OGH 8ObA68/04i

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 199,87 EUR (darin enthalten 33,31 EUR Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu bezahlen.

Text

Entscheidungsgründe:

Die klagende Partei ist selbständige Versicherungsagentin. Die am 23. 2. 1981 geborene Beklagte vermittelte von November 1998 bis April 1999 für die klagende Partei Lebensversicherungen und Pensionsvorsorgeversicherungen. Vor Beginn ihrer Tätigkeit besuchte die damals beschäftigungslose Beklagte mit Zustimmung ihrer obsorgeberechtigten Mutter am 10. und 11. 10. 1998 ein Seminar der klagenden Partei, für welches sie 1.950 S bezahlte.

Im Seminar stellte es ein Thema dar, was mit jenen Versicherungsverträgen geschieht, die storniert werden. Für verschiedene Verträge gibt es verschiedene Stornohaftungszeiträume. Wenn ein Kunde den Vertrag vorzeitig auflöst und die Provision bereits ausbezahlt wurde, hat ein Mitarbeiter den entsprechenden Anteil zurückzuzahlen. Bei dem Seminar wurde über die Stornierung von Verträgen gesprochen. Den Teilnehmern wurde über Befragen, wie es im Falle der Stornierung ablaufe, erklärt: "Wenn es so weit ist, dann reden wird darüber."

Die Beklagte begann in der Folge mit der Vermittlung von Versicherungsverträgen. Eine schriftliche Vereinbarung wurde nicht getroffen. Den ersten Vertrag schloss die Beklagte für sich selbst, den zweiten Vertrag mit ihrer Mutter ab.

Die Beklagte hatte keinen Gewerbeschein. Sie verfügte über kein weiteres Einkommen. Die klagende Partei stellte der Beklagten montags jeweils ca drei bis vier Stunden Büroräumlichkeiten zur Verfügung. Die Beklagte hatte Telefondienst zu machen. Sie war nicht verpflichtet, ein gewisses Zeitausmaß für ihre Tätigkeit aufzuwenden. In der Regel suchte sie Kunden mit öffentlichen Verkehrsmitteln auf. Die dafür auflaufenden Kosten sowie die Kosten für ihr Mobiltelefon trug die Beklagte selbst. Sie hatte damals eine eigene Wohnung, in der sie allein lebte. Die Miete betrug 3.000 S monatlich.

Die Beklagte erhielt zwischen 14. 11. 1998 und 14. 4. 1999 insgesamt 2.183,98 EUR an Provision. Am 15. 6. 1999 bezahlte die Beklagte aufgrund eines Stornos 760 S, nachdem ihr ein Zahlschein von der klagenden Partei übermittelt worden war. Während ihrer Tätigkeit gab es einige Stornierungen, die mit den Provisionen gegenverrechnet wurden. Aufgrund weiterer Stornierungen der von der Beklagten vermittelten Versicherungsverträge ergibt sich ein rechnerischer Rückzahlungsbetrag von 544,03 EUR.

Im März 1999 wurde die Beklagte zur "Chefrepräsentantin" geehrt. An ihrer Tätigkeit änderte sich nichts. Nach dieser Ehrung wurde ihr ein schriftlicher Vertrag vorgelegt, den sie nicht unterfertigte, weil sie mit den darin enthaltenen Vertragsbedingungen nicht einverstanden war.

Es kann nicht festgestellt werden, dass die Mutter der Beklagten einer Vereinbarung, dass die Beklagte im Fall von Stornierungen bereits ausbezahlte Provisionen zurückzubezahlen habe, zustimmte.

