OGH 2Ob219/99s

Spruch:

Soweit in der Revision der klagenden Partei (insoweit richtigerweise als Rekurs: § 84 Abs 2 ZPO) der Beschluß des Berufungsgerichtes über die Nichtzulassung der von der klagenden Partei zu ON 43 vorgenommenen Klageänderung bekämpft wird, wird dem Rekurs Folge gegeben und der angefochtene Beschluß als nichtig ersatzlos aufgehoben.

Dem Berufungsgericht wird insoweit eine Entscheidung über das hierin enthaltene Eventualbegehren der klagenden Partei unter Abstandnahme vom gebrauchten Zurückweisungsgrund aufgetragen.

Im übrigen wird der Revision nicht Folge gegeben und das Urteil des Berufungsgerichtes hinsichtlich der Abweisung des Hauptbegehrens der klagenden Partei als Teilurteil bestätigt.

Die Kosten des Berufungs- und des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Text

Entscheidungsgründe:

Die Vorinstanzen gingen - zusammengefaßt - von folgendem Sachverhalt aus:

Der Kläger ist Rechtsanwalt und war als solcher langjähriger Vertreter des Wiener Künstlers Gerhard B*****. Dieser hat dem Kläger zur Abdeckung offener und den Klagsbetrag übersteigender Kostenforderungen seine Ansprüche gegen den Beklagten abgetreten.

Gerhard B***** betrieb in der Wiener Innenstadt die sog "Fledermausbar". Am 1. 7. 1987 (von B***** unterfertigt am 28. 8.

1987) schloß er mit dem Beklagten, einem langjährigen Bekannten,

einen "Vertrag betreffend den Verkauf der Fledermausbar". Danach

wurde vereinbart, daß das genannte Lokal "in den Besitz" des

Beklagten übergeht und sich dieser bereit erklärt (Punkt 4.), "bis

ans Lebensende des Herrn B***** diesem eine Summe von S 10.000,--

monatlich zu bezahlen. Mit dem Ableben des Empfängers erlischt diese

Verpflichtung und die Fledermausbar mit sämtlichem darin befindlichen

Inventar sowie den Mietrechten geht in den Besitz des [Beklagten]

über. Jede künstlerische oder sonstige Mitarbeit des Herrn B***** im

Betrieb der Fledermausbar ist gesondert zu honorieren und ist nicht

Gegenstand dieses Vertrages [Punkt 5.] ... als Sicherstellung für

obgenannte Verpflichtungen übergibt [der Beklagte] einen Wechsel in

der Höhe von S 150.000,-- ... Dieser Wechsel wird automatisch fällig,

wenn eine beliebige der obigen Verpflichtungen nicht eingehalten wird. Gleichzeitig erlischt dieser Vertrag und sämtliche bis dahin geleisteten Zahlungen werden gegenstandslos [Punkt 6.]. Sämtliche Zahlungen des [Beklagten] an Herrn B***** sind wertgesichert und indexgebunden [Punkt 7.]. ... Die Zahlungen erfolgen ab 1. 9. 1987 [Punkt 9.]."

Darüber hinaus wurde am selben Tag noch ein weiteres "schriftliches Abkommen" zwischen dem Beklagten und Gerhard B*****, datiert mit 30. 6. 1987, geschlossen, wonach der Beklagte ab 1. 9. 1987 die Fledermausbar "in eigener Regie betreiben wird" und "Herrn B***** als künstlerischen Konsulenten auf Lebenszeit für ein Honorar von S 40.000,-- monatlich engagiert. Herr B***** ist nicht verpflichtet, allabendlich im Lokal anwesend zu sein. Sollte Herr B***** in Person vor dem Publikum der Fledermausbar auftreten, wird dies gesondert honoriert. Dieses Abkommen ist nicht kündbar und gilt solange [der Beklagte] das Lokal betreibt. Das oberwähnte Honorar ist wertgesichert und indexgebunden zum Stand des Vertragsabschlusses."

Beide Vertragsteile gingen bei Abschluß dieser Vereinbarungen davon aus, daß Gerhard B***** mit dem Betrieb der Bar (weiterhin) in Verbindung stehen sollte, dh daß sein Name und künstlerischer Ruf mit dem Begriff der Fledermausbar nach außen weiterhin in Verbindung gebracht würde. In diesem Sinne hatte B***** dem Beklagten im Rahmen der vorvertraglichen Gespräche zugesagt, dem Betrieb verbunden zu bleiben, seine künstlerischen Verbindungen und seinen künstlerischen Ruf für den Betrieb einzusetzen und dem Beklagten beim Betrieb zu helfen, ua auch durch zeitweise persönliche publikumswirksame Anwesenheit.

