 1.4 Der Senat hält nach neuerlicher Überprüfung der Rechtslage die zuletzt referierte Ansicht auch weiterhin aufrecht.

[12] 2. Ein Schwerarbeitsmonat ist nach § 4 SchwerarbeitsV jeder Kalendermonat, in dem eine oder mehrere Tätigkeiten nach § 1 Abs 1 SchwerarbeitsV zumindest in jenem Ausmaß ausgeübt wurden, das einen Versicherungsmonat iSd § 231 Z 1 lit a ASVG begründet. Arbeitsunterbrechungen bleiben dabei außer Betracht, solange die Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung weiter besteht. Wegen des Verweises in § 4 SchwerarbeitsV auf § 231 Z 1 lit a ASVG kann die Klärung der hier relevanten Frage damit nicht allein durch die SchwerarbeitsV gelöst werden.

[13] 3. Damit ist in einem ersten Schritt zu prüfen, ob das Vorliegen eines Versicherungsmonats bereits nach § 231 Z 1 lit a ASVG zwingend voraussetzt, dass jeweils 15 Arbeitstage (im Sinn von geleisteten Diensten) vorliegen.

[14] 3.1 § 231 Z 1 lit a ASVG definiert den Begriff des Versicherungsmonats als Kalendermonat, in dem mindestens Versicherungszeiten in der Dauer von 15 Tagen oder zwei ganze Beitragswochen, für die der Beitrag nach Beitragsklassen berechnet worden ist, oder eine solche Beitragswoche und acht Tage an sonstigen Versicherungszeiten liegen.

[15] 3.2 Aus dem Wortlaut des § 231 Z 1 lit a ASVG ergibt sich nicht explizit, ob der Gesetzgeber mit Tagen „Kalendertage“ oder „Arbeitstage“ meint.

[16] 3.3 Das Gesetz spricht in § 231 ASVG zwar mehrfach vom Kalendermonat oder vom Kalenderjahr, nicht aber vom „Kalendertag“. Aus diesem Umstand lässt sich aber nicht ableiten, dass das Gesetz bei der „Dauer von 15 Tagen“ (nur) „Arbeitstage“ (bzw tatsächlich geleistete Dienste) meint.

[17] 3.4 Nach richtiger Auffassung ist der Begriff der Tage in § 231 Z 1 lit a ASVG dahin zu verstehen, dass damit jeder Kalendertag gemeint ist, an dem eine Pflichtversicherung aufgrund einer Erwerbstätigkeit besteht.

[18] 3.4.1 In diesem Sinn beurteilte der Senat in 10 ObS 85/14v (Pkt 3.1) die Zeiten von 1. 8. 2002 bis 15. 8. 2002 sowie von 1. 3. 2004 bis 15. 3. 2004 „unzweifelhaft" jeweils als Versicherungsmonate iSd § 231 ASVG, wobei nur auf „Tage einer Pflichtversicherung aufgrund einer Erwerbstätigkeit“ abgestellt wurde (Pkt 2.1.2). Mit den Tagen waren damit Kalendertage gemeint, unabhängig davon, ob an jedem dieser Tage auch gearbeitet wurde (idS auch Panhölzl in Mosler/Müller/Pfeil, Der SV‑Komm § 231 ASVG Rz 15/1 [„15 Tage lang aufgrund einer Erwerbstätigkeit pflichtversichert war“]).

[19] 3.4.2 Das korrespondiert mit der Rechtsprechung, dass die Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung (mit Blick auf die nach § 231 ASVG irrelevanten Arbeitsunterbrechungen), auch an arbeitsfreien Tagen besteht (10 ObS 103/10k Pkt 2.3 [Urlaub, Krankenstand]; 10 ObS 25/25m Rz 23 [Feiertag] ua).

[20] 3.5 Als Zwischenergebnis ist damit festzuhalten, dass der Verweis in § 4 SchwerarbeitsV auf § 231 Z 1 lit a ASVG das Vorliegen eines Schwerarbeitsmonats nicht schon deshalb zwingend ausschließt, wenn in diesem Monat nicht mindestens 15 Arbeitstage (Dienste) vorliegen. Entscheidend ist, dass der jeweilige Kalendermonat ein Versicherungsmonat in der Pensionsversicherung ist, das heißt, die Pensionsversicherung muss grundsätzlich an mindestens 15 Tagen dieses Monats bestanden haben (10 ObS 23/16d Pkt 1.3; 10 ObS 39/17h Pkt 3 ff).