Die klagende Partei begehrt 544,03 EUR sA. Die Beklagte habe Versicherungsanträge bei der klagenden Partei eingereicht und für die Vermittlung von Versicherungen Provisionen erhalten. Das Klagebegehren resultiere aus der Belastung des für die Beklagte geführten Provisionskontos infolge Stornierung mehrerer Versicherungsverträge. Der Beklagten sei ihre Rückzahlungspflicht bei Stornierung von Versicherungsverträgen bekannt gewesen. Sie habe eine entsprechende ausdrückliche Rückzahlungsvereinbarung getroffen. Ein Arbeitsverhältnis zwischen den Streitteilen liege nicht vor. Die Beklagte habe ihre Tätigkeit in persönlicher und wirtschaftlicher Unabhängigkeit von der klagenden Partei ausgeübt. Der Vertragsabschluss zwischen der klagenden Partei und der Beklagten sei durch ihre Mutter, die die Beklagte zum Basisseminar angemeldet habe, zumindest schlüssig genehmigt worden. Sollte zwischen den Streitteilen tatsächlich kein gültiger Vertrag zustande gekommen sein, sei zu berücksichtigen, dass die Beklagte 2.183,98 EUR von der klagenden Partei erhalten habe. Das Klagebegehren werde daher ausdrücklich auch auf den Titel der ungerechtfertigten Bereicherung gestützt. Da die Beklagte in Kenntnis ihrer Refundierungspflicht gewesen sei, sie daher über die jederzeitige Rückforderbarkeit der ausbezahlten Provisionen Bescheid gewusst habe, liege kein gutgläubiger Verbrauch der vereinnahmten Beträge durch die Beklagte vor.

Die Beklagte wendet ein, dass ihre Mutter und gesetzliche Vertreterin niemals eine Zustimmung zu ihrer Tätigkeit für die klagende Partei erteilt habe. Sie habe lediglich ihre Zustimmung zur Teilnahme am unverbindlichen Basisseminar gegeben. Eine Vereinbarung über eine Provisionsrückzahlungspflicht während der Stornohaftungszeit sei nicht getroffen worden; jedenfalls aber mangels Zustimmung der Mutter der Beklagten nicht wirksam zustande gekommen. Die Beklagte habe die ihr zugeflossenen Provisionen gutgläubig verbraucht.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es erachtete rechtlich, dass die obsorgeberechtigte Mutter der Tätigkeit der Beklagten für die klagende Partei zumindest schlüssig zugestimmt habe. Das ergebe sich schon daraus, dass sie über Vermittlung ihrer Tochter einen Vertrag geschlossen habe. Zwischen den Streitteilen sei eine konkludente Vereinbarung über die Rückzahlung von Provisionen für den Fall der Stornierung von Versicherungsverträgen geschlossen worden. Die minderjährige Beklagte hätte allerdings zum Abschluss dieser Vereinbarung der Zustimmung ihrer Mutter bedurft. Eine rechtswirksame Verpflichtung der Beklagten zur Rückzahlung von Provisionen sei somit zu verneinen.

Das Berufungsgericht gab der dagegen von der klagenden Partei erhobenen Berufung nicht Folge und sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei, weil zu vergleichbaren Rechtsfragen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes fehle.

Das Berufungsgericht qualifizierte die Tätigkeit der Beklagten als freien Dienstvertrag. Auf Versicherungsvertreter wende die Rechtsprechung analog die Regelungen des HVertrG an. Allerdings sei zu berücksichtigen, dass die Beklagte nicht geschäftsfähig gewesen sei. § 152 ABGB sei nicht auf freie Dienstverträge anzuwenden, wenn diese für Dienstverhältnisse ausgesprochen atypische Elemente enthielten, wie im vorliegenden Fall die Auszahlung des Entgelts unter der Bedingung der Vertragserfüllung durch Dritte. Sei das Titelgeschäft wegen Geschäftsunfähigkeit ungültig, so habe der Geschäftsunfähige einen Empfang nur soweit zurückzustellen, als er bei ihm noch vorhanden oder zu seinem Vorteil verwendet worden sei. Nach den maßgeblichen Feststellungen habe die Beklagte ihre fixen Ausgaben für Miete aus den Provisionszahlungen decken können. Im Hinblick auf die geringe Höhe des die fixen Ausgaben der Beklagten übersteigenden Betrages lägen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die aufgrund von Stornierungen zu Unrecht empfangenen Provisionen bei der Beklagten noch vorhanden seien. Dies sei von der klagenden Partei ebensowenig vorgebracht worden wie die Verwendung der Beträge zum Vorteil der Beklagten. Darüber hinaus sei die auf das Judikat 33 neu zurückgehende arbeitsrechtliche Rechtsprechung zu berücksichtigen, wonach zu Unrecht ausbezahlte Dienstbezüge, sofern ihnen Unterhaltscharakter zukomme, dann nicht zurückgefordert werden könnten, wenn sie der Arbeitnehmer im guten Glauben empfangen und verbraucht habe. Davon ausgehend erweise sich der Rückforderungsanspruch der klagenden Partei auch aus dem Titel des Bereicherungsrechtes als nicht gerechtfertigt.