Die Zweiteilung der wiedergegebenen beiden Verträge vom 1. 7. 1987 - welche von den Parteien jedoch als "einheitlicher Vertrag" betrachtet wurden - war zwischen den beteiligten Personen ausschließlich aus steuerschonenden Motiven geschehen, da aufgrund bereits rechtskräftiger Einkommensteuerbescheide gegen Gerhard B***** Exekutionen anhängig waren, und das im "Zusatzabkommen" (welches nach den Vorstellungen der Vertragsparteien "integrierender Bestandteil" des erstgenannten Abkommens sein sollte) ausgeworfene lebenslängliche Konsulentenhonorar von S 40.000,-- B***** ungeschmälert zufließen sollte.

Ab 25. 9. 1987 wirkte Gerhard B***** in der Feldermausbar noch in einem Kabarettstück mit, dessen Vorstellungen im Februar 1988 endeten. B***** teilte dem Beklagten zu dieser Zeit mit, daß er im Frühjahr in die USA auf Urlaub verreisen und erst im Herbst 1988 nach Österreich zurückkehren wolle, wobei ins Auge gefaßt war, daß B***** dann im Lokal dem Publikum Filmausschnitte präsentieren und kommentieren sollte.

Bis März 1988 hatte der Beklagte B***** in mehreren Teilbeträgen insgesamt S 600.000,-- ausbezahlt, wodurch die monatlichen Zahlungen von S 50.000,-- bis Ende August 1988 als Vorausleistung erfüllt wurden. Als dem Beklagten ab Mitte September 1988 bewußt war, daß B*****, der inzwischen in Österreich zur Verhaftung ausgeschrieben war, im Herbst nicht wie angekündigt zurückkehren werde, stellte er zunächst seine Geldleistungen ein. Dem Beklagten waren damals weder Anschrift noch Aufenthaltsort Bronners in den USA bekannt und auch sein damaliger Rechtsvertreter, der nunmehrige Kläger, war nicht bereit, diese bekanntzugeben. Anfang 1989 entschloß sich der Beklagte daher, jenen Teil des Vertrages betreffend das Konsulentenhonorar von S 40.000,-- pro Monat durch Abschicken eines eingeschriebenen Kündigungsschreibens an die (vormalige) Zustelladresse des Gerhard B***** in Wien aufzukündigen. Zuvor schickte der Beklagte einen "Testbrief" (leerer Umschlag) dort hin, um die Zustellfähigkeit der Adresse zu prüfen. Durch einen Nachsendeauftrag an die Post wurden sämtliche Postsendungen an B***** an die Kanzlei des Klägers weitergeleitet.

Daß der Beklagte dann "den Vertrag im Jahr 1989 aufkündigte" kann nicht festgestellt werden.

Von der anläßlich eines Wasserschadens im Jahr 1989 in der Fledermausbar von der Versicherung an den Kläger (als Rechtsfreund des Beklagten) ausbezahlten Versicherungsleistung in Höhe von S 248.391,93 leitete der Kläger an den Beklagten nur S 52.000,-- weiter und rechnete den Differenzbetrag auf die "vermeintlich" offene Forderung des Gerhard B***** an. Zwischen 1989 und 1991 haben sich sowohl der Beklagte als auch der Kläger erfolglos bemüht, den Betrieb durch einen Weiterverkauf zu verwerten.

Am 8. 1. 1991 teilte der Kläger dem Beklagten schriftlich mit, daß seit Februar 1988 keine Zahlungen mehr geleistet worden seien, er daher gemäß Punkt 6. des Vertrages vom 1. 7. 1987 diesen als "automatisch aufgelöst" erachte und daher die Übergabe der Schlüssel der Bar binnen 8 Tagen zu seinen Handen wünsche. Der Beklagte hat auf dieses Schreiben nicht reagiert. Am 6. 5. 1992 und 4. 6. 1992 überwies allerdings der Beklagte jeweils S 10.000,-- an den Kläger, welche Überweisungen als "Leibrentenzahlungen an B*****" gewidmet waren. Mit Bescheid des Finanzamtes M***** vom 26. 11. 1992 wurden die Forderungen B***** gegen den Beklagten aufgrund des Vertrages über den "Verkauf" der Fledermausbar gepfändet; in der Folge bezahlte der Beklagte daher (zu Handen dieses Finanzamtes) am 14. 7. 1993 S 39.225,-- und seit dem 1. 8. 1993 monatlich S 10.000,--.