[21] 4. Von der Frage, ob überhaupt ein Versicherungsmonat vorliegt, ist zu unterscheiden, ob in dieser Versicherungszeit Schwerarbeit im Sinne der SchwerarbeitsV geleistet wurde (vgl 10 ObS 39/17h Pkt 3). Dabei ist zu prüfen, ob der jeweils relevante Tatbestand der SchwerarbeitsV (hier: § 1 Abs 1 Z 5 leg cit) auf eine bestimmte Zahl von Arbeitstagen abstellt. Diese Frage ist im Anschluss an die bisherige Judikatur zu bejahen, weil das geforderte Belastungsmoment nur an Arbeitstagen verwirklicht werden kann.

[22] 4.1 Der Senat leitet aus dem Wortlaut der gesetzlichen Regelungen (§ 607 Abs 14 ASVG sowie § 1 Abs 1 und § 4 SchwerarbeitsV) und der Intention des Gesetzgebers (vgl ErläutRV 653 BlgNR 22. GP  9) in ständiger Rechtsprechung (10 ObS 117/16b Pkt 4.1 f; 10 ObS 89/18p Pkt 2.1) ab, dass Schwerarbeit lediglich dann anerkannt werden kann, wenn der Versicherte der besonders belastenden Schwerarbeit auch tatsächlich ausgesetzt war (RS0130802 [T2]; 10 ObS 47/25x Rz 11 mwN; jüngst 10 ObS 25/25m Rz 10). Die Rechtsprechung ist dabei vom Grundsatz geprägt, dass jeder Arbeitstag, an dem eine Tätigkeit nach § 1 Abs 1 SchwerarbeitsV verrichtet wurde (bzw im Fall einer Arbeitsunterbrechung unter Aufrechterhaltung der Pflichtversicherung: worden wäre [RS0126110]), als Tag iSd § 4 SchwerarbeitsV zählt (vgl RS0130802; 10 ObS 118/15y Pkt 2.1; 10 ObS 30/16h Pkt 4.4; 10 ObS 39/21i Rz 12;https://www.ris.bka.gv.at/Ergebnis.wxe?Abfrage=Justiz&GZ=10ObS151/19g&SkipToDocumentPage=True&SucheNachRechtssatz=False&SucheNachText=True10  ObS 64/22t Rz 21, so auch Milisits, Schwerarbeitsverordnung 31).

[23] 4.2 Die Frage, welche Tage überhaupt zu einer Qualifikation eines Schwerarbeitsmonats führen können, ist allerdings nur indirekt in § 4, unmittelbar aber in § 1 der SchwerarbeitsV geregelt (10 ObS 118/15y Pkt 2.4; 10 ObS 23/16d Pkt 2.3). Daraus können sich für die einzelnen Tatbestände des § 1 SchwerarbeitsV durchaus Unterschiede ergeben, in welchem Ausmaß die Schwerarbeit geleistet werden muss.

[24] 4.3 Für den Bereich des § 1 Abs 1 Z 1 SchwerarbeitsV ist bereits geklärt, dass 15 Arbeitstage im Monat nicht vorliegen müssen. Für diesen Tatbestand wird vielmehr auf das Vorliegen von lediglich sechs Arbeitstagen im Kalendermonat abgestellt, an denen unregelmäßige Nachtarbeit geleistet wurde. Ein Kalendermonat, der auch ein Versicherungsmonat sein muss, ist bereits dann als Schwerarbeitsmonat zu qualifizieren, wenn Tätigkeiten in einem Schicht‑ oder Wechseldienst erbracht werden, und zwar auch während der Nachtstunden in einem Umfang von mindestens sechs Stunden, und solche Tätigkeiten an mindestens sechs Arbeitstagen im Kalendermonat geleistet werden (10 ObS 23/16d Pkt 2.4.1; 10 Ob 39/17h Pkt 3 ff). In diesem Sinn würde es auch ausreichen (vgl Rainer/Pöltner in Mosler/Müller/Pfeil, Der SV‑Komm § 4 APG Rz 135), dass ein Versicherungsverhältnis bis zum 15. eines Monats dauert und die erforderlichen Nachtarbeitszeiten im Schicht- oder Wechseldienst bis dorthin geleistet werden.

[25] 4.4 Hingegen ist das Vorliegen eines Schwerarbeitsmonats nach § 1 Abs 1 Z 4 SchwerarbeitsV vom Nachweis abhängig, dass die in dieser Norm geforderte Mindestanzahl von Arbeitskilokalorien an jeweils 15 Tagen des Kalendermonats verbraucht wurden (10 ObS 58/20g Pkt 2.8; 10 ObS 87/20x Pkt 2.2; 10 ObS 84/24m Rz 1; 10 ObS 2/25d Rz 10; RS0129751 [T2]).

