OGH 10ObS12/23x

Spruch:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

[1] Die Klägerin ist die Mutter des am 17. September 2021 geborenen R*. Sie lebt mit R* und ihrem Gatten, dem Vater von R*, in einem gemeinsamen Haushalt in Vorarlberg, wo sich auch der Lebensmittelpunkt der Familie befindet und alle hauptwohnsitzlich gemeldet sind.

[2] In den letzten 182 Tagen vor der Geburt von R* war die Klägerin in Liechtenstein unselbständig beschäftigt. Diese Tätigkeit, die die Klägerin von 6. Jänner 2020 bis 18. Jänner 2022 ausübte, unterlag in Liechtenstein zwar grundsätzlich der Sozialversicherungspflicht. Aufgrund einer privaten Krankenversicherung war die Klägerin aber von der obligatorischen Krankenversicherung in Liechtenstein befreit. Von 1. September 2021 bis 18. Jänner 2022 bezog sie eine wochengeldähnliche Leistung von der C* AG; seit September 2021 bezieht sie in Österreich Familienbeihilfe für R*.

[3] Der Gatte der Klägerin ist seit Ende 2016 bei einem Unternehmen in Vorarlberg (unselbständig) beschäftigt.

[4] Mit Bescheid vom 29. März 2022 lehnte die beklagte österreichische Gesundheitskasse den Antrag der Klägerin, ihr für R* Kinderbetreuungsgeld als Ersatz des Erwerbseinkommens im Zeitraum von 21. Jänner 2022 bis 16. September 2022 zu gewähren, ab.

[5] Das Erstgericht gab der Klage „dem Grunde nach“ statt, bestimmte einen „vorläufigen Tagsatz“ mit 66 EUR und sprach der Klägerin 15.774 EUR zu.

[6] Das Berufungsgericht gab der dagegen erhobenen Berufung der Beklagten Folge und wies die Klage ab. Die Feststellung, dass die Klägerin in Liechtenstein Kinderzulage (als Ausgleichszahlung) erhalte, sei überschießend, weil sie sich nicht auf eine entsprechende Behauptung der Klägerin stützen könne und sich im Übrigen auch nicht aus den Verfahrensergebnissen ableiten lasse. Zwischen den Parteien bestehe Einigkeit darüber, dass Österreich nach der VO (EG) 883/2004 vorrangig für die Gewährung von Familienleistungen zuständig sei. Darauf aufbauend komme es nach § 24 Abs 1 Z 2 iVm Abs 2 KBGG nicht darauf an, ob im maßgeblichen Zeitraum vor der Geburt eine theoretisch der Kranken‑ und Pensionsversicherungspflicht unterliegende Erwerbstätigkeit ausgeübt worden sei. Entscheidend sei vielmehr, dass aufgrund einer Beschäftigung tatsächlich Sozialversicherungsbeiträge geleistet worden seien, was auf die Klägerin nicht zutreffe. Auch wenn § 24 Abs 2 KBGG unionsrechtskonform dahin auszulegen sei, dass dieser nicht nur eine Beschäftigung in Österreich, sondern auch eine in Liechtenstein ausgeübte Tätigkeit erfasse, erfülle die Klägerin nicht die Anspruchsvoraussetzung der Ausübung einer kranken‑ und pensionsversicherungspflichtigen Erwerbstätigkeit. Die ordentliche Revision ließ das Berufungsgericht nicht zu.

[7] In ihrer außerordentlichen Revision argumentiert die Klägerin zusammengefasst, dass eine Beschäftigung in einem anderen Mitgliedstaat einer inländischen gleichgestellt sei, wenn Österreich nach der VO (EG) 883/2004 vor- oder nachrangig zuständig sei. Das sei hier der Fall, weil sie in Liechtenstein und ihr Gatte in Österreich einer jeweils der (Sozial-)Versicherungspflicht unterliegenden Erwerbstätigkeit nachgegangen seien. Sie beziehe auch Familienbeihilfe und liechtensteinische Kinderzulage als Ausgleichszahlung.

Rechtliche Beurteilung​

[8] Damit zeigt die Klägerin keine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung iSd § 502 Abs 1 ZPO auf.

1. Vorweg ist Folgendes klarzustellen:

[9] 1.1. Gegenstand eines prozessualen Geständnisses iSd §§ 266, 267 ZPO können nur Tatsachenbehauptungen, nicht aber Rechtsausführungen oder das Bestehen oder Nichtbestehen von Rechtsverhältnissen sein (RIS‑Justiz RS0111277 [T4, T6]). Außerstreitstellungen, die nicht Tatsachen, sondern nur die rechtliche Qualifikation eines Sachverhalts betreffen, sind daher unwirksam (RS0111277; RS0039938 [T1]).