Zum Stichtag 1. 7. 1987 (Datum der Vertragsabschlüsse) betrug der Unternehmenswert der Fledermausbar "mit B*****" ohne Mietwert S 4,8 Mio, mit Mietwert S 5,2 Mio, wobei in der zuletzt genannten Variante "ein aktiver Bilanzansatz in der Differenz zwischen angemessenem Hauptzins und tatsächlich vom Vermieter verrechneten Hauptmietzins im Substanzwert berücksichtigt ist". Der Unternehmenswert "ohne B*****" ohne Mietwert betrug zum genannten Stichtag Null, mit Mietwert S 1,266.000,--. Der versicherungsmathematische Rentenwert für Gerhard B***** zum selben Stichtag betrug für die "S 10.000,-- pro Monat Jahresrente" rund S 1 Mio, für die "S 40.000,-- pro Monat Jahresrente" hingegen rund S 4,2 Mio. Insgesamt ergibt sich daher ein versicherungsmathematischer Rentenwert von S 5,2 Mio.

Mit der am 15. 1. 1992 eingebrachten Klage stellte der Kläger (unter Hinweis auf die bereits einleitend wiedergegebene Forderungsabtretung samt Zahlungseinstellungen durch den Beklagten) das Begehren auf Zahlung von zunächst S 519.200,17 samt 4 % Zinsen seit Klagstag. Da der Beklagte die offene Forderung des Gerhard B***** noch 1991 anerkannt habe, liege keine Verjährung vor. Im weiteren Verfahren wurde dieses Klagebegehren mehrfach auf zuletzt S 5,825.922,24 samt "gestaffelten Zinsen" (ohne diese näher zu präzisieren) ausgedehnt (ON 44).

Darüber hinaus wurde mit Schriftsatz vom 15. 6. 1998 (im zweiten Rechtsgang nach Aufhebungsbeschluß des Berufungsgerichtes) noch vorgebracht (ON 43), daß eine Teilkündigung bloß der Konsulentenverpflichtung, welche im übrigen schon mangels Zustellung nicht wirksam erfolgt sei, auch deshalb unzulässig gewesen wäre, weil beide Vertragsteile die Verträge über den Unternehmenskauf gegen Leibrente und über die Konsulentenverpflichtung als Einheit betrachtet hätten. Da der Beklagte ab Juni 1998 den Charakter des Unternehmens erheblich, nämlich im Sinne eines Jazz- bzw reinen Barbetriebs, geändert habe und das Lokal sodann sogar überhaupt gesperrt habe, hätten die Voraussetzungen für eine sinnvolle Konsulententätigkeit B***** (welche grundsätzlich auch aus dem Ausland erbringbar gewesen wäre), gefehlt. Der Vertrag sei durch die Auflösungserklärung (des Klägers namens B*****) vom 1. 8. 1991 aufgelöst worden, sodaß der Beklagte zur Rückabwicklung verpflichtet sei, was aber durch die geschilderte Veränderung des Betriebes nicht mehr möglich sei. Da der Beklagte für die Verpachtung des Unternehmens auch "ohne B*****" monatlich S 80.000,-- erzielt habe, sei der monatliche Leibrentenbetrag von S 50.000,-- auch ohne persönliche Anwesenheit Bronners angemessen, woraus folge, daß dessen persönliche Anwesenheit nicht preisbestimmend gewesen sei. Das Begehren werde daher - Punkt 7. und 8. dieses Schriftsatzes - nicht nur auf Vertrag, sondern auch auf dessen Auflösung und den Grund des Schadenersatzes und der Bereicherung gestützt, weil der Beklagte das Unternehmen trotz Auflösungserklärung per 8. 1. 1991 nicht zurückgestellt, jedoch laufend daraus Nutzen gezogen habe, der das Ausmaß der Leibrente und Wertsicherung von monatlich S 50.000,-- überstiegen habe. Durch die endgültige Vereitelung der Rückabwicklung werde anstelle derselben "bei Identität der Sachverhaltsgrundlage" ein Schadenersatz-, Bereicherungs- oder Verwendungsanspruch zumindest in der Höhe des Klagsbetrages geltend gemacht. "Daher" stellte der Kläger im selben Schriftsatz auch ein "neues Alternativbegehren" (Streitwert S 1,8 Mio) des Inhalts, daß die beklagte Partei "in eventu" schuldig sei, der klagenden Partei "auf deren Lebensdauer [gemeint wohl: des Gerhard B*****] ab 1. 2. 1988 monatlich S 50.000,-- samt staffelweisen 4 % Zinsen bei sonstiger Exekution zu bezahlen; darauf sind die seit Juli 1988 im Wege der Forderungspfändung an das Finanzamt bezahlten Beträge von monatlich S 10.000,-- anzurechnen".