Rechtliche Beurteilung​

Die dagegen von der klagenden Partei erhobene Revision ist zulässig, weil Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes dazu fehlt, ob die Vermittlung von Versicherungsverträgen für einen selbständigen Versicherungsagenten unter die Bestimmung des § 152 ABGB fällt. Die Revision ist jedoch nicht berechtigt.

Die Beklagte hat in erster Instanz das wirksame Zustandekommen einer Vereinbarung mit der klagenden Partei unter Hinweis auf ihre damalige Minderjährigkeit bestritten. Es ist daher zunächst zu prüfen, ob zwischen den Streitteilen ein wirksames Vertragsverhältnis zustande kam.

Gemäß § 152 ABGB kann sich ein mündiges minderjähriges Kind, soweit nichts anderes bestimmt ist, selbständig durch Vertrag zu Dienstleistungen - ausgenommen zu Dienstleistungen aufgrund eines Lehr- oder sonstigen Ausbildungsvertrages - verpflichten. Ein Dienstvertrag im Sinne des § 1151 Abs 1 erster Halbsatz ABGB liegt vor, wenn jemand sich auf eine gewisse Zeit zur Dienstleistung für einen anderen verpflichtet. Nach den Feststellungen der Vorinstanzen bestand die Tätigkeit der Beklagten für die klagende Partei darin, Lebensversicherungen und Pensionsvorsorgeversicherungen zu vermitteln. Diese Tätigkeit wurde vom Berufungsgericht zutreffend als jene eines Versicherungsvertreters qualifiziert. Unabhängig davon, ob in der Tätigkeit der Beklagten ein Überwiegen jener Elemente, die für eine arbeitnehmerähnliche Stellung sprechen, zu erblicken ist (vgl dazu RIS-Justiz RS0028974) oder ob die Tätigkeit der Beklagten als jene einer selbständigen Versicherungsvertreterin anzusehen ist (RIS-Justiz RS0116867; 9 ObA 81/02f), ist dem Berufungsgericht darin beizupflichten, dass es für einen wirksamen Vertragsschluss zwischen den Streitteilen der Zustimmung der gesetzlichen Vertreterin der Beklagten bedurft hätte: Es entspricht der Lehre (Schwimann/Schwimann ABGB² I § 152 Rz 1; Lukas in Rauch Kallat/Pichler, Entwicklungen in den Rechten der Kinder im Hinblick auf das UN-Übereinkommen über die Rechte des Kindes 328 f; s. auch Stabentheiner in Rummel³ § 152 ABGB Rz 1) und der Rechtsprechung (RIS-Justiz RS 0048073; zu § 151 Abs 2 ABGB SZ 60/119) , dass die §§ 151 Abs 2 und 152 ABGB einschränkend auszulegen sind. Allein der Umstand, dass die Beklagte hier im Unterschied zum "klassischen" freien Dienstvertrag ein Entgelt nur bei Bewirken eines Erfolges (Vermittlung eines Versicherungsvertrages) erhielt, steht einer Einordnung ihrer Tätigkeit nach § 152 erster Halbsatz ABGB entgegen. Überdies ist zu beachten, dass selbst unter Zugrundelegung der Annahme, dass im konkreten Fall arbeitnehmerähnliche Elemente überwiegen, die Beklagte nach der für den maßgeblichen Zeitraum anzuwendenden Fassung des § 173b Abs 1 GewO zur Vermittlung von Versicherungsverträgen für die klagende Partei die zu dieser Verwendung erforderliche fachliche Eignung hätte besitzen müssen (vgl § 124 Z 17 GewO in der anzuwendenden Fassung; nunmehr § 94 Z 76 und § 137 Abs 3 GewO). Bejaht man die Selbständigkeit der Tätigkeit der Beklagten, hätte sie jedenfalls einer Gewerbeberechtigung bedurft, deren Erteilung schon am Alter der Beklagten (§ 8 GewO in der anzuwendenden Fassung) gescheitert wäre. Die eng auszulegende Ausnahmebestimmung des § 152 Abs 1 erster Halbsatz ABGB ist daher hier nicht anzuwenden.