[10] Vor diesem Hintergrund ist die vorrangige Zuständigkeit Österreichs nach der VO (EG) 883/2004 keine von der Beklagten zugestandene Tatsache. Zwar ist richtig, dass sich ihr erstinstanzliches Vorbringen hauptsächlich auf § 24 Abs 2 KBGG bezogen hat. Die diesen Ausführungen (implizit) vorgelagerte Einschätzung, Österreich sei aufgrund des Wohnorts des Kindes (primär) leistungszuständig, ist aber ein rechtlicher Schluss, der als solcher kein Gegenstand eines prozessualen Anerkenntnisses sein kann und die Gerichte demgemäß auch nicht bindet.

[11] 1.2. Die Frage der Leistungszuständigkeit Österreichs war auch Teil des Prüfumfangs des Berufungsgerichts, weil die Beklagte ihren Standpunkt in der Berufung nicht aufrecht erhalten, sondern die Rechtsansicht des Erstgerichts mit dem Argument bekämpft hat, Art 68 VO (EG) 883/2004 komme nicht zur Anwendung (vgl RS0043352 [T10, T30]). Die dem zugrunde liegende Argumentation, eine Koordinierung von Familienleistungen scheide aus, weil die Klägerin nicht einmal behauptet habe, eine dem Kinderbetreuungsgeld vergleichbare Leistung aus Liechtenstein zu beziehen, stellte eine zulässige Änderung (bloß) ihrer bisher vertretenen Rechtsansicht dar (RS0016473; RS0041965 [T7]).

[12] 2. Inhaltlich ziehen die Parteien nicht in Zweifel, dass die VO (EG) 883/2004 und deren DVO (EG) 987/2009 im Verhältnis zu Liechtenstein Anwendung findet (10 ObS 164/19v SSV‑NF 34/48 mwN) und für die Klägerin als Grenzgängerin iSd Art 1 lit f VO (EG) 883/2004 der persönliche Anwendungsbereich der Verordnung eröffnet ist. Unstrittig ist auch, dass Kinderbetreuungsgeld als Ersatz des Erwerbseinkommens eine zu koordinierende Familienleistung iSd Art 1 lit z und Art 3 Abs 1 lit j VO (EG) 883/2004 sowie der DVO (EG) 987/2009 ist (RS0122905 [insb [T4]).

[13] 3. Der Oberste Gerichtshof hat sich erst unlängst in der – noch vor Ausführung der Revision veröffentlichten – Entscheidung zu 10 ObS 133/22i mit der Koordinierung von Familienleistungen in einem Fall befasst, der mit dem vorliegenden nahezu ident ist. Die auch hier relevanten Fragen wurden dabei wie folgt beantwortet:

[14] 3.1. Zuständig für die Erbringung und damit auch für einen allfälligen Export von Familienleistungen ist jener Mitgliedstaat, dessen Rechtsvorschriften gemäß Art 11 ff VO (EG) 883/2004 anwendbar sind. Nach Art 11 Abs 1 VO (EG) 883/2004 unterliegen Personen, für die die Verordnung gilt, den Rechtsvorschriften nur eines Mitgliedstaats. Für Personen, die in einem Mitgliedstaat eine Beschäftigung oder eine selbstständige Erwerbstätigkeit ausüben, sind dies die Rechtsvorschriften dieses Staats (Art 11 Abs 3 lit a VO [EG] 883/2004) und zwar unabhängig davon, wo die Person ihren Wohnsitz hat. Im Fall der Klägerin ist demnach Liechtenstein für die Erbringung und damit auch für einen etwaigen Export nach Art 67 VO (EG) 883/2004 zuständig.

[15] 3.2. Aus Art 68 VO (EG) 883/2004 könnte sich die Anwendbarkeit österreichischer Rechtsvorschriften nur dann ergeben, wenn die Klägerin ihren Anspruch – wie sie in der Revision erkennbar geltend macht – von ihrem in Österreich erwerbstätigen Ehegatten ableiten könnte. Das wäre aufgrund der in Art 60 Abs 1 Satz 2 DVO (EG) 987/2009 angeordneten „Familienbetrachtungsweise“ möglich, nach der für die Frage, ob ein Anspruch auf Familienleistungen besteht und in welcher Höhe dieser gebührt, die gesamte Situation der Familie vom zuständigen Träger zu berücksichtigen ist, auch wenn gewisse Sachverhaltselemente (wie etwa Wohnsitz oder Beschäftigungsort) in einem anderen Mitgliedstaat liegen.

