OGH 1Ob189/14x

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluss wird dahin abgeändert, dass die vom Erstgericht erlassene einstweilige Verfügung mit Ausnahme der Kostenentscheidung und mit der Maßgabe wiederhergestellt wird, dass die gefährdete Partei die Klage zur Geltendmachung des gesicherten Anspruchs auf Wohnungserhaltung binnen vier Wochen ab Zustellung dieser Entscheidung bei Gericht einzubringen hat.

Die gefährdete Partei hat die Kosten des Sicherungsverfahrens vorläufig selbst zu tragen. Die Gegnerin der gefährdeten Partei hat diese Kosten endgültig selbst zu tragen.

Begründung:

Die Streitteile leben in aufrechter Ehe. Ein Scheidungsverfahren ist seit 2012 anhängig. Die gefährdete Partei (im Folgenden: Antragsteller) hat außer der gemeinsamen Ehewohnung keine andere Wohnmöglichkeit. Die Gegnerin der gefährdeten Partei (im Folgenden: Antragsgegnerin) kommt nur noch sehr unregelmäßig in die eheliche Wohnung; am Wochenende hält sie sich überhaupt nicht mehr dort auf. Die Liegenschaft, auf der sich die Ehewohnung befindet, steht im Hälfteeigentum beider und ist mit mehreren Pfandrechten für Kredite belastet. Sie stellt „mehr oder weniger“ das einzige aufteilbare eheliche Vermögen dar. Die Kreditraten zahlt der Antragsteller.

Auf dem Hälfteanteil der Antragsgegnerin ist seit 2012 die Einleitung des Versteigerungsverfahrens für eine Bank aufgrund deren vollstreckbarer Forderung von 35.000 EUR angemerkt. Auf der Grundlage einer vollstreckbaren Forderung des Antragstellers gegenüber der Antragsgegnerin von 2.344,46 EUR wurde ihm auf dem Hälfteanteil der Antragsgegnerin mit Beschluss des Erstgerichts vom 21. 11. 2013 ein exekutives Pfandrecht einverleibt.

Die Antragsgegnerin anerkannte mit vollstreckbarem Notariatsakt vom 13. 9. 2013 gegenüber ihrem Rechtsvertreter, der sie sowohl im Scheidungsverfahren vertritt als auch im Verfahren auf gesonderte Wohnungsnahme vertrat, Honoraransprüche von 15.000 EUR. Aufgrund dieses Exekutionstitels erwirkte der Rechtsvertreter im Jahr 2013 auf dem Miteigentumsanteil der Antragsgegnerin an der Liegenschaft ein Zwangspfandrecht.

Der Antragsteller bezieht eine monatliche Pension von netto 1.600 EUR. Rund 600 EUR werden monatlich im Rahmen einer Forderungsexekution gepfändet.

Der Antragsteller begehrte zur einstweiligen Sicherung seines dringenden Wohnbedürfnisses sowie zur Sicherung seines Aufteilungsanspruchs, der Antragsgegnerin zu verbieten, über die Liegenschaft samt Ehewohnung rechtsgeschäftlich zu verfügen, insbesondere ihren Hälfteanteil zu veräußern, zu verpfänden oder dritten Personen daran irgendwelche Rechte einzuräumen. Die beantragte einstweilige Verfügung solle bis zur Rechtskraft des Scheidungsverfahrens bzw eines darauffolgenden Aufteilungsverfahrens, sofern ein solcher Aufteilungsantrag binnen einem Jahr nach Rechtskraft des Scheidungsverfahrens eingebracht werde, gelten. Er habe an der Ehewohnung, die Teil der Aufteilungsmasse sei, ein dringendes Wohnbedürfnis. Die Antragsgegnerin befinde sich in einer angespannten finanziellen Situation und verfüge kaum über finanzielle Mittel. Gegen sie seien einige Zwangsvollstreckungsverfahren anhängig, insbesondere habe eine Bank auf ihrem Hälfteanteil im Jahr 2012 die Einleitung der Zwangsversteigerung angemerkt. Mit vollstreckbarem Notariatsakt vom 13. 9. 2013 habe sie sich gegenüber ihrem Rechtsvertreter verpflichtet, seine Honoraransprüche von 15.000 EUR aus den familienrechtlichen Streitigkeiten bis zum 30. 9. 2013 zu bezahlen. In weiterer Folge habe der Rechtsvertreter ein zwangsweises Pfandrecht auf dem Hälfteanteil der Antragsgegnerin begründet. Es sei zu befürchten, dass auch danach weitere Honorarforderungen angelaufen seien oder noch anfallen würden, die die Antragsgegnerin aufgrund ihrer Schulden nicht zu zahlen vermöge. Zweck der Errichtung des vollstreckbaren Notariatsakts sei gewesen, für den Rechtsvertreter auf „schnellem Weg“ einen Exekutionstitel zu erlangen, mit dem er seine Forderung gegenüber der Antragsgegnerin bücherlich sicherstellen konnte. Die Antragsgegnerin setze damit eine Handlung, die sowohl das dringende Wohnbedürfnis des Antragstellers gefährde als auch die Aufteilungsmasse schmälere und die Befriedigung seiner Aufteilungsansprüche gefährde bzw erschwere.