Der Beklagte bestritt das gesamte Klagebegehren und sprach sich überdies zu den Punkten 7. und 8. des wiedergegebenen Schriftsatzes in der letzten Streitverhandlung gegen das (neue) Vorbringen unter Hinweis auf das Vorliegen einer unzulässigen Klagsänderung aus (ON 44).

Das Erstgericht verurteilte den Beklagten (im zweiten Rechtsgang) - insoweit unbekämpft und damit rechtskräftig - zur Zahlung von S 284.383,07 samt 4 % Zinsen seit 15. 1. 1992 und wies das Mehrbegehren von S 5,541.539,17 (ohne Zinsen) sowie das "Eventualbegehren" ab. Es beurteilte den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt rechtlich dahin, daß der zwischen Bronner und dem Beklagten zustandegekommene Vertrag als Unternehmenskaufvertrag gegen Leibrente zu qualifizieren sei, wobei "gewisse Elemente auch für einen Pachvertrag sprechen". Der in der Gesamtheit maßgeblichen Leistung des Beklagten von zusammen S 50.000,-- monatlich seien zwei unterschiedliche Leistungen seines Vertragspartners gegenübergestanden, und zwar einerseits die Hauptleistung des Unternehmensverkaufs der Fledermausbar und andererseits die nicht näher spezifizierte Konsulententätigkeit des Gerhard B*****, welche - da sie eindeutig preisbestimmenden Charakter gehabt habe und ja auch im Vertrag zugesagt worden sei - als selbständige Nebenpflicht beurteilt werden könne. Das Unterbleiben der Erfüllung derselben sei B***** anzulasten, weil dieser von seinem Auslandsaufenthalt nicht mehr zurückgekehrt sei. Für die Monate, in denen B***** sohin dieser Nebenpflicht nicht nachgekommen sei, sei der Pachtzins bzw die Leibrente (je nach rechtlicher Qualifikation des Geschäftes) entsprechend anzupassen. Zumindest ab Mitte September 1988 sei seitens B***** Teilunmöglichkeit ("subjektive Unmöglichkeit der Leistung") eingetreten; weil der Beklagte am Aufrechterhalten des restlichen Vertrages Interesse gehabt habe, sei ihm das Recht auf teilweisen Rücktritt vom Vertrag, nämlich hinsichtlich des Teiles, der als Gegenleistung für die Konsulententätigkeit B***** bestimmt gewesen sei, zugestanden. Der Beklagte habe gemäß § 921 ABGB aber auch das Recht, das Erfüllungsinteresse zu fordern ("Differenzanspruch"). Jedenfalls ab August 1988 sei der Beklagte damit nicht mehr verpflichtet gewesen, die auf die Konsulententätigkeit Bronners entfallenden S 40.000,-- monatlich zu leisten. Hinsichtlich der restlichen S 10.000,-- pro Monat seien die Monate September bis Dezember 1988, die Jahre 1989 bis 1992 sowie Jänner bis Juli 1993 offen; danach seien die Zahlungen an das Finanzamt erfolgt. Bezüglich der Monate September bis Dezember 1988 und Jänner 1989 sei der Anspruch des Klägers jedoch verjährt (wiederkehrende Leistung nach § 1480 ABGB). Auf die restlich bestehenden Ansprüche in Höhe von insgesamt S 540.000,-- seien Leistungen des Beklagten in Höhe von S 255.616,93 (S 196.391,93 Versicherungsleistung aus Wasserschaden; diverse direkte Zahlungen) anzurechnen, sodaß letztlich ein Zuspruchsbetrag von S 284.383,07 verbleibe.

Lediglich der Kläger erhob gegen die Abweisungen seiner Mehrbegehren Berufung.

Das Berufungsgericht sprach in seinem Urteil zunächst mit Beschluß aus, daß die weiter oben bereits wiedergegebene und im vorbereitenden Schriftsatz des Klägers ON 43 vorgenommene Klagsänderung nicht zugelassen werde; darüber hinaus wurde der Berufung der klagenden Partei nicht Folge gegeben und ausgesprochen, daß die ordentliche Revision zulässig sei. Es übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes. Zur Klagsänderung führte das Berufungsgericht aus, daß sich der Beklagte gegen diese ausgesprochen, das Erstgericht jedoch eine Beschlußfassung darüber unterlassen und auch in seiner Urteilsbegründung "in keiner Weise" auf diese weiters geltend gemachten (neuen) Anspruchsgrundlagen (Schadenersatz, Bereicherung) Bezug genommen habe. Damit erweise sich das Verfahren als mangelhaft im Sinne des § 496 Abs 1 ZPO, was jedoch vom Berufungsgericht nach Abs 3 dieser Gesetzesstelle behoben werden könne. Da die als Klageänderung im Sinne des § 235 Abs 1 ZPO zu qualifizierende Stützung des Klagsanspruches auch auf Schadenersatz- und Bereicherungsrecht erst nach einer Dauer des Rechtsstreites von bereits über 6 Jahren erfolgt sei, hiefür jedoch weitere umfangreiche Erörterungen und Beweisaufnahmen erforderlich wären, sei hiedurch eine erhebliche Erschwerung und Verzögerung des Verfahrens zu besorgen, sodaß die Klagsänderung gemäß § 235 Abs 2 ZPO nicht zulässig sei.