[16] 3.3. Die Familienbetrachtungsweise spielt aber schon nach dem Wortlaut des Art 60 Abs 1 Satz 2 DVO (EG) 987/2009 nur bei der Anwendung der Art 67 und 68 VO (EG) 883/2004 eine Rolle (10 ObS 173/19t SSV‑NF 34/35; EuGH C‑32/18 , Moser [Rn 33 und 34]). Zur Anwendung der Prioritätsregeln des Art 68 VO (EG) 883/2004 kommt es allerdings nur, wenn für denselben Zeitraum und für dieselben Familienangehörigen Leistungen nach den Rechtsvorschriften mehrerer Mitgliedstaaten zu gewähren sind (10 ObS 103/18x SSV‑NF 33/18; vgl EuGH C‑322/17 , Bogatu [Rn 24] sowie C‑543/03 , Dodl und Oberhollenzer [Rn 49] und C‑16/09 , Schwemmer [Rn 43; zur VO 1408/71 ]). Besteht hingegen in einem der beiden Staaten kein Anspruch auf eine mit dem Kinderbetreuungsgeld vergleichbare Leistung, erfolgt die Anknüpfung nach der allgemeinen Regel zur Ermittlung des anzuwendenden Rechts nach Art 11 VO (EG) 883/2004 (EuGH C‑352/06 , Bosmann [Rn 26; zur VO 1408/71 ]). Der Anspruch ist dann ausschließlich aufgrund der Regelung über die – hier nicht relevante – Exportpflicht zu prüfen.

[17] 4. Die Leistungszuständigkeit Österreichs hängt daher davon ab, ob in Liechtenstein ein Anspruch auf eine Leistung gleicher Art iSd Art 10 VO (EG) 883/2004 bzw § 6 Abs 3 KBGG besteht. Das ist aber nicht der Fall.

[18] 4.1. Eine nach Art 10 VO (EG) 883/2004 bzw § 6 Abs 3 KBGG vergleichbare Leistung liegt vor, wenn insbesondere eine Übereinstimmung bei Sinn und Zweck, Berechnungsgrundlage und Voraussetzungen für ihre Gewährung gegeben ist. Völlige Gleichheit vor allem bei den Berechnungsgrundlagen und den Voraussetzungen für die Leistungsgewährung ist allerdings nicht erforderlich (EuGH C‑347/12 , Wiering [Rn 55], C‑102/91 , Knoch [Rn 42]). Es reicht aus, wenn die Leistungen einander in Funktion und Struktur im Wesentlichen entsprechen (RS0122907).

[19] 4.2. Das liechtensteinische Gesetz über die Familienzulagen (LGBl 1986/28) idgF (kurz: FZG), sieht in seinem Art 23 nur die Kinderzulage (lit a), Geburtszulage (lit b) und Alleinerziehendenzulage (lit c) als Familienleistungen vor (vgl auch die MISSOC‑Vergleichstabellen).

[20] Nach Art 3 Abs 1 der Verordnung zum Gesetz über die Familienzulagen (LGBl 1986/29) idgF (kurz: FZV) dienen die (also sämtliche) Familienzulagen als teilweiser Ausgleich der Familienlasten dem wirtschaftlichen Schutz der Familie. Sie stellen keine Entlohnung für geleistete Dienste dar und gehören nicht zum Arbeitslohn. Nach Art 3 Abs 2 FZV sind Kinderzulagen (Art 23 lit a FZG) periodisch ausgerichtete Leistungen, die die zur Gründung und zum Bestand der Familie entstandene finanzielle Belastung in Form von Unterhalts- und Unterstützungspflichten teilweise ausgleichen. Demgegenüber stellt nach Art 3 Abs 3 FZV die Geburtszulage (Art 23 lit b FZG) eine einmalige Leistung dar. Sie bezweckt, die durch die Geburt oder Adoption eines Kindes bedingten finanziellen Aufwendungen teilweise zu decken. Darüber hinaus ergänzt sie die Kinderzulage. Die Alleinerziehendenzulage (Art 23 lit c FZG) wird zusätzlich zur Kinderzulage gewährt, sofern der Bezieher alleinstehend, dh, wenn er (verkürzt) entweder ledig, verwitwet oder geschieden ist oder eine auf Auflösung der Ehe (im weiteren Sinn) gerichtete Klage anhängig ist und er nicht im gemeinsamen Haushalt mit einem faktischen Lebenspartner oder dem (ehemaligen) Ehegatten lebt (Art 34 Abs 1 bis 3 FZG).

[21] 4.3. Die Vergleichbarkeit der Geburtszulage mit dem Kinderbetreuungsgeld hat der Oberste Gerichtshof schon wiederholt verneint, weil sie – anders als das österreichische Kinderbetreuungsgeld – eine einmalige Leistung ist, die nach ihrem Schwerpunkt nur die mit der Geburt (für sich allein) verbundenen finanziellen Aufwendungen abdecken soll (RS0122907 [T1]; 10 ObS 108/19h ua).