Das Erstgericht erließ ohne Anhörung der Antragsgegnerin die beantragte einstweilige Verfügung und „bestimmte“ die Kosten des Antragstellers im Provisorialverfahren der Höhe nach. Bei der einstweiligen Verfügung nach § 382h (Abs 2) EO sei im Fall eines anhängigen Ehescheidungsverfahrens die Bescheinigung einer konkreten Gefährdung des Anspruchs nicht notwendig. Der Antragsteller habe aufgrund der Belastungen des Hälfteanteils der Antragsgegnerin bescheinigen können, dass der Liegenschaft die Zwangsversteigerung drohe. Er habe keine andere Wohnmöglichkeit und daher ein dringendes Wohnbedürfnis an der Ehewohnung. Sowohl zum Anspruch als auch zur Gefahrenlage habe er ein geeignetes Tatsachenvorbringen erstattet und dieses bescheinigen können. Zur Vermeidung der weiteren Belastung der ehelichen Liegenschaft und der allfällig drohenden Zwangsversteigerung der Ehewohnung sei gemäß § 382 Z 6 EO (das Verbot der) Belastung, Veräußerung und Verpfändung der Liegenschaft anzuordnen. Dadurch könne der Gefahr eines drohenden Zwangsversteigerungsverfahrens wirksam begegnet werden.

Bei einer pfandrechtlichen Belastung einer Liegenschaft könne letztlich der Verlust des Hauses durch Zwangsversteigerung drohen. Die nach § 382 Z 8 lit c zweiter Fall EO erforderliche Bescheinigung einer konkreten Gefährdung sei in ausreichendem Maß gelungen. Die Voraussetzungen zur Erlassung der Sicherungsverfügung lägen vor.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs der Antragsgegnerin Folge und wies die Sicherungsanträge ab. Rechtlich führte es aus, der Antragsteller stütze die Gefährdung des Aufteilungsanspruchs darauf, dass die Antragsgegnerin weitere vollstreckbare Notariatsakte mit ihrem Rechtsvertreter über allfällige Honoraransprüche zum Zweck der raschen Pfandrechtsbegründung schließen werde, strebe jedoch ein Verbot solcher Notariatsakte nicht an. Die Errichtung eines vollstreckbaren Notariatsakts zwischen der Antragsgegnerin und ihrem Rechtsvertreter über dessen Honorar begründe noch keine hinreichende Vermutungsbasis, die Antragsgegnerin werde durch Handlungen den Aufteilungsanspruch gefährden. Der Rechtsvertreter hätte seinen Honoraranspruch auch im Klagsweg geltend machen und sich so einen Exekutionstitel verschaffen können. Daraus könne für sich allein noch nicht zwingend auf die Vereitelung oder erhebliche Erschwerung der Befriedigung des Aufteilungsanspruchs des Antragstellers geschlossen werden, weshalb „schon die Antragsbehauptung“ nicht geeignet sei, eine einstweilige Verfügung nach § 382 Z 8 lit c zweiter Fall EO zu rechtfertigen.