Eine konkludente Zustimmung der obsorgeberechtigten Mutter der Beklagten zu einem Vertragsabschluss zwischen den Streitteilen kann nun weder - wie es die klagende Partei in Anspruch nimmt - durch deren Zustimmung zur Teilnahme am Basisseminar noch - wie vom Erstgericht vertreten - darin erblickt werden, dass die Beklagte einen Vertrag mit ihrer Mutter vermittelte (und ihn nach den Feststellungen sogar selbst abschloss): Zunächst ist richtig, dass die im konkreten Fall nach § 865 ABGB erforderliche Genehmigung der gesetzlichen Vertreterin der Beklagten auch konkludent hätte erklärt werden können (Rummel in Rummel³ § 865 ABGB Rz 8; SZ 67/86). Allerdings entspricht es der völlig herrschenden Lehre und Rechtsprechung (Rummel aaO § 863 ABGB Rz 8 mwN), dass es für das Vorliegen ebenso wie für die Bedeutung einer Erklärung nicht primär auf den Willen des Erklärenden, sondern vielmehr auf das Verständnis ankommt, das ein redlicher Erklärungsempfänger von dieser gewinnen durfte und gewonnen hat. Im konkreten Fall bestehen keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass der Mutter der Beklagten bekannt war, zu welchen Konditionen die Beklagte die Vermittlung von Versicherungsverträgen für die klagende Partei übernahm: Weder aus der Zustimmung zur Teilnahme am Basisseminar noch aus dem Vertrag, den die Mutter der Beklagten über Vermittlung der Beklagten schloss, lässt sich ableiten, dass die Mutter der Beklagten in Kenntnis des wesentlichen Inhaltes der Vertragsbedingungen war. Auf eine entsprechende Kenntnis der Mutter der Beklagten hat sich die klagende Partei auch nie berufen. Damit fehlt es für die Annahme einer stillschweigenden Zustimmung aber schon am wesentlichen Element, dass die klagende Partei aus dem Verhalten der Mutter der Beklagten den Schluss ziehen durfte, sie habe die maßgeblichen Punkte des zwischen den Streitteilen geschlossenen Vertrages genehmigt.

Zutreffend ist daher das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass ein wirksames Vertragsverhältnis zwischen den Streitteilen nicht zustande kam.

In Ansehung der gegenseitigen Leistungen der Streitteile hätte daher gemäß § 877 ABGB eine bereicherungsrechtliche Rückabwicklung stattzufinden, wobei für Leistungen, die in einer Handlung bestanden, ein "dem verschafften Nutzen angemessener Lohn" (§ 1431 ABGB) zu zahlen wäre (SZ 70/69; Rummel in Rummel³ § 1431 ABGB Rz 9, 10). Die klagende Partei hat nun einen entsprechenden Kondiktionsanspruch auch ausreichend dadurch behauptet, dass sie vorbrachte, dass dann, wenn kein gültiger Vertrag zustande gekommen sei, zu berücksichtigen sei, dass die Beklagte Zahlungen in Höhe von 2.183,98 EUR erhalten habe; das Klagebegehren werde auch auf ungerechtfertigte Bereicherung gestützt.