[22] 4.4. In Bezug auf die Kinderzulage hat der Oberste Gerichtshof zwar eine Vergleichbarkeit mit der Familienbeihilfe, nicht aber mit dem (einkommensabhängigen) Kinderbetreuungsgeld angenommen(10 ObS 173/19t SSV‑NF 34/35 ua). Denn das Kinderbetreuungsgeld ist eine fortlaufende Leistung für Elternteile, die sich in der ersten Lebenszeit des Kindes dessen Betreuung widmen, und dazu dienen soll, die Erziehung des Kindes zu vergüten, und gegebenenfalls finanzielle Nachteile, die der Verzicht auf ein (Voll‑)Erwerbseinkommen bedeutet, abzumildern (10 ObS 147/21x; 10 ObS 108/19h ua). Demgegenüber sollen mit der Kinderzulage generell finanzielle Belastungen ausgeglichen werden, die durch Gründung und Bestand einer Familie entstehen. Sie ist demgemäß eine Pauschalleistung (vgl Art 29 FZG) für Kinder, die ausschließlich daran anknüpft, ob der Bezieher seinen Wohnsitz in Liechtenstein hat oder entweder in Liechtenstein beschäftigt ist und daraus Einkünfte aus unselbständiger Erwerbstätigkeit bezieht oder als Selbständiger bei der Liechtensteinischen Alters- und Hinterlassenenversicherung der Beitragspflicht unterstellt ist und seine selbständige Tätigkeit hauptberuflich ausübt (Art 25 und 26 FZG). Sie ist daher weder von der gänzlichen oder teilweisen Aufgabe der Erwerbstätigkeit zum Zweck der Kinderbetreuung noch vom finanziellen Status des Empfängers abhängig. Es fehlt daher nicht nur an einer Übereinstimmung in Funktion und Struktur der Leistungen, auch die Anspruchsvoraussetzungen und die Bestimmung ihrer Höhe sind nicht vergleichbar.

[23] 4.5. Da die Alleinerziehendenzulage bloß eine Erhöhung der Kinderzulage für alleinerziehende Elternteile darstellt, gewährt Liechtenstein insgesamt somit keine dem Kinderbetreuungsgeld als Ersatz des Erwerbseinkommens vergleichbare Leistung (so auch 10 ObS 160/19f SSV‑NF 34/34). Insofern ist dem Berufungsgericht auch darin beizupflichten, dass es letztlich nicht darauf ankommt, ob die Klägerin (entgegen Art 25, 26 FZG) in Liechtenstein eine Kinderzulage in Form einer Ausgleichszahlung (anscheinend: zur österreichischen Familienbeihilfe) bezieht.

[24] 5. Ausgehend davon besteht für die Umkehr der vorrangigen Zuständigkeit des Beschäftigungsstaats zugunsten des Wohnsitzstaats mangels Zusammentreffens vergleichbarer Leistungen kein Raum. Demgemäß ist Österreich nach der allgemeinen Regel des Art 11 VO (EG) 883/2004 auch nicht verpflichtet, der Klägerin einkommensabhängiges Kinderbetreuungsgeld zu gewähren (10 ObS 133/22i [Rz 12]).

[25] 5.1. Im Übrigen führt die in Art 60 Abs 1 Satz 2 DVO (EG) 987/2009 vorgesehene Fiktion bloß dazu, dass der Anspruch auf Familienleistungen – bei Vorliegen der nationalen Anspruchsvoraussetzungen – auch einer Person zusteht, die nicht in dem Mitgliedstaat wohnt, der für die Gewährung dieser Leistungen zuständig ist (EuGH C‑32/18 , Moser [Rn 44]; EuGH C‑378/14 , Trapkowski [Rn 41]). Das ist hier nicht der Fall. Die Familienbetrachtungsweise hätte daher unter den vorliegenden Voraussetzungen nur dann Bedeutung, wenn der Gatte der Klägerin (als Familienangehöriger bzw auch ohne ein bei ihm vorliegendes grenzüberschreitendes Element [vgl EuGH C‑32/18 , Moser {Rn 47}]) einen aus ihrer Beschäftigung in Liechtenstein abgeleiteten Anspruch auf Familienleistungen nach liechtensteinischem Recht geltend machen würde (so schon 10 ObS 173/19t SSV‑NF 34/35 [Pkt 2.4.]). Insofern unterscheidet sich der hier zu beurteilende Fall auch von jenem, der der von der Klägerin herangezogenen Entscheidung 10 ObS 148/14h SSV‑NF 29/59 zugrunde lag.

[26] 5.2. Die Verneinung des Anspruchs der Klägerin auf einkommensabhängiges Kinderbetreuungsgeld entspricht im Ergebnis daher der Rechtsprechung.

[27] 6. Insgesamt hängt die Entscheidung somit nicht von der Lösung einer Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO ab, sodass die Revision zurückzuweisen ist (vgl Lovrek in ZPG3 § 502 ZPO Rz 123).