[26] 4.5 Auch für die Ermittlung als Schwerarbeitsmonat nach § 1 Abs 1 Z 5 SchwerarbeitsV ist in dem Sinne maßgeblich, ob eine Schwerarbeit darstellende Tätigkeit (nämlich die berufsbedingte Pflege von Menschen mit besonderem Behandlungs‑ oder Pflegebedarf) in dem Mindestmaß von 15 Tagen im Kalendermonat tatsächlich ausgeübt wurde (10 ObS 23/16d Pkt 3.4; vgl 10 ObS 39/21i Rz 13; RS0130802; Greifeneder, Pflege ist schon jetzt Schwerarbeit – wo liegt das wahre Problem?, ÖZPR 2025/49, 8 [79]).

[27] 4.6 Anders als § 1 Abs 1 Z 1 SchwerarbeitsV stellen § 1 Abs 1 Z 4 und 5 SchwerarbeitsV somit darauf ab, dass das geforderte Belastungsmoment an 15 Arbeitstagen, verwirklicht wird. In diesem Sinn hat der Senat in der Entscheidung 10 ObS 39/21i bei § 1 Abs 1 Z 5 SchwerarbeitsV ausdrücklich an „Arbeitstage“ (Rz 6 und 13) angeknüpft, was sich auch mit der früheren Entscheidung 10 ObS 30/16h Pkt 4.4 (= RS0130803 [T2]; arg „Arbeitstage pro Kalendermonat“) deckt.

[28] 4.7 Als weiteres Zwischenergebnis ist damit festzuhalten, dass für den Erwerb von Schwerarbeitszeiten iSd § 1 Abs 1 Z 5 SchwerarbeitsV 15 „Arbeitstage" erforderlich sind. Dies ergibt sich unmittelbar aus dem Tatbestand des § 1 Abs 1 Z 5 iVm § 4 SchwerarbeitsV.

[29] 5. Schließlich ist zu klären, ob bei einer Nachtschicht über zwei Kalendertage ein Arbeitstag vorliegt oder zwei Arbeitstage vorliegen.

[30] 5.1 In den Materialien zur Schwerarbeitsverordnung (abgedruckt in Pöltner/Pacic, ASVG SchwerarbeitsV Anm 1 ff) wird die hier interessierende Frage nicht behandelt, ebenso wenig in Praxisbehelfen (vgl 10 ObS 118/15y Pkt 6 unter Hinweis auf den „Fragen-Antworten-Katalog zur SchwerarbeitsV“ [vgl ARD 5811/7/2007, 5812/7/2007, 5813/7/2007 und 5814/9/2007]) und im Schrifttum (etwa Milisits, Schwerarbeitsverordnung 22 ff und 31; Milisits/Wolff/ Hollarek, Handbuch zur gesetzlichen Pensionsversicherung in Österreich² 183 f).

[31] 5.2 Nach richtiger Ansicht ist auch hier auf die jeweiligen Tatbestände des § 1 Abs 1 SchwerarbeitsV abzustellen. So betonte der Senat in der zu § 1 Abs 1 Z 4 SchwerarbeitsV ergangenen Entscheidung 10 ObS 64/22t, allgemein, dass ein Arbeitstag „nicht immer“ mit dem Kalendertag gleichzusetzen ist, sodass etwa auch Nachtdienste einheitlich als ein Arbeitstag zu werten sein „können“ (Rz 21).

[32] 5.3 Für § 1 Abs 1 Z 1 SchwerarbeitsV ergibt sich bereits aus dem Wortlaut, dass eine Nachtschicht, die den Zeitraum zwischen 22:00 Uhr und 6:00 Uhr umfasst, (nur) als ein Arbeitstag zu werten ist (idS zB 10 ObS 104/17t Pkt 2.2; 10 ObS 89/18p Pkt 4.2). Diese Regelung stellt nämlich eindeutig auf „einzelne“ Schichtdienste bzw Nachtdienste ab („Nachtarbeit … zwischen 22 Uhr und 6 Uhr … zumindest an sechs Arbeitstagen im Kalendermonat“). Schon vom Wortlaut ist eine Teilung in den Dienst vor Mitternacht und den Dienst nach Mitternacht ausgeschlossen (10 ObS 118/15y Pkt 4; 10 ObS 104/17t Pkt 4; 10 ObS 4/25y Rz 10; vgl RS0130646).

