OGH 2Ob168/14s

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden aufgehoben. Die Rechtssache wird an das Erstgericht zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung zurückverwiesen.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens bilden weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Am 13. 9. 2004 eröffnete die Beklagte bei der Klägerin das Konto‑Nr *****, von dem sie und ihr vormaliger Ehegatte in der Folge 5.000 EUR behoben.

Die Ehe zwischen der Beklagten und ihrem früheren Ehemann wurde mit Beschluss des Bezirksgerichts B***** vom 20. 2. 2008, zu AZ 2 C ***** im Einvernehmen geschieden. Über Antrag der Ehegatten sprach das Bezirksgericht B***** mit Beschluss vom 4. 3. 2008 mit Wirkung für die klagende Partei gemäß § 98 EheG aus, dass die nunmehrige Beklagte hinsichtlich des genannten Kontos lediglich Ausfallsbürge und ihr vormaliger Ehegatte Hauptschuldner sei. Dieser Beschluss wurde auch der klagenden Partei zugestellt und blieb unangefochten.

Ab dem Ausspruch des Bezirksgerichts B***** vom 4. 3. 2008 führte die Klägerin das Girokonto auf den Namen des Ehegatten der Beklagten. Weitere Auszahlungen von diesem Konto erfolgten nicht. Auf dem Konto haftet zumindest der Klagsbetrag offen aus.

Die Klägerin begehrt Zahlung dieses Betrags und brachte vor, dass die Beklagte alleinige Schuldnerin des Kontos gewesen sei. Ihr früherer Ehegatte habe nie für dieses Konto gehaftet. Auch aufgrund des Beschlusses vom 4. 3. 2008 könne sie keine Klage gegen den Ex‑Mann der Beklagten einbringen, da dieser nie aus diesem Konto verpflichtet gewesen sei. Der genannte Beschluss basiere auf einer irrtümlichen Annahme der wechselseitigen Haftung. Die klagegegenständliche Forderung aus dem verfahrensgegenständlichen Girokonto, wofür die Beklagte stets allein zeichnungsberechtigt gewesen sei, resultiere ausschließlich aus einer Belastung dieses Kontos per 13. 9. 2004 über 5.000 EUR, welchen Betrag auch ausschließlich die Beklagte behoben habe.

Die Beklagte bestritt. Sie sei aufgrund des Beschlusses des Bezirksgerichts B***** vom 4. 3. 2008, AZ 2 C ***** nur als Ausfallsbürgin haftpflichtig. Ihr Ex‑Ehemann sei keineswegs unbekannten Aufenthalts. Im Bezug auf die hier zugrundeliegende Forderung habe die Klägerin bislang keinen Exekutionstitel gegen den ehemaligen Ehegatten der Beklagten erwirkt. Überdies sei der Vertrag zwischen den Streitteilen sittenwidrig, die Beklagte sei im Zeitpunkt des Eröffnungsantrags der deutschen Sprache nicht mächtig gewesen, was der klagenden Partei bekannt gewesen sei. Das Girokonto sei auf Drängen des damaligen Ehegatten eröffnet worden, der auch wirtschaftlich den abgehobenen Betrag vereinnahmt habe.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren zur Gänze statt. Ein Vertragsverhältnis zwischen der Klägerin und dem Ehegatten der Beklagten in Bezug auf das hier strittige Konto sei nicht begründet worden und habe daher auch aufgrund eines gemäß § 98 EheG gefassten Beschlusses nicht begründet werden können, weil Voraussetzung dieser Bestimmung sei, dass zuvor beide Teile gehaftet hätten. Da dies hier nicht zuträfe, hafte der Klägerin gegenüber nach wie vor die Beklagte für das begründete Schuldverhältnis und sei der Klage daher Folge zu geben gewesen.

Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung. Nach seinem klaren Wortlaut finde § 98 EheG keine Anwendung, wenn nur ein Ehegatte im Außenverhältnis hafte. Er ermögliche nur die Umgestaltung bestehender Rechtsverhältnisse, nicht aber die Begründung eines Schuldverhältnisses. Ein Beschluss, dem keine frühere Haftung beider Ehegatten zugrunde liege, sei daher wirkungslos. Dass die Klägerin den Beschluss nicht angefochten habe, schade ihr im Ergebnis nicht, weil mangels Haftung des Ehegatten der Beklagten für die Kreditschuld kein Anwendungsfall des § 98 EheG vorliege.

Die ordentliche Revision sei zuzulassen, weil zur Frage, ob ein von der Kreditgeberin unangefochten gebliebener Beschluss nach § 98 EheG, dem keine frühere Haftung beider Ehegatten zugrunde gelegen sei, wirkungslos sei, oberstgerichtliche Judikatur nicht vorliege.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die ordentliche Revision der beklagten Partei aus dem Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Abänderungsantrag, das Klagebegehren abzuweisen. In eventu wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die klagende Partei beantragt in ihrer Revisionsbeantwortung, der Revision keine Folge zu geben.

Die Revision der beklagten Partei ist im Sinne der Ausführungen des Berufungsgerichts zulässig und im Sinne des eventualiter gestellten Aufhebungsantrags auch berechtigt .

Rechtliche Beurteilung​

I. Revisionsvorbringen:

Die Beklagte argumentiert, es sei zu klären, ob Bankinstitute bzw Kreditgeber ihnen zugestellte Beschlüsse nach § 98 EheG, denen keine frühere Haftung beider Ehegatten zugrunde lag, erfolgreich anfechten müssten oder nicht. Dies sei im Sinne der Rechtssicherheit von erheblicher Relevanz. Blieben (auch allenfalls zu Unrecht erlassene) Beschlüsse aufrecht, gingen insbesondere auch die Ehegatten von der Rechtskraft und Geltung dieser Beschlüsse aus.

Der Beschluss vom 4. 3. 2008 sei der Klägerin zugestellt worden. Ein Rekurs der Klägerin gegen diesen Beschluss wäre berechtigt und erfolgreich gewesen. Dennoch habe die Klägerin aber kein Rechtsmittel erhoben, sondern das Konto auf den Ehegatten der Beklagten umgeschrieben, also den Beschluss befolgt. Sie habe daher den rechtskräftigen Beschluss vom 4. 3. 2008 unabhängig davon, ob er zu Recht ergangen sei oder nicht, gegen sich gelten zu lassen.

Deshalb hafte die Beklagte hier als Ausfallsbürgin und daher erst dann, wenn der Hauptschuldner davor belangt worden sei. Auch sei die Rechtsansicht der klagenden Partei unrichtig, sie könne gegen den vormaligen Ehegatten der Beklagten nicht vorgehen. Grundlage dafür sei der Beschluss des Bezirksgerichts B***** vom 4. 3. 2008.

II. Diesen Ausführungen ist im Ergebnis zu folgen:

II.1. Zum besseren Verständnis sind zunächst die Voraussetzungen für eine Entscheidung nach § 98 EheG und die verfahrensrechtliche Stellung des Kreditgebers darzustellen:

II.1.1. Gemäß § 98 Abs 1 EheG hat das Gericht dann, wenn es entscheidet oder die Ehegatten vereinbaren, wer von beiden im Innenverhältnis zur Zahlung von Kreditverbindlichkeiten, für die beide haften, verpflichtet ist, auf Antrag mit Wirkung für den Gläubiger auszusprechen, dass derjenige Ehegatte, der im Innenverhältnis zur Zahlung verpflichtet ist, Hauptschuldner und der andere Ausfallsbürge wird.