In der Sache führte das Berufungsgericht rechtlich (zusammengefaßt) wie folgt aus: Die Fledermausbar habe im wesentlichen zwei für ihren Ertragswert bestimmende Faktoren gehabt, und zwar einerseits den günstigen Mietzins und andererseits die Attraktivität für das Publikum durch die Verbindung von Gerhard B***** mit dieser Bar. Das Verhältnis des Ertragswertes "mit" zu jenem "ohne B*****" betrage 1 :

4, sodaß auch eine Minderung der (Gesamt-)Leibrente von S 50.000,-- auf S 10.000,-- angemessen sei. Darüber hinaus habe sich im Verfahren gezeigt, daß der Wert der "Nebenpflicht" der Anwesenheit des Gerhard B***** wesentlich größer als der gesamte übrige Wert des Betriebes und damit der eigentliche wertbestimmende Faktor gewesen sei. Einer besonderen Aufforderung des Beklagten zur "Erbringung der Präsenz" B***** habe es nicht bedurft; eine solche sei später auch nicht angeboten worden, weil sie unmöglich gewesen sei. Zwar seien die Leibrentenzahlungen - wobei die rechtliche Qualifikation des Vertragsverhältnisses als Unternehmenskaufvertrag oder Pachtvertrag, jeweils gegen Leibrente, vom Berufungsgericht letztlich offengelassen wurde - für September und Dezember 1988 sowie Jänner 1989 nicht verjährt, weil ja bereits 1989 die Aufrechnung mit den Ansprüchen des Beklagten aus dem Versicherungsfall erfolgt sei, wobei die Forderungen aus dem Vertrag jedenfalls seit November 1992 gepfändet seien. Insgesamt seien daher nur die Leibrentenzahlung von September 1988 bis Oktober 1992 maßgeblich, sohin 50 Monatsraten, zusammen also S 500.000,--. Ziehe man die angerechneten S 196.391,93 (Versicherungsleistung) und die Zahlungen von S 20.000,-- für Mai und Juni 1992 ab, so ergebe sich ein Betrag von S 283.609,07, der unter dem zugesprochenen Betrag von S 284.383,07 liege; dadurch könne sich jedoch nur der Beklagte, nicht aber der Kläger beschwert erachten.

Die ordentliche Revision wurde mit der Begründung für zulässig erklärt, daß "soweit ersichtlich eine Entscheidung des Höchstgerichtes zur Frage, ob bei teilweiser Unmöglichkeit einer im Zusammenhang mit einer Unternehmensveräußerung (Verpachtung) den Unternehmenswert mitbestimmenden, nicht substiuierbaren Nebenleistung die Ermittlung des auf diese Nebenleistung enfallenden Äquivalentes durch den Vergleich der Werte des Unternehmens 'mit' und 'ohne' diese Nebenleistung zu erfolgen hat, nicht vorliegt."

Gegen dieses Urteil richtet sich die auf den Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung gestützte Revision der klagenden Partei mit dem Antrag, die "Vorurteile" im Sinne einer gänzliche Klagestattgebung abzuändern; hilfsweise werden auch Aufhebungsanträge (an die erste bzw zweite Instanz) gestellt. Im Rechtsmittel wird dabei auch die Nichtzulassung der Klageänderung durch das Berufungsgericht gesondert bekämpft.

Die beklagte Partei hat eine Revisionsbeantwortung erstattet, in der primär der Antrag gestellt wird, das Rechtsmittel als unzulässig zurückzuweisen, in eventu, diesem keine Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist, soweit sie sich gegen die beschlußmäßige Nichtzulassung der Klageänderung durch das Berufungsgericht wendet, richtigerweise als Rekurs (§ 84 Abs 2 ZPO) zu verstehen und insoweit auch berechtigt; darüber hinaus kommt der Revision jedoch keine Berechtigung zu.