Im Rahmen des Sicherungsverfahrens nach § 382h Abs 2 EO sei der Antragsteller zwar nicht zur Bescheinigung einer konkreten Gefährdung des Wohnungserhaltungsanspruchs verpflichtet, müsse jedoch nicht nur zum Wohnungserhaltungsanspruch, sondern auch zur Gefahrenlage ein geeignetes Tatsachenvorbringen erstatten. Dabei habe er die (drohenden) rechtswidrigen Eingriffs‑ bzw Verletzungshandlungen schlüssig darzustellen (8 Ob 108/13k). Die von ihm behauptete Gefährdungshandlung der Antragsgegnerin beziehe sich auf den Abschluss eines vollstreckbaren Notariatsakts mit ihrem Rechtsvertreter. Unmittelbare Verfügungshandlungen der Antragsgegnerin in Bezug auf die eheliche Liegenschaft behaupte er nicht. Vielmehr werfe er der Antragsgegnerin nur vor, es sei zu befürchten, dass sie nicht in der Lage sei, weitere Honorarforderungen des Rechtsvertreters zu begleichen. Aus diesem Vorbringen lasse sich auch hinsichtlich der Gefährdung des Wohnungserhaltungs-anspruchs kein schlüssiges Tatsachensubstrat ableiten, weshalb der Sicherungsantrag nach § 382h EO abzuweisen sei.

Das Rekursgericht ließ den ordentlichen Revisionsrekurs mangels erheblicher Rechtsfrage im Sinn des § 528 Abs 1 ZPO nicht zu.

Gegen diese Entscheidung richtet sich der außerordentliche Revisionsrekurs des Antragstellers, der auf die Wiederherstellung der Entscheidung des Erstgerichts abzielt.

Die Antragsgegnerin beantragt in der ihr freigestellten Revisionsrekursbeantwortung, dem Rechtsmittel des Antragstellers nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Der Revisionsrekurs ist zulässig und berechtigt.

1. Einstweilige Verfügung gemäß § 382 Z 8 lit c zweiter Fall EO:

1.1. Die hier im Zusammenhang mit einem Verfahren auf Ehescheidung beantragte Sicherung ehelichen Gebrauchsvermögens (Liegenschaft samt Ehewohnung) ist eine einstweilige Verfügung zur Sicherung künftiger Leistungsansprüche, die nur unter der Voraussetzung einer konkreten Gefahrenbescheinigung bewilligt werden darf (RIS‑Justiz RS0005175 [T19]; RS0006039 [T2]; RS0006055 [T8]; RS0115099). Für diese Bescheinigung müssen zB Anhaltspunkte vorliegen, dass die Antragsgegnerin einen allenfalls erzielten Verkaufserlös verwirtschaften oder Verfügungen treffen werde, die die Realisierung des Aufteilungsanspruchs unmöglich machen. Es muss also bescheinigt werden, dass ohne die einstweilige Verfügung die Befriedigung des Aufteilungsanspruchs vereitelt oder erheblich erschwert wäre (RIS‑Justiz RS0006055 [T10, T12]). Bei der Beurteilung der Anspruchsgefährdung nach § 381 EO kommt es auf die Umstände des Einzelfalls an (RIS‑Justiz RS0005118; RS0005175 [T16, T17]).

1.2. Zwar wirft die Beurteilung, ob im Einzelfall die konkrete Gefahrenbescheinigung gelungen ist, grundsätzlich keine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung auf, jedoch zeigt der Antragsteller zutreffend auf, dass er ‑ entgegen der Rechtsansicht des Rekursgerichts ‑ eine solche Gefährdung sowohl behauptet als auch bescheinigt hat.