[33] 5.4 Auch zu § 1 Abs 1 Z 4 SchwerarbeitsV hielt der Senat fest, dass Nachtdienste „einheitlich“ zählen und nicht durch den Datumswechsel um Mitternacht „in zwei Teile zergliedert werden“ (10 ObS 118/15y Pkt 5 ff; vgl RS0130646; siehe auch die Anlage zur SchwerarbeitsV zu den Grundsätzen für die Feststellung des Vorliegens einer schweren körperlichen Arbeit iSd § 1 Abs 1 Z 4 [arg „Gesamtenergieumsatz pro Arbeitstag“]).

[34] 5.5 Hingegen nimmt § 1 Abs 1 Z 5 SchwerarbeitsV nach 10 ObS 23/16d nicht auf die Dauer der Arbeitszeit, sondern auf die psychische Belastung Bezug. Jeder Tag, an dem eine Tätigkeit nach § 1 Abs 1 Z 5 SchwerarbeitsV verrichtet wurde, zählt daher als Tag iSd § 4 SchwerarbeitsV. Wurden im Rahmen einer besonders belastenden Pflegetätigkeit iSd § 1 Abs 1 Z 5 SchwerarbeitsV beispielsweise an drei hintereinander liegenden Tagen Nachtdienste in der Dauer von jeweils zwölf Stunden verrichtet, erstreckt sich die Tätigkeit auf insgesamt vier Tage, sodass auch vom Erwerb von vier Tagen iSd § 4 SchwerarbeitsV auszugehen ist (Pkt 3.4).

[35] An der zitierten Entscheidung ist weiterhin festzuhalten. Demnach können Nachtdienste im Rahmen des § 1 Abs 1 Z 5 SchwerarbeitsV sehr wohl in zwei Arbeitstage geteilt werden; dies unter der Voraussetzung, dass an jedem in Frage kommenden Tag die von § 1 Abs 1 Z 5 SchwerarbeitsV geforderte Belastung auch wirklich vorliegt. Schwerarbeit nach § 1 Abs 1 Z 5 SchwerarbeitsV liegt daher nur vor, wenn an jedem fraglichen Tag tatsächlich und zumindest während der Hälfte der Normalarbeitszeit Pflegetätigkeiten (unmittelbarer Kontakt mit den zu pflegenden Personen) erbracht werden (10 ObS 117/24i Rz 1 mwN).

[36] 5.6 Die aufgezeigte unterschiedliche Behandlung eines Nachtdienstes nach Z 1 und 4 auf der einen und Z 5 auf der anderen Seite ist aus teleologischen Erwägungen gerechtfertigt.

[37] 5.6.1 Bei Z 1 würde nämlich eine Teilung des Nachtdienstes dazu führen, dass jemand ohne die geforderte Belastung Schwerarbeitszeiten erwerben könnte.

[38] 5.6.2 Auch bei der Z 4 würde eine Aufsplittung eines Nachtdienstes in zwei Teile mit Mitternacht dem Normzweck zuwiderlaufen. Die Aufteilung würde nämlich im Regelfall dazu führen, dass eine versicherte Person keine Schwerarbeitszeiten nach Z 4 erwirbt, obwohl die von Z 4 geforderte Belastung tatsächlich vorliegt, wenn bei einheitlicher Betrachtung des Nachtdienstes die Kaloriengrenze überschritten wird.

[39] 5.6.3 Beim hier interessierenden § 1 Abs 1 Z 5 SchwerarbeitsV ist hingegen davon auszugehen, dass der Versicherte während eines Nachtdienstes dem geforderten Belastungsmoment an beiden Tagen in der von der Verordnung verlangten Intensität ausgesetzt ist, solange jeweils zumindest während der Hälfte der Normalarbeitszeit besonders belastende Pflegetätigkeiten erbracht werden. Damit wird verhindert, dass die Person weniger Schwerarbeitszeiten erwirbt, als es ihrer tatsächlichen Belastung entspricht.

[40] 6. Das Berufungsgericht ist damit zutreffend davon ausgegangen, dass für den hier interessierenden Tatbestand des § 1 Abs 1 Z 5 SchwerarbeitsV durch einen Nachtdienst zwei Schwerarbeitstage erworben werden (bzw bei zwei aufeinanderfolgenden Nachtdiensten [zB Montag/Dienstag und Dienstag/Mittwoch] drei Schwerarbeitstage usw). Aus den bisherigen Feststellungen lässt sich jedoch nicht ableiten, in welchen Monaten der Kläger an mindestens 15 Kalendertagen gearbeitet hat, weshalb das Berufungsgericht das Ersturteil zutreffend aufgehoben hat.

[41] 7. Dem Rekurs der Beklagten ist daher ein Erfolg zu versagen.

[42] 8. Der Kostenvorbehalt beruht auf §§ 50, 52 ZPO iVm § 2 ASGG.