Nach Abs 2 der Bestimmung kann der Ausfallsbürge dann nur wegen des Betrags belangt werden, der vom Hauptschuldner nicht in angemessener Frist hereingebracht werden kann, obwohl der Gläubiger gegen ihn nach Erwirkung eines Exekutionstitels Exekution geführt bzw bestehende Sicherheiten verwertet hat.

Wie sich aus der Entstehungsgeschichte dieser mit BGBl 1985/481 in das EheG eingefügten Bestimmung ergibt, wollte der Gesetzgeber nur die Haftung für einen Kredit neu gestalten, für den beide Ehegatten entweder als Solidarschuldner oder als Hauptschuldner und Bürge persönlich hafteten. Die Bestimmung ist also nur für Verbindlichkeiten anwendbar, für welche beide Ehegatten eine persönliche Haftung trifft (6 Ob 520/92 = ÖBA 1993, 237 [Pichler] = EvBL 1993/67; 8 Ob 300/01b = ÖBA 2002, 1025 = EF‑Slg 101.054; Fink, Zur Ehegattenbürgschaft, Anw 1986, 629 [630]; Gamerith, Die Kreditmithaftung geschiedener Ehegatten nach § 98 EheG, RdW 1987, 183 [187]; Deixler‑Hübner in Gitschthaler/Höllwerth, Ehe‑ und Partnerschaftsrecht § 98 EheG Rz 7; Gitschthaler in Schwimann/Kodek, ABGB⁴ I § 98 EheG Rz 5; Koch in KBB⁴ § 98 EheG Rz 2; Hopf/Kathrein, Eherecht³ § 98 EheG Rz 6).

Die Vorschrift des § 98 EheG bezieht sich ausdrücklich nur auf Vereinbarungen über die Rückzahlungspflicht im Innenverhältnis nach den §§ 55a und 97 EheG. Nur diese ganz bestimmt bezeichneten Vereinbarungen können Grundlage einer Entscheidung nach § 98 EheG sein (RIS‑Justiz 0057118). Weil es sich dabei um eine den Grundsatz der Vertragstreue beeinträchtigende Ausnahmeregelung handelt, ist eine einschränkende Auslegung geboten (RIS‑Justiz RS0118818; RS0057118, Gitschthaler in Schwimann/Kodek, ABGB⁴ § 98 EheG Rz 4; Hopf/Kathrein Eherecht³ § 98 EheG Rz 2).

II.1.2. Gemäß § 93 Abs 3 AußStrG ist im Verfahren nach § 98 EheG der Kreditgeber tunlich erst durch die Zustellung der Entscheidung erster Instanz einzubeziehen. Die Wirkung des Beschlusses auch gegen den Gläubiger gibt diesem Anspruch auf rechtliches Gehör einschließlich Rechtsmittellegitimation (8 Ob 604/90, 1 Ob 2141/96a, 2 Ob 25/10f). Er hat aber nur in Ausnahmsfällen einen Grund für das ihm formell zustehende Rechtsmittel (RIS‑Justiz RS0008592; M. Bydlinski , Verfahrens‑ und materiell‑rechtliche Fragen der Ehegattenbürgschaft, ÖBA 1988, 468 ff).

Da § 98 EheG nur bei der Haftung beider Ehegatten im Außenverhältnis anwendbar ist, besteht ein Grund für eine erfolgreiche Bekämpfung der Entscheidung durch den Kreditgeber dann, wenn jener Ehegatte, der nunmehr Ausfallsbürge werden soll, bisher Alleinschuldner war (Beck in Gitschthaler/Höllwerth, Ehe‑ und Partnerschaftsrecht, §§ 93‑96 AußStrG Rz 12). So wurde das Rechtsschutzinteresse des Gläubigers auch in der Judikatur in Fällen bejaht, in denen nur ein Ehegatte haftete, der durch die Vereinbarung zum bloßen Ausfallsbürgen gemacht wurde (8 Ob 300/01b = ÖBA 2002, 1025; RIS‑Justiz RS0008592 [T4]). Dies ist nach M. Bydlinski aaO ÖBA 1988, 470, nur scheinbar eine Ausnahme, weil eine Berufung darauf, dass der gesetzliche Tatbestand (Kreditverbindlichkeit, für die beide haften) nicht erfüllt sei, dem Gläubiger „natürlich immer offenstehen“ müsse.