Nach dem als bescheinigt angenommenen Sachverhalt wurde im Jahr 2012 auf dem Hälfteanteil der Antragsgegnerin an der Liegenschaft, die in die Aufteilungsmasse fällt (§ 81 Abs 2 EheG), die Einleitung der Zwangsversteigerung für eine Forderung einer Bank über 35.000 EUR angemerkt. Während des Scheidungsverfahrens wurden zwei exekutive Pfandrechte auf ihrem Liegenschaftsanteil einverleibt. Ihre finanzielle Situation ist angespannt, ist sie doch nicht einmal in der Lage, die vollstreckbare Forderung des Antragstellers von 2.344,46 EUR zu bezahlen. Mit vollstreckbarem Notariatsakt vom 13. 9. 2013 verpflichtete sie sich, ihrem Rechtsvertreter für seine in den bisherigen familienrechtlichen Streitigkeiten erbrachten Leistungen am 30. 9. 2013 15.000 EUR zu bezahlen. In der Folge erwirkte ihr Rechtsvertreter noch 2013 ein exekutives Pfandrecht auf dem Hälfteanteil der Antragsgegnerin. Diese Umstände machen aber eine weitere pfandrechtliche Belastung ihrer Liegenschaftshälfte und damit eine Gefährdung des Aufteilungsanspruchs des Antragstellers wahrscheinlich. Aufgrund der prekären wirtschaftlichen Lage der Antragsgegnerin liegen ausreichend Anhaltspunkte dafür vor, dass sie ihren Liegenschaftsanteil verwirtschaften oder verbringen oder Verfügungen treffen könnte, die die Realisierung des Aufteilungsanspruchs unmöglich machten. Ob die Antragsgegnerin eine Hypothek auf ihrem Liegenschaftsanteil vertraglich einräumt oder ob sie es auf die zwangsweise Begründung eines Pfandrechts im Rahmen eines Exekutionsverfahrens ankommen lässt, führt zum selben Ergebnis. Dem Antragsteller ist die Bescheinigung der konkreten Gefährdung durch die offenkundige Nichtzahlung der pfandrechtlich sichergestellten Forderungen durch die Antragsgegnerin und die dadurch drohende Zwangsversteigerung des Miteigentumsanteils an der ehelichen Liegenschaft gelungen (vgl 1 Ob 86/99z; 2 Ob 164/04p = FamZ 2006/18, 30 [ Neumayr ]; 10 Ob 74/06i). Der Fall, dass die der (Ver‑)Pfändung zugrunde liegende Verbindlichkeit von der Schuldnerin tatsächlich zurückgezahlt wird (vgl 7 Ob 93/10t), liegt nicht vor. Dass sich der Rechtsvertreter der Antragsgegnerin ‑ wie vom Rekursgericht argumentiert ‑ einen Exekutionstitel über seine Honorarforderung im Klagsweg verschaffen hätte können, zeigt nur einen anderen Weg auf, einen Exekutionstitel zu erlangen. Dies ändert aber nichts daran, dass die Antragsgegnerin Zahlungsverpflichtungen begründet, die sie nicht bedienen kann und die in weiterer Folge zu einer pfandrechtlichen Belastung ihres Liegenschaftsanteils führen. Dadurch droht auch die Zwangsversteigerung ihres Miteigentumsanteils.

1.3. Die Anmerkung des richterlichen Verbots nach § 384 Abs 2 EO (Untersagung der Belastung, Verpfändung und Veräußerung des Hälfteanteils an der Liegenschaft) hindert zwar spätere Eintragungen selbst dann nicht, wenn sie mit dem Verbot in Widerspruch stehen. Die Eintragungen werden in diesem Fall gemäß § 384 Abs 3 EO wirksam, wenn der Anspruch des Antragstellers aberkannt oder die einstweilige Verfügung aufgehoben wird. Besteht demgegenüber der gesicherte Anspruch zu Recht, sind ihm entgegenstehende Eintragungen auf Antrag zu löschen (1 Ob 132/14i mwN). Daher ist der Antragsteller durch das von ihm gemäß § 382 Z 6 EO begehrte gerichtliche Verbot der Veräußerung, Belastung und Verpfändung in einem gewissen Maß gesichert, auch wenn die Sicherungsverfügung keine die Exekution eines im Rang vorgehenden Gläubigers hindernde Wirkung entfaltet. Die nunmehr von der Antragsgegnerin im Zusammenhang mit der angemerkten Zwangsversteigerung behaupteten neuen Tatsachen sind nicht zu berücksichtigen, gilt doch das Neuerungsverbot auch für Rechtsmittel im Sicherungsverfahren (RIS‑Justiz RS0002445).