Nun ist - worauf schon das Berufungsgericht zutreffend verwies - bei Geschäftsunfähigen und beschränkt Geschäftsfähigen nach der Rechtsprechung § 1424 ABGB analog heranzuziehen (Rummel aaO § 877 ABGB Rz 5; RIS-Justiz RS0014647; RS0048088; zur analogen Anwendung des § 1424 ABGB auf Bereicherungsansprüche gegen Personen, die in ihrer Geschäftsfähigkeit beeinträchtigt sind 2 Ob 9/96 mwN). Zu Recht verweist allerdings die Revisionswerberin darauf, dass die Beklagte sich deshalb nicht auf § 1424 ABGB berufen kann, weil der ihr obliegende Beweis (SZ 60/119), dass die Bereicherung weggefallen sei, weil das Gut nicht mehr in ihren Händen ist oder nicht zu ihrem Vorteil verwendet wurde, nicht gelungen ist: Zwar blieb im erstinstanzlichen Verfahren das Vorbringen der Beklagten, sie habe die ihr zugeflossenen Beträge verbraucht, unbestritten: Entgegen der in der Revision vertretenen Auffassung bedurfte es daher keiner Prüfung, ob die Beklagte - die nach den Feststellungen die zugeflossenen Provisionszahlungen jedenfalls zur Begleichung der Kosten ihrer Wohnung verwendete - auch den Differenzbetrag verbrauchte, weil die klagende Partei in erster Instanz lediglich die Gutgläubigkeit der Beklagten beim Verbrauch, nicht aber den Verbrauch selbst in Abrede stellte. Wenngleich nun die Schwierigkeit, die Erfüllung negativer Tatbestandsvoraussetzungen nachzuweisen, es verbietet, vom Geschäftsunfähigen bei der Geltendmachung eines Anspruchs nach § 1424 Satz 2 ABGB den strikten Nachweis zu fordern, was vom Empfangenen nicht zu seinen Nutzen verwendet wurde (5 Ob 22/02z), ist doch die Beklagte in diesem Punkt ihrer Behauptungs- und Beweispflicht überhaupt nicht nachgekommen: Dass die Provisionszahlungen nicht zu ihren Nutzen verwendet wurden, hat sie nicht einmal vorgebracht.

Zu prüfen ist daher, ob dem Bereicherungsanspruch der klagenden Partei der von der Beklagten eingewendete gutgläubige Verbrauch der empfangenen Zahlungen entgegensteht: Bei Zahlungen mit Unterhaltscharakter lässt die Rechtsprechung den Einwand gutgläubigen Verbrauchs zu (Rummel aaO § 1437 ABGB Rz 12; zum Unterhaltsrecht RIS-Justiz RS0033609 zu Dienstbezügen RIS-Justiz RS0033826). Die Beweislast für die Unredlichkeit trifft gemäß § 328 ABGB den Kläger (Rummel aaO; RIS-Justiz RS0010182). Dabei ist wesentlich, dass die neuere Rechtsprechung die Grundsätze des Judikates 33 neu nicht auf Unterhaltsleistungen im eigentlichen Sinn beschränkt, sondern sie auch dann gelten lässt, wenn die irrtümlich erbrachte Leistung wirtschaftlich gesehen - ohne Rücksicht auf ihre rechtliche Konstruktion - die Funktion hatte, dem Lebensunterhalt des Empfängers zu dienen. Dieser Rechtsprechung liegt vornehmlich der Gedanke zugrunde, dass bei gutgläubigem Verbrauch von Unterhaltsleistungen von einer echten Bereicherung nicht gesprochen werden kann (2 Ob 9/96 mH auf SZ 62/15; SZ 60/136; vgl auch ZAS 1987/1 [Zemen]). Unter Berücksichtigung dieses Gesichtspunktes sind die Leistungen der klagenden Partei an die Beklagte als Zahlungen anzusehen, denen wirtschaftlich Unterhaltscharakter zukommt. Dass nach der Rechtsprechung (vgl 9 ObA 12/00f; s. auch Rummel aaO § 1437 ABGB Rz 12) der Einwand eines gutgläubigen Verbrauches erhaltener Zahlungen ausscheidet, wenn es sich um Provisionen eines selbständigen Versicherungsagenten handelt, schadet dieser Beurteilung hier deshalb nicht, weil aus den dargelegten Gründen eine wirksame Provisionsvereinbarung zwischen den Streitteilen mangels voller Geschäftsfähigkeit der Beklagten nicht zustande kam. Dass aber wirtschaftlich die Leistungen der klagenden Partei an die Beklagte als Leistungen mit Unterhaltscharakter zu werten sind, lässt sich im Hinblick auf die festgestellten Lebensverhältnisse der Beklagten bejahen, ohne dass es darauf ankäme, ob die Tätigkeit der Beklagten überhaupt mit jener einer selbständigen Versicherungsagentin vergleichbar war oder ob ihre Arbeitnehmerähnlichkeit überwog.