Zunächst ist auf die Bekämpfung der Nichtzulassung der im Schriftsatz

der klagenden Partei ON 43 vorgenommenen Klageänderung durch das

Berufungsgericht einzugehen. Da es sich hiebei um einen (auch

ausdrücklich als solchen im Spruch des Berufungsurteils bezeichneten)

Beschluß handelte, ist das Rechtsmittel hiegegen ausschließlich der

(Revisions-)Rekurs. Die Falschbezeichnung ist jedoch gemäß § 84 Abs 2

letzter Satz ZPO nicht von Nachteil. Sind in ein und dieselbe

Entscheidungsausfertigung mehrere Entscheidungen aufgenommen, für die

verschieden lange Rechtsmittelfristen vorgeschrieben sind, dann gilt

für die Anfechtung der gesamten Entscheidung eine einheitliche,

nämlich die längere Rechtsmittelfrist (Fasching, LB2 Rz 1692; MGA

ZPO14 E 1 zu § 521; RIS-Justiz RS0002105). Ungeachtet der Frage, ob

die beklagte Partei über die geänderte Klage im Sinne des § 235 Abs 2

letzter Satz ZPO "verhandelte", hat der Beklagte jedenfalls den

Umstand, daß das Erstgericht ohne ausdrückliche (beschlußmäßige)

Zulassung der Klageänderung über das (neue) Eventualbegehren

meritorisch (abweislich) entschieden (und damit diese Klageänderung

implizite zugelassen) hat, nicht angefochten. Durch diese

Vorgangsweise des Erstgerichtes hatte sein Antrag auf Nichtzulassung

der Klageänderung implizite keinen Erfolg; der Beklagte war durch die meritorische Erledigung des Eventualbegehrens insoweit auch beschwert (vgl Fasching, Lehrbuch2 Rz 1716). Damit ist aber von einer rechtskräftigen Entscheidung des Erstgerichtes hierüber auszugehen, welche auch das Berufungsgericht zu beachten gehabt hätte und somit nicht zum Anlaß einer (amtswegigen) Beschlußfassung hierüber machen hätte dürfen. Dieser Verstoß gegen die Rechtskraft begründet einen Nichtigkeitsgrund (Rechberger in Rechberger, ZPO Rz 2 zu § 411), der sohin zur Aufhebung dieses Entscheidungsteiles des Berufungsgerichtes führen muß. Daraus folgt, dass die vom Berufungsgericht unterbliebene Entscheidung über das Eventualbegehren mangels Vorliegens der hiefür herangezogenen Zurückweisungsgründe zur vorgetragenen Klageänderung nicht tragfähig ist, weshalb diesem eine Entscheidung hierüber unter Abstandnahme vom gebrauchten Zurückweisungsgrund aufzutragen ist. Eine inhaltliche Auseinandersetzung mit diesem Teil des Klagebegehrens ist damit aber dem Obersten Gerichtshof im derzeitigen Verfahrensstadium versagt.

Anders verhält es sich hingegen mit dem (restlichen) Hauptbegehren, hinsichtlich dessen tatsächlich bereits Spruchreife (im Sinne einer Bestätigung der Abweisung) gegeben ist. Dies aus folgenden rechtlichen Überlegungen:

Die durch die Vertragsabschlüsse vom 30. 6./1. 7. 1987 zwischen B***** und dem Beklagten vereinbarten Rechtsgeschäfte der Überlassung der Fledermausbar "in den Besitz" und "Betreibung in eigener Regie" gegen lebenslängliche Zahlung einer Summe von pauschal S 10.000,-- und S 40.000,-- sind rechtlich zunächst als Leibrente gemäß § 1284 ABGB zu qualifizieren. Solche Verträge sind häufig mit anderen Vertragstypen gekoppelt oder vermischt. Wird etwa eine Liegenschaft gegen Leibrente veräußert, so liegt nicht nur ein Leibrenten-, sondern auch ein Kaufvertrag vor, wobei die Leibrente den Kaufpreis bildet; ebenso, wenn ein Unternehmen gegen Leibrente veräußert wird. Die Vereinbarung ist dann nicht allein nach den Bestimmungen über den Leibrentenvertrag (§§ 1284 ff ABGB), sondern auch jenen über den Kaufvertrag zu beurteilen (Krejci in Rummel, ABGB2 Rz 5 zu §§ 1284-1286; EvBl 1996/64). Daß hiebei der Preis im vorhinein nicht feststeht, weil er von der Lebensdauer des Rentenbeziehers abhängt, macht den Preis nicht unbestimmt, weil Bestimmbarkeit desselben genügt; für die Bestimmbarkeit ist es auch nicht erforderlich, daß er bereits im Zeitpunkt des Abschlusses bestimmbar war (SZ 25/328; SZ 49/46). Wenn - wie in der Praxis im Regelfall - eine Liegenschaft gegen eine Leibrente veräußert wird, so hat der Veräußerer schon durch Übergabe der Liegenschaft seine Vertragspflicht voll erfüllt, sodaß der nach dem Kausalverhältnis zu beurteilende Leibrentenvertrag in einem solchen Fall für sich allein kein Dauerschuldverhältnis zwischen den Vertragsteilen begründet (SZ 45/112). Für eine Qualifizierung als Unternehmenspacht (hiezu ausführliche Nachweise in RS0020398) fehlen dabei nach Auffassung des Senates (schon nach der von den Vertragspartnern selbst gewählten Bezeichnung als "Verkauf der Fledermausbar", aber auch in wirtschaftlicher Betrachtung der Absicht der Vertragsteile im Lichte der getroffenen Feststellungen) die Kriterien einer bloßen Gebrauchs- und Nutzungsüberlassung im Sinne einer Bestandnahme.