1.4. Da die Voraussetzungen zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung zur Sicherung des Aufteilungsanspruchs nach § 382 Z 8 lit c zweiter Fall EO vorliegen, war der Beschluss des Erstgerichts wiederherzustellen.

2. Einstweilige Verfügung zur Sicherung des dringenden Wohnbedürfnisses nach § 382h EO:

2.1. Die aus § 97 ABGB abzuleitenden Ansprüche auf Erhaltung der (Ehe‑)Wohnung zugunsten des darauf angewiesenen Ehegatten gegenüber dem verfügungsberechtigten Ehegatten können, soweit es sich nicht um Geldforderungen handelt, gemäß § 382h EO (idF BGBl I 2009/40; früher § 382e EO) mittels einstweiliger Verfügung gesichert werden. Diese Bestimmung umfasst sowohl Ansprüche eines Ehegatten auf Befriedigung seines dringenden Wohnbedürfnisses als auch Ansprüche, die aus der Verletzung des Wohnungserhaltungsanspruchs resultieren (Abs 1). Der Wohnungserhaltungsanspruch gemäß § 97 ABGB kann mit einer Maßnahme nach § 382 Z 6 EO (Veräußerungs- und Belastungsverbot) gesichert werden (RIS‑Justiz RS0115045 [T5]; zuletzt 8 Ob 108/13k mwN).

2.2. § 382h EO enthält keine Sonderregelung für die Bescheinigung des zu sichernden Anspruchs. Deshalb muss der Antragsteller sein am Sicherungsobjekt bestehendes Wohnbedürfnis und die Verfügungsberechtigung des anderen Ehegatten nach allgemeinen Bestimmungen behaupten und bescheinigen (1 Ob 67/11a mwN = SZ 2011/58).

Ausgehend vom bescheinigten Sachverhalt ist das dringende Wohnbedürfnis des Antragstellers an der Ehewohnung nicht zweifelhaft. Die Antragsgegnerin ist als Hälfteeigentümerin verfügungsberechtigt über ihren Miteigentumsanteil. Zwar ist sie ohne Zustimmung des Antragstellers nicht über die gesamte Liegenschaft verfügungsberechtigt, jedoch reicht für den Anspruch nach § 97 ABGB das Miteigentum eines der Ehegatten an der Liegenschaft, auf der sich das als Ehewohnung genutzte Einfamilienhaus befindet, aus (OLG Wien EFSlg 26.097; MietSlg 33.004 = EFSlg 37.626; Schwimann/Ferrari in Schwimann/Kodek , ABGB ⁴ § 97 Rz 4; Hopf/Kathrein , Eherecht³ § 97 ABGB Rz 4; Beck in Gitschthaler/Höllwerth , EuPR [2011] § 97 ABGB Rz 12; Smutny in Kletečka/Schauer , ABGB‑ON ^1.02 § 97 Rz 5; vgl 5 Ob 595, 596/81 = EvBl 1981/188; 3 Ob 304/04h = wobl 2005/96, 280 [zustimmend Call ]).