Der Gläubiger kann also grundsätzlich keinen Einfluss auf die Entscheidung nach § 98 EheG nehmen. Wohl kann er aber mit Rekurs geltend machen, dass der Ehegatte, der nun zum Ausfallsbürgen gemacht werden soll, bisher allein für die ausstehende Kreditverbindlichkeit gehaftet hat, dass also mangels Haftung beider Gatten die Voraussetzungen für die Anwendung von § 98 EheG gar nicht vorliegen ( Gitschthaler in Schwimann/Kodek , ABGB ⁴ , I § 98 EheG Rz 10; Nademleinsky in Gitschthaler/Höllwerth , AußStrG, § 93 Rz 19).

II.2. Im konkreten Fall ist fraglich, ob der Kreditgeber durch einen Beschluss nach § 98 EheG gebunden ist, wenn die Voraussetzungen für die Anwendung dieser Bestimmung nicht vorlagen. Der Entscheidung des Berufungsgerichts liegt die Auffassung zugrunde, dass ein solcher Beschluss (zumindest) gegenüber dem Kreditgeber wirkungslos sei.

II.2.1. Die Wirkungen eines im Außerstreitverfahren ergehenden Beschlusses werden in § 43 Abs 1 AußStrG genannt: Vollstreckbarkeit, Verbindlichkeit der Feststellung ‑ darunter ist die materielle Rechtskraft zu verstehen (Deixler‑Hübner in Gitschthaler/Höllwerth, AußStrG § 43 Rz 1 mwN) ‑ und Rechtsgestaltung. Der (stattgebende) Beschluss nach § 98 EhG hat weder einen vollstreckbaren Inhalt, noch trifft er eine verbindliche Feststellung über eine unabhängig davon bestehende Rechtslage (etwa über das Bestehen eines Anspruchs); vielmehr gestaltet er die Rechtslage zwischen den Ehegatten und dem Kreditgeber. Entscheidend ist daher die Gestaltungswirkung. Seine materielle Rechtskraft („Feststellungswirkung“) ist (nur) insofern relevant, als dadurch feststeht, dass der Gestaltungsgrund zu Recht besteht (Rechberger in Rechberger,ZPO⁴ Vor § 390 Rz 36 mwN).

II.2.2. Zu prüfen ist, ob die Rechtsgestaltung nicht eintritt, wenn die dem Ausspruch zugrunde liegende Norm diese Rechtsfolge im konkreten Fall nicht vorsieht. Ein Grund dafür ist nicht erkennbar.

(a) Zwar kann eine mit gerichtlicher Entscheidung verfügte Gestaltung faktisch ins Leere gehen, wenn ein Rechtsverhältnis aufgelöst werden soll, das gar nicht (mehr) besteht („Schlag‑ins‑Wasser‑Urteil“). Dies hat der Oberste Gerichtshof etwa angenommen, wenn eine bereits rechtskräftig geschiedene Ehe durch eine weitere Entscheidung neuerlich „geschieden“ wird (7 Ob 711/86, SZ 59/221; RIS‑Justiz RS0041287). Rechte, die nicht vorhanden sind, können zwar mit Urteil oder Beschluss begründet, aber nicht aufgehoben oder geändert werden. Der auf Aufhebung oder Änderung gerichteten (intendierten) Gestaltungswirkung fehlt das Objekt, sie kann sich daher nicht entfalten (Fasching, Lehrbuch² Rz 1584). Das traf hier aber nicht zu: Der im Verfahren nach § 98 EheG ergangene Beschluss begründete die Haftung des Ehegatten der Beklagten und beschränkte die bestehende Haftung der Beklagten auf die einer Ausfallsbürgin. Er ging somit keinesfalls ins Leere.