Im vorliegenden Fall liegt nun den Vereinbarungen noch zusätzlich eine besondere Verknüpfung mit der Person, dem Bekanntheitsgrad und den künstlerischen Aktivitäten des Leibrentenbeziehers Gerhard B***** zugrunde, die schon dadurch zum Ausdruck kommt, daß der Genannte in der - aus "steuerschonenden" Gründen geschlossenen - Zusatzvereinbarung vom Beklagten als "künstlerischer Konsulent" ebenfalls "auf Lebenszeit engagiert" wurde. Auch wenn dieser nicht verpflichtet sein sollte, "allabendlich im Lokal anwesend" zu sein und für künstlerische Auftritte mit Programm sowie derartige Mitarbeit ein "gesondertes Honorar" erhalten sollte, so handelte es sich doch insoweit um einen typischen Fall eines Dauerschuldverhältnisses, sollte doch B***** während der Vertragsdauer ("auf Lebenszeit") regelmäßig bestimmte Leistungen ("Konsulent") erbringen, der Beklagte hingegen laufend (monatlich) dafür ein bestimmtes Entgelt (S 40.000,--) zahlen (Koziol/Welser I10 196; Apathy in Schwimann2 Rz 21 zu § 859).

Schon die Gewichtung der vereinbarten Leibrentenzahlungen im Verhältnis 4 : 1 zugunsten des Engagementhonorars von S 40.000,-- auf Lebensdauer manifestiert dabei den unmißverständlichen Parteiwillen (§ 914 ABGB), daß die künstlerische Verbindung B***** zur Bar - wenngleich ohne (tägliche) Anwesenheitspflicht - das entscheidende, essentielle Element in der Preisbildung war. Daß B***** als Künstler - wie es in der Revision zum Ausdruck kommt - hiebei nicht einmal fallweise persönlich anwesend hätte sein sollen bzw müssen, kann demgegenüber weder als Parteiwille unterstellt noch auch mit der Lebenserfahrung in Einklang gebracht werden. Andernfalls wären als Zahlungszweck für die lebenslang zugesagten S 40.000,-- wohl andere Ausdrücke als "im Lokal anwesend" und "vor Publikum auftreten" von den Vertragspartnern gewählt worden. Insoweit ist auch der "buchstäbliche Ausdruck" (§ 914) eindeutig und unmißverständlich.

Unstrittig ist, daß Gerhard B***** bereits im ersten Vertragsjahr alle seine Verbindungen zur Bar des Beklagten durch seinen haftbefehlbedingten Verbleib in den USA mit unbestimmter Aufenthaltsdauer dort zur Gänze abbrach und für den Beklagten weder postalisch noch sonst erreichbar war. In der Entscheidung EvBl 1996/64 kam der Oberste Gerichtshof - nach ausführlicher Darstellung des Meinungsstandes - zur Auffassung, daß kein überzeugender Grund bestehe, Leibrentenverträge vom Anwendungsbereich der §§ 918 ff ABGB, in den sie grundsätzlich fallen, auszuschließen (so auch schon SZ 45/112 und SZ 50/113 [dort freilich nur mit ex-nunc-Wirkung]). Daß der Beklagte bereits 1989 "den Vertrag aufkündigte" (wozu er bereits damals nach diesen Gegebenheiten, nämlich Absenz und Unerreichbarkeit seines Geschäfts- und Vertragspartners B*****, wohl berechtigt gewesen wäre, wird doch das gesetzliche Rücktrittsrecht nach § 918 ABGB bereits durch den objektiven Schuldnerverzug ausgelöst: jüngst JBl 1999, 527 mwN), konnte von den Vorinstanzen nicht festgestellt werden.

Dass der Beklagte im Sinne dieser Ausführungen B***** gegenüber je - jedenfalls in unzweideutiger Art und Weise - einen derartigen Rücktritt erklärte, steht somit nicht fest. Dies hat dabei sowohl für die Zeit vor als auch nach Klageeinbringung (bis Schluss der Verhandlung) zu gelten. Damit ist aber vom weiteren Fortbestand des Vertragsverhältnisses zwischen den Genannten auszugehen, zumal die vom Erstgericht festgestellte "Auflösungsmitteilung" des Klägers vom 8. 1. 1991 (welche im übrigen weder als Original noch als Kopie im Akt erliegt und offenbar nie als Beweisurkunde vorgelegt wurde) ohne Rechtswirkungen ist.

Der vorliegende Vertrag enthält die Elemente eines Leibrentenkaufvertrages in Form eines Zielschuldverhältnisses und eines Konsulentenvertrages in Form eines Dauerschuldverhältnisses. Für die Beurteilung jeder einzelnen Leistungspflicht ist in einem solchen Fall die sachlich am meisten befriedigende Vorschrift heranzuziehen, regelmäßig also die Vorschrift jenes Vertragstyps, dem die einzelne Pflicht entstammt (Koziol/Welser10 I 202 mwN). So wie beim Bestandverhältnis nach § 1096 Abs 1 ABGB dann, wenn der Bestandgegenstand ohne Schuld des Bestandnehmers derart mangelhaft wird, dass er zu dem bedungenen Gebrauch nicht (mehr) taugt, der Bestandnehmer für die Dauer und in dem Maße der Unbrauchbarkeit von der Entrichtung des Bestandzinses befreit ist, muss nach Auffassung des Senates auch hier gelten, dass der Beklagte ab jenem Zeitpunkt, nach welchem sein Vertragspartner die für die beide Teile wesentliche Vertragsverpflichtung einer Konsulententätigkeit nicht mehr erfüllte, nicht mehr zu erfüllen bereit oder in der Lage war (also ab September 1988), von der hiefür zugesagten vertraglichen Zahlungspflicht (S 40.000,-- monatlich) ex lege entbunden war. Da für B***** von einer Leistungserbringung(-bereitschaft) im Sinne der getroffenen Vereinbarung auch während des Verfahrens (entsprechend dem Rechtsstandpunkt seines Zessionars bis Schluss der Verhandlung) gleichfalls nicht ausgegangen werden kann, ist dem Beklagten dieses Entgeltminderungsrecht jedenfalls bis zum Schluss der Verhandlung erster Instanz zuzugestehen. Die Herabsetzung um den in der Zusatzvereinbarung enthaltenen Entgeltbetrag von monatlich S 40.000,-- entspricht auch der vom Sachverständigen ermittelten und von den Vorinstanzen übernommenen Werterelation. Dass die Grundsatzregel des § 1096 Abs 1 ABGB auch durchaus einer Analogie zugänglich ist, hat der Oberste Gerichtshof bereits ausgesprochen (RIS-Justiz RS009731; SZ 27/143).

Soweit der Beklagte allerdings auch das weitere Entgelt von monatlich S 10.000,-- - einbehalten hat, haben die Vorinstanzen bereits (rechtskräftig) den diesbezüglichen Rückstand zugesprochen, sodass dem Kläger als Zessionar ein darüber hinausgehender Anspruch aus dem Vertrag nicht mehr zusteht. Das noch strittige Hauptbegehren wurde von den Vorinstanzen daher zutreffend abgewiesen. Auch von einer (im Sinne der Rechtsmeinung des Klägers) "automatischen" Vertragsauflösung zufolge (rechtsgrundloser) Zahlungseinstellung durch den Beklagten kann keine Rede sein; als Forderungszessionar (Beilage A) konnte der Kläger im übrigen eine solche Gestaltungserklärung (laut seiner "Auflösungserklärung per 8. 1. 1991": ON 43) schon deshalb nicht rechtswirksam abgeben, weil er kein eigenes schutzwürdiges Interesse darzutun vermochte, sondern sich insoweit bloß auf seine formale Position als Zessionar zu berufen vermag (vgl P. Bydlinski, Die Übertragung von Gestaltungsrechten, 290; Koziol/Welser aaO 290 f). Dass der Beklagte einer wirksamen Vertragsübernahme (durch den Kläger) zugestimmt hätte (hiezu ausführlich jüngst 7 Ob 31/99f), hat der Kläger nicht einmal behauptet.

Die Abweisung des restlichen Hauptklagebegehrens war daher als Teilurteil zu bestätigen.

Der Kostenvorbehalt stützt sich auf § 52 Abs 1 ZPO.