2.3. Ist zwischen den Parteien ein Verfahren auf Scheidung, Aufhebung oder Nichtigerklärung der Ehe anhängig, so kann die einstweilige Verfügung erlassen werden, auch wenn die in § 381 EO bezeichneten Voraussetzungen nicht zutreffen (§ 382h Abs 2 EO). Daher ist die Bescheinigung einer konkreten Gefährdung des Anspruchs im Fall eines zwischen den Parteien bereits ‑ wie hier ‑ anhängigen Scheidungsverfahrens nicht notwendig (RIS‑Justiz RS0115045 [T3]). Der Antragsteller hat über die Tatsache des eingeleiteten Scheidungsverfahrens hinaus kein zusätzliches Tatsachenvorbringen zur Gefährdung seines Anspruchs zu erstatten. § 382h Abs 2 EO begründet nämlich eine Rechtsvermutung zugunsten der Gefährdung des Wohnungserhaltungsanspruchs, die nach dem Gesetzestext bereits durch die Tatsache eines anhängigen Eheverfahrens ausgelöst wird (1 Ob 67/11a = SZ 2011/58 = RIS‑Justiz RS0127000 = iFamZ 2011/205, 280 [zustimmend Deixler‑Hübner ], insofern zustimmend König , JBl 2014, 199 f [Anm zu 8 Ob 108/13k]; ebenso 6 Ob 84/11p = EF‑Z 2012/71, 117 [ Beck ] = iFamZ 2012/72, 102 [ Deixler‑Hübner ]). Selbst wenn man der vom Rekursgericht herangezogenen, zwischen den Parteien ergangenen Entscheidung 8 Ob 108/13k (= JBl 2014, 197 [krit König ]; dazu zustimmend Beck , Wohnungserhaltungsanspruch: Behauptungs‑ und Bescheinigungspflichten im Verfahren nach § 382h EO, ÖJZ 2014/123, 841; für die Notwendigkeit der Behauptung und Bescheinigung konkreter bereits gesetzter oder bevorstehender Eingriffshandlungen: G. Kodek , Zum Gefährdungserfordernis bei einstweiligen Verfügungen zur Sicherung der Ehewohnung, Zak 2014/736, 387 [389]) folgen wollte, wonach den Antragsteller zwar keine Bescheinigungspflicht trifft, er jedoch zur Gefahrenlage ein geeignetes Tatsachenvorbringen erstatten muss, hat er dies ohnehin getan. Er behauptete, dass der Zweck der Errichtung des vollstreckbaren Notariatsakts die nachfolgende Verschaffung einer bücherlichen Sicherheit für die Honorarforderung des Rechtsvertreters war und er durch die Begründung des Pfandrechts am Hälfteanteil der Antragsgegnerin an der Liegenschaft der Gefahr ausgesetzt sei, die Ehewohnung, auf die er angewiesen sei, zu verlieren. Die Antragsgegnerin verfüge kaum über finanzielle Mittel. Damit hat er aber entgegen der Rechtsansicht des Rekursgerichts ein schlüssiges Tatsachensubstrat zur Gefährdung des Wohnungserhaltungsanspruchs erstattet.

2.4. Durch das zu erlassende Verfügungsverbot wird der Gefahr begegnet, dass der Antragsteller als bedürftiger Ehegatte bei Begründung weiterer vollstreckbarer Verbindlichkeiten und dem dadurch drohenden Zwangsversteigerungsverfahren im Fall des Erwerbs des Miteigentumsanteils der Antragsgegnerin durch einen Dritten allenfalls der Obdachlosigkeit ausgesetzt wäre, wenn der Käufer die Aufhebung der Miteigentumsgemeinschaft anstrebt (vgl OLG Wien EFSlg 26.097). Dass nach den Behauptungen der Antragsgegnerin zwischenzeitig ihr Liegenschaftsanteil bereits exekutiv versteigert worden sein soll, ist ‑ wie dargelegt ‑ im Revisionsrekursverfahren eine unbeachtliche Neuerung (s oben 1.3.).

2.5. Die Voraussetzungen für die Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung gemäß § 382h Abs 2 EO liegen daher vor. Eine einstweilige Verfügung nach § 382h EO zur Sicherung des Wohnungserhaltungsanspruchs nach § 97 ABGB ist anspruchsgebunden und daher nach § 391 Abs 2 EO mit einer Fristsetzung zur Einbringung einer Rechtfertigungsklage zu verknüpfen (RIS‑Justiz RS0115045). Die Entscheidung des Erstgerichts ist daher mit dieser Maßgabe wiederherzustellen.

3. Die für das Verfahren aller drei Instanzen zu fällende Kostenentscheidung gründet sich auf § 393 Abs 1 EO (Antragsteller) und für die Antragsgegnerin hinsichtlich des Verfahrens über die einstweilige Verfügung nach § 382 Z 8 lit c zweiter Fall EO auf § 78 Abs 2 erster Satz AußStrG iVm § 393 Abs 1 dritter Satz EO und hinsichtlich der einstweiligen Verfügung nach § 382h EO auf § 40, § 50 Abs 1 ZPO iVm § 78, § 402 Abs 4 EO.