(b) Der Nichteintritt der Gestaltungswirkung könnte daher nur damit begründet werden, dass der Beschluss auf einem schwerwiegenden Verstoß gegen die zugrunde liegende materielle Norm beruhe und daher absolut nichtig sei. Diese Rechtsfolge kennt das österreichische Recht aber nicht (Fasching,Lehrbuch² Rz 1584 und 1572; M. Bydlinski in Fasching/Konecny ² § 425 Rz 15; Rechberger/Simotta, Zivilprozessrecht⁸ Rz 922; Rechberger in Rechberger, ZPO⁴ Vor § 390 Rz 39; 4 Ob 103/69, SZ 43/4). Selbst fundamentale Verstöße gegen das materielle oder formelle Recht bewirken nicht per se den gänzlichen Entfall der Urteilswirkungen, sondern machen die Entscheidung nur anfechtbar (Rechberger/Simotta aaO; Fasching, Lehrbuch² Rz 1572; Rechberger in Rechberger, ZPO⁴ Vor § 390 Rz 390). Diese Auffassung liegt im Übrigen auch der zu § 98 EheG ergangenen Entscheidung 8 Ob 300/01b (ÖBA 2002/1081, 1025) zugrunde: Dort hielt der Oberste Gerichtshof ausdrücklich fest, dass die Rechte des Kreditgebers durch die Benennung eines bis dahin allein haftenden Ehegatten zum bloßen Ausfallsbürgen in unzulässiger Weise beschränkt würden, weswegen der Kreditgeber durch einen solchen Beschluss beschwert sei. Das träfe nicht zu, wenn ein solcher Beschluss ‑ wie hier von der Klägerin und den Vorinstanzen angenommen ‑ ohnehin wirkungslos wäre.

(c) Unerheblich ist im konkreten Fall die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen eine durch gerichtliche Entscheidung vorgenommene Rechtsgestaltung auch für nicht am Verfahren beteiligte Dritte Wirkung entfaltet („subjektive Grenzen der Gestaltungswirkung“; vgl dazu Fasching/Klicka in Fasching/Konecny ² § 411 Rz 162 mwN; Oberhammer, Richterliche Rechtsgestaltung und rechtliches Gehör [1994] 85 ff). Denn die Klägerin war ohnehin auch am Verfahren nach § 98 EheG beteiligt und hätte dort die Rechtswidrigkeit des Beschlusses geltend machen können. Ihr rechtliches Gehör ist daher bei Annahme einer Bindung keinesfalls verletzt.

II.3. Auch wenn daher im vorliegenden Fall im Verfahren nach § 98 EheG ein im Gesetz nicht vorgesehener Ausspruch vorgenommen worden sein sollte, wurde dieser Beschluss doch durch die Zustellung an die Parteien, darunter die Parteien des vorliegenden Verfahrens, und seine Nichtbekämpfung formell rechtskräftig. Dies führte nach § 43 Abs 1 AußStrG zum Eintritt der Gestaltungswirkung; aus der zugleich eingetretenen materiellen Rechtskraft folgt, dass das Zurechtbestehen des Gestaltungsgrundes jedenfalls im Verhältnis zwischen den Parteien des Außerstreitverfahrens nicht mehr geprüft werden kann. Durch den Beschluss wurde daher die Haftung des Ehegatten der Beklagten als Hauptschuldner begründet, die Beklagte wurde zur Ausfallsbürgin.

II.4. Dies führt zur Zurückverweisung in die erste Instanz. Im fortgesetzten Verfahren wird das Erstgericht zu prüfen haben, ob die Voraussetzungen der Haftung der Beklagten als Ausfallsbürgin vorliegen.

III. Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 1 zweiter Satz ZPO.