Die behauptungs- und beweispflichtige klagende Partei begründete die Unredlichkeit des Verbrauches der Beklagten in erster Instanz damit, dass die Beklagte eine Rückzahlungsvereinbarung in Ansehung erhaltener Provisionen für stornierte Versicherungsverträge geschlossen habe; jedenfalls aber über die jederzeitige Rückforderbarkeit der Provisionen bei Stornierung von Versicherungsverträgen informiert gewesen sei.

Aus den Feststellungen lässt sich entgegen der Auffassung des Erstgerichtes eine konkludente Rückzahlungsvereinbarung nicht ableiten. Die bloße Tatsache, dass die Beklagte - noch dazu nach Beendigung ihrer Tätigkeit - eine Provisionsrückzahlung leistete, lässt noch nicht auf ihren generellen Willen schließen, im Falle der Stornierung von Versicherungsverträgen jedenfalls erhaltene Provisionen anteilig zurückzuzahlen. Überdies wäre diese Vereinbarung, wie die Vorinstanzen zutreffend erkannten, mangels unbeschränkter Geschäftsfähigkeit der Beklagten ohnedies nicht wirksam zustande gekommen. Die Beklagte wusste auch über die jederzeitige Rückforderbarkeit der Provisionen nicht Bescheid: Den Teilnehmern des Basisseminars lediglich wurde mitgeteilt, im Falle der Stornierung von Verträgen werde man sehen, wie es dann sei. Selbst wenn man einem geschäftsfähigen Versicherungsagenten die Kenntnis von einem möglichen bereicherungsrechtlichen Rückforderungsanspruch (zur vergleichbaren Rechtslage bezüglich des Provisionsrückforderungsanspruches gegenüber dem Handelsvertreter vgl Jabornegg HVG zu § 6, 292 f; Nocker, Der Handelsvertretervertrag Rz 261) wegen erfolgter Stornierung eines Vertrages unterstellen könnte, kann das für eine Minderjährige, der lediglich mitgeteilt wurde, dass man im Fall der Vertragsstornierung sehen werde, wie es dann sei, nicht gelten. Auch eine Kenntnis üblicher Geschäftsusancen kann einer Minderjährigen ohne berufliche Erfahrung nicht unterstellt werden.

Bei Prüfung der Gutgläubigkeit kommt es nicht auf das Einsichtsvermögen der obsorgeberechtigten Mutter der Beklagten an: Abgesehen davon, dass ein entsprechendes Vorbringen der behauptungs- und beweispflichtigen klagenden Partei über die mangelnde Gutgläubigkeit der Mutter der Beklagten fehlt, hat diese nach den Feststellungen die Provisionszahlungen nicht erhalten. Es bestehen auch keine Anhaltspunkte dafür, dass sie über die Höhe der der Beklagten ausbezahlten Provisionszahlungen Bescheid wusste. Es ist vielmehr bei der Prüfung der Redlichkeit eines beschränkt Geschäftsfähigen auf dessen persönliches Einsichtsvermögen, also auf "subjektive Umstände" abzustellen (vgl dazu 1 Ob 67/02p mwN). Davon ausgehend erweist sich die Beurteilung des Berufungsgerichtes, die Beklagte habe die ihr zugeflossenen Provisionszahlungen gutgläubig verbraucht, als zutreffend.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO.