OGH 1Ob13/73

Spruch:

Bei der sicherungsweisen Abtretung einer Forderung entsteht zwischen Sicherungsnehmer und Sicherungsgeber ein Treuhandverhältnis mit der schuldrechtlichen Innenbindung des Sicherungsnehmers, von seiner überschießenden Rechtsmacht als Eigentümer der Forderung nur zu deren Sicherung vertragsgemäßen Gebrauch zu machen

Ein Vertrag zwischen dem Bestandnehmer und einem Dritten über die Abtretung seines Bestandrechtes ist ohne Zustimmung des Bestandgebers und Eintritt des Zessionars in die Verpflichtungen des bisherigen Bestandnehmers im Verhältnis zum Bestandgeber wirkungslos

Die Sicherungsabtretung eines Bestandrechtes ist möglich, wird jedoch ohne Zustimmung des Bestandgebers nicht wirksam

Ein dem Pfandnehmer eingeräumtes "Ermessen" bei der Verwertung des Pfandes ist Willkür im Sinne des § 1371 ABGB

OGH 21. Feber 1973, 1 Ob 13/73 (LGZ Wien 41 E 485/72; BG Innere Stadt Wien 47 C 116/72)

Text

Mit Mietvertrag vom 20. August 1969 mietete der Beklagte von den Hauseigentümern die im Hause Wien 1, M-Straße 5, im 4. Stock gelegene Wohnung Nr. 59 auf unbestimmte Zeit. Nach Punkt I des hiezu abgeschlossenen Zusatzvertrages wurde dem Beklagten auf die Dauer von 10 Jahren das Recht eingeräumt, die Mietrechte an der gemieteten Wohnung an eine dritte Person weiterzugeben; er hat auch das Recht, sich von dieser Person die von ihm getätigten Investitionen, Übersiedlungskosten, Kosten für die Beschaffung einer Ersatzwohnung und dergleichen ersetzen zu lassen. Die Hausinhabung hat jedoch vor jener dritten Person das Vorrecht und kann die Wohnung selbst übernehmen, wenn sie dem Mieter 80% jener Summe bezahlt, die die dritte Person zu bezahlen bereit ist. Sollte die Hausinhabung von diesem Recht keinen Gebrauch machen, so erhält sie dafür, daß sie mit dem neuen Mieter den gleichen Mietvertrag wie den gegenständlichen abschließt, d. h. keine Zinserhöhung begehrt, bei Übertragung der Mietrechte 20% jener Summe, die der neue Mieter an den jetzigen Mieter bezahlt. Nach Punkt III des Zusatzvertrages hatte der Mieter zudem das Recht, die Wohnung auch zur Gänze unterzuvermieten, gleich- gültig zu welchem Mietzins, wenn hiedurch die übrigen Hausparteien nicht wesentlich mehr belastet werden als durch die bisherige Verwendung des Bestandobjektes.

Die klagende Partei eine Großbank, räumte dem Beklagten am 21. November 1969 einen Kontokorrentkredit von 140.000 S ein. Nach Punkt 1 Abs. 2 und Punkt II des Vertrages trat der Beklagte zur Sicherstellung aller Forderungen aus dem Vertrag mit der klagenden Partei dieser seine Ansprüche und Rechte aus dem über die oben genannte Wohnung abgeschlossenen Mietvertrag ab. Nach Punkt III Z. 3 des Vertrages stellte es der Beklagte in das Ermessen der klagenden Partei, alle Maßnahmen und Vereinbarungen mit den Drittschuldnern zu treffen, welche ihr zur Einziehung der Forderungen zweckmäßig erscheinen. Die klagende Partei sagte zu, hiebei dieselbe Sorgfalt anzuwenden, die sie in ihren eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt. Derzeit steht der klagenden Partei gegen den Beklagten aus dem Kontokorrektkreditvertrages eine fällige und unberichtigte Forderung von rund 165.000 S zu.

Die klagende Partei begehrt, den Beklagten zu verurteilen, der klagenden Partei oder nach deren Wahl einer von ihr namhaft gemachten Person die Wohnung Nr. 59 im 4. Stock des Hauses Wien 1, M-Straße 5, von den Fahrnissen geräumt zu übergeben. Sie beabsichtige, durch Inanspruchnahme der ihr abgetretenen Rechte aus dem ihr bei Abschluß des Darlehensvertrages bekannt gewesenen Mietvertrag die Forderung gegen den Beklagten durch Verrechnung der aus der Vermietung der Wohnung erzielten Erlose mit dem Beklagten - selbst als Hauptmieterin in den Vertrag einzutreten, beabsichtige sie nicht - zumindest teilweise hereinzukommen; gleichgültig, ob sie nun das Recht der Untervermietung oder der Weitergabe der Wohnung ausüben wolle, müsse die Wohnung vorerst vom Beklagten geräumt sein. Der Beklagte wendete ein, die Vereinbarung einer Verfallsklausel sei nicht zulässig; außerdem sei die Wohnung den Hauseigentümern nicht angeboten worden, letzteres gab die klagende Partei zu.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Die Abtretung der Mietrechte sei zwischen den Vertragsteilen wirksam und auch den Hauseigentümern gegenüber, die dem Beklagten das Recht auf Weitergabe des Bestandobjektes eingeräumt haben, verbindlich. Die Einwendung der Ungültigkeit der Verfallsklausel im Sinne des § 1371 ABGB durch den Beklagten gehe somit ins Leere. Die klagende Partei dürfe aber auch zuerst den Beklagten aus der Wohnung entfernen und erst dann den neuen Mieter den Hauseigentümern bekanntgeben. Der Beklagte könne sich auf das Vorrecht der Hauseigentümer nicht berufen, zumal die klagende Partei die Wohnungauch untervermieten könne. Die Räumung sei notwendig, um die klagende Partei überhaupt erst in die Lage zu versetzen, ihre vertraglichen Rechte auszuüben.

Das Berufungsgericht änderte das erstgerichtliche Urteil dahin ab, daß es das Räumungsbegehren abwies, es sprach auch aus, daß der Wert des Streitgegenstandes 1000 S übersteige (§ 500 Abs. 2 ZPO i. d. F. des BG BGBl. 291/1971).

Zu den abgetretenen Berechtigungen aus dem Mietvertrag gehöre vornehmlich jenes auf Benützung der Bestandsache. Der Beklagte müsse daher der klagenden Partei weichen wenn diese selbst den Gebrauch der Bestandsache ausüben wolle. Sie bringe aber selbst vor, daß sie nicht als Hauptmieterin in den Mietvertrag eintreten wolle, sondern sich durch Untervermietung oder Weitergabe der Wohnung befriedigen wolle. Die klagende Partei wolle nicht bloß abgetretene Forderungen für Rechnung des Zedenten einziehen, sondern das quasidingliche Bestandrecht wie ein Pfand verwerten. Parteienvereinbarungen, welche den Gläubiger nach Fälligkeit seiner Forderung zur unbeschränkten Verfügung über die Sache ermächtigen, seien aber eine Umgehung des Verbotes der Verfallsklausel und als nicht beigesetzt anzusehen, wenn nicht vorgesorgt sei, daß die Sache unter Kontrolle des Schuldners und unter Wahrung seiner Interessen verkauft werde. Im vorliegenden Verfahren sei das Klagebegehren nicht auf Duldung der Veräußerung der Mietrechte oder Untervermietung der Wohnung um eine durch Sachverständige, in öffentlicher Versteigerung oder ähnlicher Weise zu ermittelnden Preis gerichtet, sondern auf bedingungslose Räumung, um der klagenden Partei dadurch die willkürliche Verwertung des Sicherungsobjektes zu ermöglichen. Ein gewissermaßen vorbereitender Räumungsanspruch, der die praktischen Voraussetzungen für eine derartige außergerichtliche Pfandverwertung schaffen solle, stehe der klagenden Partei nicht zu.

Der Oberste Gerichtshof gab der Revision der klagenden Partei nicht Folge.

Rechtliche Beurteilung​

Aus den Entscheidungsgründen:

Die Übertragung einer Forderung von einer Person auf eine andere (Zession) regeln die Bestimmungen der §§ 1392 ff. ABGB. Gegenstand der Abtretung können dabei alle veräußerlichen Rechte (§ 1393 ABGB), grundsätzlich also auch Rechte aus einem Bestandvertrage sein, wobei sich aus dessen Rechtsnatur allerdings Besonderheiten ergeben, auf die noch eingehend zurückzukommen sein wird. Daß eine Zession nur Sicherheitscharakter haben kann, ist im Gesetz zwar nicht ausdrücklich gesagt, wird im österreichischen Rechtsbereich aber seit langem anerkannt (Wolff in Klang[2] VI, 289; Ehrenzweig[2] II/1, 260 und die von ersterem unter FN 47, von letzterem unter FN 41 zitierte Judikatur und weitere Literatur); man hat Österreich sogar geradezu als Heimat ihrer häufigsten Form, des Buchforderungseskompts, der Sicherungsabtretung von Buchforderungen bezeichnet (SZ 11/15; Gschnitzer Schuldrecht Allgemeiner Teil, 99; Ehrenzweig[2] 1/2, 193; Frotz, Aktuelle Probleme des Kreditsicherungsrechtes, 244 u. a.). Ihre Zulässigkeit wird auch von mehreren Gesetzen (z. B. § 10 Abs. 3 KO; § 10 Abs 3 AO) vorausgesetzt.

Zur Sicherung von Forderungen aus von Banken abgeschlossenen

Kreditverträgen, können sowohl körperliche Sachen (=

Sicherungsübereignung) als auch Rechte, insbesondere Forderungen (=

Sicherungsabtretung; vgl. zu dieser Gleichstellung Scholz, Das Recht der Kreditsicherung[4], 396, Anm. 360; Gschnitzer Schuldrecht) ins Eigentum der Bank übertragen werden. Der Sicherungsnehmer erwirbt vom Sicherungsgeber die voller rechtliche Stellung eines Eigentümers mit der schuldrechtlichen Innenbindung, von seiner überschießenden Rechtsmacht nur zur Sicherung seiner Forderung im vereinbarten Rahmen Gebrauch zu machen. Dieses Sicherungseigentum ist ferner zeitlich beschränkt; aber auch diese Beschränkung ist nur obligatorischer Natur und besteht in der Verpflichtung zur Rückgabe der übereigneten Sache bzw. Rechte, nachdem die Forderung (anderwertig) abgedeckt ist (Schinnerer Bankverträge II, 144; Frotz, Kreditsicherungsrecht, 245; in diesem Sinn auch Magerstein in JBl. 1955, 5 f.; Serick, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung II, 263, 266 f., 300). Aus dem Sicherungszweck folgt nämlich, daß es sich hiebei nicht um endgültige, unwiderrufliche Abtretungen handelt, sondern um resolutiv bedingte Zessionen (SZ 11/15; vgl. EvBl. 1972/259).

Jedes Recht, das eine Verwertung zugunsten des Kreditgebers zuläßt, kann dabei Gegenstand der sicherungsweisen Abtretung sein (Schinnerer Bankverträge[2] II, 144, 154). Ihr Vorteil liegt vor allem darin, daß sie in der Regel ohne Verständigung des Drittschuldners durchgeführt werden kann (sogenannte stille Zession; SZ 11/15; Schinnerer Bankverträge II, 167; Frotz Kreditsicherungsrecht 249; Pale - Selbmann - Ulrich in QuHGB 1967, Heft 3, 17; Seerick Eigentumsvorbehalt II, 268, 292, 302; Scholz Kreditsicherung 416, Anm. 374); es darf nur das Einziehungsrecht des Sicherungsnehmers nicht gänzlich ausgeschlossen werden (Scholz Kreditsicherung 417, Anm. 374).

Damit die Sicherungsabtretung nicht zur Umgehung der Vorschriften über den Pfandrechtserwerb mißbraucht wird, verlangt der Oberste Gerichtshof allerdings, daß dieselben Formen der Übergabe eingehalten werden müssen, die Voraussetzung eines gültigen Pfandrechtserwerbs sind (QuHGZ 1967, Heft 2, 61 = RZ 1967, 90; JBl. 1963, 93; SZ 11/15; in anderem Sinne wohl EvBl. 1964/121; s. hiezu ausführlich Pale - Selbmann - Ulrich, QuHGZ 18; vgl. auch Wegan in JBl. 1966, 517). Der Oberste Gerichtshof führte hiezu (SZ 11/15) weiter aus, daß man sich aber bei der Verpfändung nicht verbriefter Forderungen, also solcher Forderungen, die nicht mit einer Urkunde so verbunden sind, daß das Recht an der Forderung dem Recht an der Urkunde folgt (Inhaber-, Orderpapiere; Schinnerer Bankverträge[2] II, 158; Pale - Selbmann - Ulrich, QuHGZ 17; s. dazu auch Frotz Kreditsicherung 228 ff.; Kiwe, Die sicherungsweise Abtretung offener Buchforderungen 41), damit begnügen müsse, daß die Verpfändung nachträglich leicht und verläßlich festgestellt werden könne; an die Stelle der Erkennbarkeit des Übergangsaktes bei körperlichen Sachen tritt somit bei Forderungen aus unkörperlichen Sachen die leichte Feststellbarkeit leicht feststellbar sind nur Rechtsvorgänge, die urkundlich nachweisbar sind. Dabei ist der Natur der Sache nach von besonderer Wichtigkeit, und nicht nur die Tatsache der Verpfändung selbst, sondern auch Zeitpunkt der Verpfändung sicher und leicht feststellbar sein müssen. Dem wird am besten dadurch Rechnung getragen, daß von der sicherungsweisen Abtretung einer Forderung der Drittschuldner verständigt wird. Dies ist aber nicht die einzige mögliche Form der rechtswirksamen Verpfändung einer Forderung. Bei Abtretung offener Buchforderungen hielt es der Oberste Gerichtshof z. B. für ausreichend, daß dem Zessionar ein Verzeichnis der sicherungsweise abgetretenen Forderungen übergeben und der leichten Erkennbarkeit durch Vermerke in den Büchern des Zedenten Rechnung getragen wird. Der Oberste Gerichtshof betonte in seinem Gutachten SZ 11/15 zwar, daß dies nicht die einzige Möglichkeit sein müsse, dem Erfordernis des § 452 ABGB zu entsprechen, jedoch haben sich, was Buchforderungen betrifft, in der Praxis bis jetzt keine anderen Formen als die Verständigung des Drittschuldners und die Anbringung von Vermerken in den Büchern des Zedenten entwickelt (Pale - Selbmann - Ulrich QuHGZ 23). Bei Doppelzessionen ließ der Oberste Gerichtshof aber selbst bei offenen Buchforderungen zum Teil doch nur den Zeitpunkt der Verständigung des Drittschuldners als ausschlaggebend erscheinen (QuHGZ 1967, 61, Heft 2 = RZ 1967, 90). Was bei der Verpfändung nicht verbriefter Nichtbuchforderungen geschehen soll, sagte der Oberste Gerichtshof in seinem Gutachten SZ 11/15 nicht. Es wurde aber wohl mit Recht die Auffassung vertreten, daß jedenfalls bei solchen Forderungen die Verständigung des Drittschuldners für das Zustandekommen der Sicherungsabtretung notwendig ist (JBl. 1963, 93 mit zustimmender Glosse von Bydlinski in JBl. 1963, 94; Frotz Kreditsicherung 236 und 249, FN 465; vgl. auch Schinnerer Bankverträge II, 159), weil hier ein anderes Mittel der leichten Feststellbarkeit der Sicherungsabtretung nicht gegeben ist; daß eine bloße briefliche Erklärung des Zedenten, dem Zessionar gegenüber wie sie im vorliegenden Fall geschehen ist, nicht genügen kann, hat der Oberste Gerichtshof bereits in SZ 11/15 zum Ausdruck gebracht. Im Verfahren vor dem Erstgericht wurde zwar außer Streit gestellt, daß die Wohnung den Hauseigentümern nicht angeboten wurde, es wurde aber weder behauptet noch festgestellt, ob die Hauseigentümer und Vermieter von der Vereinbarung der Streitteile über die sicherungsweise Zession von Rechten aus dem Mietvertrag des Beklagten mit ihnen verständigt wurden. Es ist daher möglich, daß die Zession schon allein aus diesem Gründe noch nicht wirksam zustande gekommen ist, woraus wiederum der Schluß gezogen werden könnte, daß die klagende Partei hieraus auch noch keine Ansprüche gegen den Beklagten aus dem Vertrage mit ihm klagweise geltend machen könne. Eine allfällige Aufhebung der untergerichtlichen Urteile zur Ergänzung des Verfahrens im ungeklärten Punkt bedarf es aber schon deswegen nicht, weil das Begehren der klagenden Partei, wie in der Folge noch auszuführen sein wird, auch dann nicht berechtigt sein kann wenn die Verständigung von der Zession erfolgt wäre.

Die schuldrechtliche Sicherungsabrede läßt zwischen dem Sicherungsnehmer und dem Sicherungsgeber ein Treuhandverhältnis entstehen (EvBl. 1972/259; Frotz Kreditsicherung, 245; Serick Eigentumsvorbehalt II, 264; Kiwe, Buchforderungen 16; vgl. auch Schinnerer Bankverträge, 144). Als Treuhänder ist der Sicherungsnehmer im Innenverhältnis verpflichtet, das Eigentumsrecht (auch) im Interesse des Treugebers auszuüben (EvBl. 1972/19; Kastner in JBl. 1948/306; Stanzl in Klang[2] IV/1, 788). Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichtes kann demnach vereinbart werden, ja gehört es geradezu zum Wesen des Sicherungsgeschäftes, daß der Gläubiger die Sache oder das Recht nach Fälligkeit der Schuld veräußern darf; er muß nur die Verwertung unter Beachtung der Grundsätze von Treu und Glauben durchführen (Schinnerer Bankverträge[2], Nachtrag 1969, 28), den Erlös auf seine Forderung verrechnen und einen Übergenuß herausgeben (5 Ob 111/70; SZ 24/303; DREvBl. 1938/247; Kiwe Buchforderung 50; Klang in seinem Komm.[2] II, 304).

Der Inhalt des Treuhandverhältnisses richtet sich im einzelnen nach den Parteienvereinbarungen (EvBl. 1972/259 und 19; ZfRV, 1969, 143 u. a.; Frotz, Kreditsicherung 254). Bei diesen ist zu beachten, daß die Sicherungsübereignung und die Sicherungsabtretung der Pfandbestellung durchaus ähnliche Rechtsverhältnisse sind und auch keinen anderen wirtschaftlichen Zweck verfolgen (EvBl. 1972/259; SZ 41/140; QuHGZ 1967, 61, Heft 2 = RZ 1967, 90; SZ 38/190; SZ 36/18; JBl. 1963/93; SZ 32/170 u. a.). Unerlaubte Bedingungen und Nebenverträge, die der Natur eines Pfand- und Darlehensvertrages entgegenstehen und daher ungültig sind (§ 1371 ABGB), sind demnach,

Wie es die klagende Partei in ihrer Revision selbst nicht bezweifelt, auch bei Verträgen über Sicherungsabtretungen ungültig (vgl. SZ 11/15; Ehrenzweig[2] 1/2, 194; Gschnitzer Schuldrecht Allgemeiner Teil, 100; Kiwe Buchforderung 50; Frotz Kreditsicherung, 245). Hiezu gehört u. a. die Verabredung, daß der Gläubiger ein Pfand (oder ein abgetretenes Recht) nach Willkür veräußern kann.

Die Anforderungen, die die Rechtsprechung hiebei stellt, sind streng. Wie das Berufungsgericht bereits ausführte, wird verlangt, daß in einem Fall, in dem dem Sicherungsnehmer das Veräußerungsrecht des Sicherungsgutes eingeräumt wurde, irgendwie vorgesorgt ist, daß die Sache unter Kontrolle des Schuldners oder sonst in einer Weise veräußert wird, die die Wahrung der Interessen des Schuldners gewährleistet; ist dies nicht der Fall, greift § 1371 ABGB Platz (JBl. 1966, 471; SZ 24/303). Der Sicherungsnehmer muß also etwa verpflichtet sein, den Wert des Gegenstandes durch einen Sachverständigen zu erheben und vor dem Verkauf dem Schuldner Gelegenheit zu geben, Kaufinteressen namhaft zu machen (JBl. 1966, 471) oder die Veräußerung um den Marktpreis oder den Schätzwert durchzuführen (Klang in seinem Komm.[2] VI, 257; Ehrenzweig[2] 1/2, 448). Auch bedarf es einer Verpflichtung, daß im Falle der Veräußerung die Verrechnung des erzielten Erlöses auf die aushaftende Forderung stattzufinden habe (5 Ob 111/70). Eine Verabredung, eine Pfandsache sei bestmöglich zu verkaufen, genügt, wie der Oberste Gerichtshof ausgesprochen hat, nicht; sie enthält nämlich keine vor der Verschleuderung schützende Grenze, unter der der Verkauf ausgeschlossen wäre, sondern besagt nur, daß der Gläubiger den Gegenstand so gut wie möglich veräußern kann; er muß sich zwar bemühen, einen möglichst hohen Preis zu erzielen, es ist ihm aber ein Heruntergehen unter den Marktpreis oder den Schätzwert auch dann nicht verboten, wenn er gerade im Zeitpunkt des Verkaufes keinen Interessenten findet, der einen zumindest dem Marktpreis oder Schätzwert entsprechenden Preis bietet; der Gläubiger hat damit letzten Endes doch die Möglichkeit, den Gegenstand nach seinem Belieben zu veräußern (SZ 23/139). Wurde ein den Bestimmungen des § 1371 ABGB widersprechender Vertrag geschlossen, kann er selbst dann ungültig sein, wenn beim Verkauf ein angemessener Preis gefordert und erzielt wurde (vgl. SZ 23/40).

Die Übereignungsverträge enthalten allerdings, wie bereits Klang in seinem Kommentar[2] II, 304 erwähnte, gewöhnlich nichts darüber, was mit den übereigneten Sachen (und Rechten) zu geschehen hätte, wenn die gesicherte Forderung bei Verfall nicht bezahlt wird. Liegt keine ausdrückliche Vereinbarung vor, kann schon aus dem Treuhandcharakter des Sicherungsvertrages gefolgert werden, daß der Zessionar trotzdem verpflichtet ist, alle dem Sicherungszweck widersprechenden Verfügungen zu unterlassen und alle ihm zumutbaren Maßnahmen zur Erhaltung des Sicherungsgutes, die der Zedent wegen der Übertragung des Vollrechtes nicht selbst vornehmen kann, zu treffen (Frotz Kreditsicherung, 254; Serick Eigentumsvorbehalt II, 264, 267, 300). Der Sicherungsnehmer, der das Sicherungsgut verwerten darf, ist demnach schon auf Grund des Treuhandverhältnisses bei sonstigem Schadenersatz verpflichtet, bei der Verwertung auch die berechtigten Interessen des Sicherungsgebers tunlichst zu berücksichtigen, das Sicherungsgut möglichst günstig zu versilbern (Serick Eigentumsvorbehalt III, 470) und dem Sicherungsgeber ausreichende Gelegenheit zu geben, sich in die Verwertung einzuschalten, Vorschläge zu unterbreiten und Interessenten für die Abnahme des Sicherungsgutes zu benennen (Serick Eigentumsvorbehalt III, 472). Es wird auch ohne ausdrückliche dahingehende Vereinbarung als Wille der Parteien anzunehmen sein, daß der Zessionar zur Herausgabe des Überschusses verpflichtet ist (Kiwe Buchforderung 50). Das könnte insbesondere bei einem Vertrag mit einem Kreditunternehmen gelten, bei dem sich der Kunde darauf verlassen darf, daß es nicht nur die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes anwendet, sondern auch die Interessen des Kunden wahrt. Dies ergibt sich aus den in diesem Zusammenhang nur selbstverständliche Grundsätze wiedergebenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen der österreichischen Kreditunternehmungen, Amtsblatt zur Wiener Zeitung vom 1 l. Dezember 1960, Nr. 288, nunmehr Amtsblatt zur Wiener Zeitung vom 6. Juni 1971, Nr. 129, die im übrigen allerdings, was die Revision übersieht, nicht Gesetz sind (Schinnerer Bankverträge 1, 2 und Nachtrag 1969, 6), keine normative Wirkung haben und nur im Rahmen eines Vertragsverhältnisses, also etwa dadurch, daß auf sie beim Vertragsabschluß ausdrücklich Bezug genommen wird oder eine vor Vertragsabschluß abgegebene einseitige Erklärung der Bank unwidersprochen bleibt, zwischen Bank und Kunden Wirkung erlangen (Schinnerer Bankverträge 1, 2 f.; Hannak in OJZ 1962, 563; Schinner unter Allgemeine Geschäftsbedingungen der österreichischen Kreditunternehmungen, 21; vgl. auch Gschnitzer Schuldrecht Allgemeiner Teil, 9). Entsprechendes hat die klagende Partei nicht behauptet und ergibt sich auch nicht aus dem Vertragstext; Vorbringen in erster Instanz wäre aber erforderlich gewesen (vgl. HS 3104, 1489/152); Hinweise in der Berufungsmitteilung oder in der Revision stellen unzulässige Neuerungen dar (vgl. SZ 42/171; EvBl. 1964/63 u. a.).

Im vorliegenden Fall muß aber beachtet werden, daß der Vertrag zwischen der klagenden Partei und dem Beklagten sehr wohl eine Vereinbarung über die Verwertung des Sicherungsgutes enthält. Nach Punkt III Z. 3 des Vertrages wurde es in das Ermessen der klagenden Partei gestellt, alle Maßnahmen und Vereinbarungen mit den Drittschuldnern zu treffen, welche ihr zur Einziehung der Forderungen zweckmäßig erscheinen; sie versicherte dem Beklagten nur, hiebei dieselbe Sorgfalt anzuwenden wie in eigenen Angelegenheiten. Ausdrücklich ließ sich die klagende Partei damit Rechte einräumen, die über den Rahmen der Befugnisse wesentlich hinausgehen, der sich - ohne eine solche Regelung - aus den aufgezeigten Sorgfaltspflichten des Sicherungsnehmers ergibt. Es wurde nämlich in das Ermessen der klagenden Partei gestellt, wie sie bei der Verwertung der ihr abgetretenen Rechte vorgehen kann. Gerade das im Vertrag erwähnte Ermessen ist aber die Willkür, die § 1371 ABGB verpönt; der Ausdruck "Willkür" ist nämlich keineswegs so zu verstehen, daß Schädigungsabsicht des Gläubigers vorliegen muß. Die gleichzeitig übernommene Verpflichtung, bei der Verwertung dieselbe Sorgfalt anzuwenden, die die klagende Partei in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt, ist ohne wesentliche Bedeutung, weil die klagende Partei in ihren eigenen Angelegenheiten durchaus auch unter dem Markt- oder Schätzwert veräußern kann, wenn ihr dies aus wirtschaftlichen Erwägungen zweckmäßig erscheint. Die Erwägungen einer Bank, die ihre gesamte Interessenlage und unter Umständen sogar die wirtschaftliche Situation in Österreich und wirtschaftspolitische Überlegungen mit zu berücksichtigen hat, können dabei wesentlich andere sein als die einer Einzelperson, die nur auf ihre eng begrenzten eigenen Interessen Bedacht zu nehmen braucht. Nur auf die Interessenlage im Einzelfall muß aber nach § 1371 ABGB Bedacht genommen werden. Mit den Bestimmungen des Punktes

III Z. 3 des Vertrages wurden der klagenden Partei damit zweifellos Rechte eingeräumt, die gegen § 1371 ABGB verstoßen.

Der Vertrag verletzt zudem noch eine weitere Bestimmung des § 1371 ABGB. Ungültig ist nämlich auch eine Vereinbarung daß nach der Verfallszeit der Schuldforderung der Gegenstand der Sicherungsabtretung dem Gläubiger zufällt. Richtig ist das Berufungsgericht nämlich der Auffassung, daß der Vertrag zwischen den Streitteilen durchaus auch eine solche Möglichkeit vorsieht und der Beklagte daher der klagenden Partei weichen müßte, wenn sie selbst den Gebrauch der Bestandsache ausüben wollte. Das Berufungsgericht mißt dieser Vereinbarung nur deswegen keine Bedeutung bei, weil die klagende Partei selbst vorgebracht habe, nicht als Hauptmieterin in den Mietvertrag eintreten zu wollen. Darauf, welche Beschränkungen sich eine Partei auferlegen will, kann es aber nicht ankommen. Wesentlich ist vielmehr, welche Rechte der Partei tatsächlich aus dem Vertrage zustehen. Es ist nicht ohneweiteres möglich, eine allenfalls ungültige Vereinbarung nachträglich dadurch wirksam zu machen, daß man sich einseitig bereit erklärt, von einem eingeräumten Recht teilweise nicht Gebrauch zu machen. Es ist vielmehr z. B. wie schon oben erwähnt, ein dem § 1371 ABGB widersprechender Vertrag auch dann ungültig, wenn beim Verkauf ein angemessener Preis erzielt wurde (SZ 23/40).

Es darf aber doch nicht unberücksichtigt bleiben, daß die Entscheidung Rspr. 1933/197, wenn auch ohne Begründung, ausgesprochen hat, daß eine nach § 1371 ABGB ungültige Nebenbestimmung nicht die ganze Vereinbarung ungültig mache (so auch Gschnitzer Sachenrecht, 182). Zu dieser Frage hat Klang in seinem Komm.[2] VI, 256 allerdings ausgeführt, daß sich die Frage, ob die Ungültigkeit bloß die Nebenabrede oder den ganzen Vertrag ergreife, nicht allgemein beantworten lasse; das hänge von dem Inhalt der Abrede und ihrer Bedeutung für das Vertragsverhältnis ab. Im vorliegenden Fall kann nun aber, auch wenn die Übernahme der Benützung des Bestandgegenstandes durch die klagende Partei selbstausgeschlossen ist, durchaus nicht gesagt werden, daß der Vertrag dadurch im übrigen zwecklos würde, weil er ja auch noch andere Möglichkeiten zuläßt. Daß zumindest als Regel aber nur die Nebenverträge allein ungültig sein sollen, ergibt sich schon aus dem Wortlaut des § 1371 ABGB. Es muß dann aber zunächst der Standpunkt vertreten werden, daß der klagenden Partei nur die Übernahme des Mietgegenstandes durch sie selbst versagt ist. Ihrer Erklärung, den Mietgegenstand nicht selbst benützen zu wollen, entspricht nur dieser Rechtslage. Es ist aber auch die Nichtanwendung des Punktes

III Z. 3 des Vertrages zwischen den Streitteilen möglich, ohne daß deswegen der Vertrag im übrigen undurchführbar wäre. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichtes kann damit aber der Anspruch der klagenden Partei wegen Verletzung des § 1371 ABGB allein noch nicht abgelehnt werden.

Damit ist jedoch für die klagende Partei nichts gewonnen. Es darf nämlich nicht übersehen werden, daß es sich im vorliegenden Fall nicht um die übliche Sicherungsabtretung von offenen Buchforderungen, sondern um die sicherungsweise Abtretung der Rechte aus einem Mietvertrag handelt, die so ungewöhnlich ist, daß sie nicht einmal Serick in seinem schon mehrfach zitierten mehrbändigen Werk über Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung (vgl. II, 451 ff.) behandelt Auch Pale - Selbmann - Ulrich, QuHGZ erwähnen zwar Mietrechte (S. 30), sprechen von ihnen aber bei Erörtetung einzelner Rechte (S. 44 ff.) nicht mehr. Es soll dennoch nicht gesagt werden, daß die Sicherungsabtretung solcher Rechte überhaupt unzulässig oder unmöglich sei. Für sie müssen aber zumindest jene Besonderheiten gelten, die bei jeder Abtretung von Rechten aus einem Bestandvertrag überhaupt zu beachten sind. Besonderheiten müssen sich aber schon daraus ergeben, daß im Gegensatz zu Forderungen ein Mietvertrag nicht nur Rechte, sondern auch Verpflichtungen enthält (MietSlg. 6.303), die einander in der Regel, d. h. wenn nicht die Bestimmungen des Mietengesetzes gelten, sogar gleichwertig sind.

Hiebei muß zwischen zwei Fällen unterschieden werden. Es kann zunächst eine Vereinbarung zwischen dem Vermieter und dem Mieter vorliegen, die letzterem das Recht einräumt, sein Mietrecht in irgend einer Form weiter zu übertragen; eine solche Vereinbarung kann gemäß § 914 ABGB nur dahin verstanden werden, daß der Vermieter im vorhinein einem Mieterwechsel zustimmt. Wenn der Mieter in der Folge die Mietrechte einem anderen überträgt, so tritt dieser andere sodann, ohne daß es einer weiteren Zustimmung des Vermieters bedarf, in die vollen Rechte und Pflichten des bisherigen Mieters ein; dieser scheidet aus dem Mietverhältnis aus, der neue Mieter wird voller Vertragspartner des Vermieters (MietSlg. 23.150, 20.155, 20.156, 16.138/12; EvBl. 1970/203 u. v. a.). In einem solchen Fall ist mit der Abtretung der Bestandrechte auch eine Schuldübernahme verbunden, es liegt der Fall einer sogenannten Vertragsübernahme vor (EvBl. 1971/229; MietSlg. 23.150, 20.155, 19.128, 15.095 u. a; Klang in seinem Komm.[2] V, 60; Wilhelm in JBl. 972, 82); ein solcher Übergang der Rechte und Pflichten aus dem Bestandvertrag setzt allerdings die Mitteilung dieses Vorganges an den Bestandgeber voraus (EvBl. 1971/229; MietSlg. 20.155, 19.129, 17.160; EvBl. 1964/403; u. a., vgl. auch Klang V, 60). In gleicher Weise kann eine Vertragsübernahme auch dadurch zustandekommen, daß sich der Vermieter späterhin bereit erklärt, den bisherigen Mietvertrag mit der anderen Person, die vom bisherigen Mieter namhaft gemacht wurde, fortzusetzen. In diesen Fällen wird eine Unterscheidung vom Abschluß eines neuen Vertrages mit dem zweiten Bestandnehmer nicht immer leicht sein; sie kann praktisch ohnehin nur für die Berechnung der Fristen der §§ 1097, 1111 ABGB von Bedeutung sein (Klang V, 60).

Daneben kann eine Abtretung von Rechten aus einem Bestandvertrag ohne Schuldübernahme in Betracht kommen. (Ehrenzweig[2] II/1, 257 und 445; Wolff in Klang[2] VI, 292; Schimetschek in Immz 1958, 347;

Klang V, 60; dagegen allerdings Gschnitzer in JBl. 1955, 18;

Swoboda, Komm. z. MietG[2] 48); sie kann allerdings nur bewirken, daß die Rechte des Bestandnehmers auf den Zessionar übergehen, während der Bestandnehmer weiterhin aus dem Vertrag verpflichtet bleibt (Klang V, 60); die Zession führt also nur zur Übernahme der Schuldforderung, Vertragspartner des Bestandgebers und damit Bestandnehmer bleibt hingegen der Zedent (Wilhelm a. a. O. 81). Fraglich ist es nun, ob der Zessionar durch eine solche Abtretung von Rechten aus dem Mietvertrag - um alle kann es sich keineswegs handeln (vgl. Wilhelm, JBl. 1972, 81) - auch in ein unmittelbares Verhältnis zum Bestandgeber tritt. Klang a. a. O. 61 bejaht dies und legt dar, daß der Zessionar die Gewährung des Gebrauchs vom Bestandgeber verlangen und gegen ihn sogar etwaige Ersatzansprüche geltend machen kann (so wohl auch Wilhelm in JBl. 1972, 80 in Anm. 8) Ehrenzweig [2] II/1, 445, von Klang zitiert, ist eher vage; er führt aus, die Unterscheidung zwischen der bloßen Abtretung der Mietrechte ohne Schuldübernahme und der Aftervermietung sei schwierig; im Zweifel sei Aftervermietung anzunehmen; aber auch wenn unzweifelhaft Abtretung vorliege, sei das Verhältnis doch in manchen Beziehungen analog der Aftermiete zu behandeln, d. h. es bestehen nur unmittelbare Rechtsbeziehungen zwischen Zedenten und Zessionar. Die Auffassungen der Rechtsprechung hiezu gehen auseinander. So sprach der Oberste Gerichtshof aus, daß sich zwar ein Mieter gegenüber einem Dritten verpflichten könne, ihn sein Bestandobjekt zu übergeben; solange aber der Hauseigentümer einer solchen Vereinbarung nicht zugestimmt habe, sei sie für beide Teile wertlos;

denn der Dritte könne von der Vereinbarung erst Gebrauch machen, wenn ihn der Hauseigentümer als neuen Mieter anerkenne und seinen Eintritt in den Mietvertrag des früheren Bestandnehmers genehmigt habe liege eine solche Genehmigung nicht vor sei mit der Erfüllung der bloßen Räumungspflicht durch den früheren Mieter für den anderen Vertragsteil nichts gewonnen; der frühere Mieter würde dem Hauseigentümer gegenüber nach dem zwischen ihnen bestandenen und ungekundigten Mietvertrag weiterhin Mieter bleiben, sein Vertragspartner könnte das geräumte Bestandobjekt nicht übernehmen; ein derart unmöglicher Rechtszustand dürfe durch ein gerichtliches Urteil nicht herbeigeführt werden, auch wenn er durch die Vereinbarungen der Vertragsteile gedeckt wäre (SZ 24/117). Die Auffassung, daß die Abtretung von Mietrechten zwar zulässig, aber ohne Zustimmung des Bestandgebers praktisch bedeutungs- und wirkungslos sei und sich aus einer solchen Abtretung zumindest dem Bestandgeber gegenüber keine unmittelbaren Rechtswirkungen ergeben, wurde auch von zahlreichen weiteren Entscheidungen vertreten (MietSlg. 19.130, 16.133, 6.303, 4.392 = MietSlg. 7/9; EvBl 1963/266 und die dort zitierte weitere Literatur). Die Rechtsprechung hat nur anerkannt, daß die Übertragung der Rechte aus einem Bestandverhältnis an einem Geschäftslokal durch den Bestandnehmer auf einen Dritten im Zusammenhang mit der Einbringung solcher Bestandrechte in eine Handelsgesellschaft oder mit der Veräußerung des ganzen Unternehmens zulässig sei und der Bestandgeber sich einer solchen Verwertung der Bestandrechte nicht widersetzen könne (MietSlg. 20.153 u. v. a.). Es besteht dann ein gespaltenes Schuldverhältnis, dessen Pflichten beim Veräußerer bleiben, während die aus dem Bestandvertrag entspringenden Rechte vom Erwerber ausgeübt werden (MietSlg. 23.148, 21. 187, 18.184, 17.159, 9.432 u. a.). aber auch darüber, ob in einem solchen Fall unmittelbare Rechte des Zessionars gegenüber dem Bestandgeber bestehen, ist sich die Rechtsprechung nicht einig, teilweise wird dies bejaht (MietSlg. 23.150, 17.162, insbesondere aber MietSlg. 7.067 = MietSlg. 11/23; MietSlg. 7.066), teilweise hingegen ausdrücklich verneint; in letzterem Sinne wurde ausgeführt, daß dem Erwerber eines Unternehmens dem Bestandgeber gegenüber unmittelbare Rechte ebensowenig zustehen wie einem Untermieter, weil er zum Bestandgeber in keinem Rechtsverhältnis stehe (MietSlg. 18.184; siehe aber auch die obige Judikatur über die Wirkungslosigkeit der Zession dem Bestandgeber gegenüber); dem Vermieter könne insbesondere nicht durch eine analoge Anwendung des § 881 ABGB der Hinzutritt eines Dritten neben dem Mieter in die Mieterstellung gegen seinen Willen aufgedrängt werden (MietSlg. 20.153).

Der erkennende Senat schließt sich dieser letzteren Auffassung an und folgt insbesondere der überzeugenden Begründung der Entscheidung MietSlg. 6.303, wonach die vertragliche Rechtsstellung des Bestandnehmers ein einheitliches Ganzes ist, so daß man von ihr die aktive Seite seiner Berechtigung nicht abtrennen kann. Im Verhältnis zum Bestandgeber ist daher der Vertrag zwischen dem Bestandnehmer und dem Dritten über die Abtretung von Mietrechten ohne Zustimmung des Bestandgebers und Eintritt des Zessionars in die Verpflichtungen des bisherigen Mieters tatsächlich wirkungslos.

Was nun die sicherungsweise Abtretung von Rechten aus einem Mietvertrag im vorliegenden Fall betrifft, ergeben sich aus den obigen Darlegungen wesentliche Konsequenzen. Da der Sicherungsnehmer jedem Dritten und damit auch dem Vermieter gegenüber bei der Sicherungsabtretung die volle Rechtsstellung des Rechtsinhabers erhält und nur im Innenverhältnis dem Sicherungsgeber gegenüber verpflichtet ist, von seiner Rechtsmacht nur zur Sicherung seiner Forderung im vereinbarten Rahmen Gebrauch zu machen, ist grundsatzlich die sicherungsweise Abtretung von Mietrechten nicht anders zu behandeln als eine andere Abtretung von Rechten aus einem Mietvertrag. Es ist also nicht möglich, daß - wie es sich offenbar die klagende Partei vorstellt - der Beklagte auch in der Phase der Verwertung der abgetretenen Rechte Mieter bleibt und der klagenden Partei den Vermietern gegenüber nur das Recht zusteht, von Möglichkeiten des Zusatzvertrages Gebrauch zu machen. Ist der Mietvertrag ein einheitliches Ganzes, ist vielmehr eine solche Herauslosung dieser Rechte aus dem Mietvertrag nicht möglich.

Es darf aber auch nicht übersehen werden, daß die klagende Partei Rechte gegenüber dem Vermieter erst geltendmachen kann, wenn sie selbst Mieterin geworden ist. Erst dann ist sie allenfalls in der Lage, den Bestandgegenstand weiterzugeben oder unterzuvermieten. Selbst wenn man nun annehmen wollte, der erwähnte Zusatzvertrag habe dem Beklagten das Recht eingeräumt, über seine Mietrechte so zu verfügen, daß nicht nur die klagende Partei Mieterin werden kann, sondern auch diese den Mietgegenstand wiederum weitergeben oder untervermieten dürfe, hätte es, um die Sicherungsabtretung der Mietrechte auch einer Verwertung zuführen zu können, doch zumindest einer Mitteilung an die Vermieter bedurft, daß die klagende Partei an Stelle des Beklagten Mieterin wurde; daß dies geschehen wäre, wurde nicht einmal behauptet. Nach dem Vertrag zwischen dem Beklagten und den Hauseigentümern wurde dem Beklagten aber ein solches Recht ohnehin gar nicht gewährt. Nach dem Vertrag hat vielmehr die Hausinhabung vor der dritten Person, der die Mietrechte weitergegeben werden, das Vorrecht und kann die Wohnung selbst übernehmen, wenn sie dem Beklagten 80% jener Summe bezahlt, die die dritte Person zu bezahlen bereit ist. Weiter ist auch noch davon die Rede, daß die Hausinhabung (nur dann), wenn sie von diesem Rechte nicht Gebrauch macht, mit dem neuen Mieter den gleichen Mietvertrag wie mit dem Beklagten abschließt. Da auch die klagende Partei im Außenverhältnis zu den Hauseigentümern. Eine "dritte Person" ist und nicht die Absicht hatte, dem Beklagten eine Ablöse zu bezahlen, waren dann aber nach dem zwischen den Hauseigentümern und dem Beklagten abgeschlossene Mietvertrag die Voraussetzungen, unter denen jene einer Vertragsübernahme allenfalls zustimmen wollten, gar nicht gegeben. Jedenfalls aber war sie ohne ihre vorherige Befragung und Zustimmung nicht möglich. Es hätte daher eine bloße Verständigung der Hauseigentümer nicht genügt, es wäre geradezu deren Zustimmung zur (im Außenverhältnis allein in Erscheinung tretenden vollen) Vertragsübernahme durch die klagende Partei einzuholen gewesen. Diese Verständigung bzw. Einholung der Zustimmungserklärung hätte nur nicht sogleich bei Abschluß des Vertrages der klagenden Partei mit dem Beklagten erfolgen müssen, unbedingt aber vor der tatsächlichen Ausübung von Mietrechten durch die klagende Partei durch Einleitung von Verwertungsmaßnahmen.

Der Zustimmung der Hauseigentümer hätte es zudem noch aus einem anderen Gründe bedurft. Es hätte nämlich klargestellt werden müssen, ob die aus dem Mietvertrag abgetretenen Rechte überhaupt eine Verwertung zugunsten der klagenden Partei durch Weitergabe oder Untervermietung noch zulassen. Geht man nämlich davon aus, daß mit der Übertragung der Mietrechte aus dem Vertrag des Beklagten mit den Hauseigentümern bereits die dem Beklagten zugestandenen Rechte ausgeübt sind (und damit auch von der Alternative der Untermietung nicht Gebrauch gemacht wurde), ist es nach dem Vertrag keineswegs selbstverständlich, daß auch der zweite Mieter wieder die gleichen Rechte haben sollte wie der Beklagte. Es könnte sich vielmehr durchaus um ein höchstpersönliches Recht gehandelt haben, ja die vereinbarte Zahlung an die klagende Partei spricht sogar dafür. Die Wahrung der Interessen des Beklagten, die der klagenden Partei als Treuhänderin obliegt, hätte nun aber erfordert, zunächst die Frage der Verwertbarkeit der eingeräumten Rechte durch Einholung einer Stellungnahme der Hauseigentümer zu klären, damit sie nicht Schritte gegen den Beklagten unternimmt, die zwar für ihn nachteilig sind, weil er seine Wohnungsmöglichkeit verliert, aber trotzdem nicht zur Befriedigung der klagenden Partei führen können.

An sich hätte, da die Sicherungsabtretung ihrem Charakter nach resolutiv bedingt ist, die sich aus dem Treuhandverhältnis ergebende Obsorgepflicht der klagenden Partei auch erfordert, eine allfällige Rückübertragung des Mietrechtes an den Beklagten zu sichern. Da inzwischen aber die Fälligkeit der Forderung eingetreten ist, ohne daß die Vermieter verständigt wurden, die klagende Partei also von ihren Rechten Dritten gegenüber nicht Gebrauch gemacht hat und nicht Mieterin wurde, sind die Rechte des Beklagten in diesem Zusammenhang allerdings faktisch ausreichend gewahrt worden.

Solange aber die ehestmögliche Verwertbarkeit der der klagenden Partei sicherungsweise übertragenen Rechte aus dem Mietvertrag nicht eindeutig klargestellt ist, darf die klagende Partei keine Schritte gegen den Beklagten unternehmen oder gar von ihm die Räumung der Wohnung verlangen, wie dies nach dem Klagebegehren geschehen soll. Erst wenn sie selbst Mieterin und die Möglichkeit der sofortigen Weitergabe oder Untervermietung der Wohnung gewährleistet ist, kann ihr allenfalls aus dem Vertrag mit dem Beklagten auch das Recht zustehen, die Räumung der Wohnung vor dem Abschluß eines Vertrages mit einem Interessenten zu begehren. Ein dem früheren Mieter gegenüber immer zu. Bei einer Sicherung dem früheren Mieter gegenüber immer zu. Bei einer Sicherungsabtretung ist dies nur unzulässig, wenn dem Räumungsbegehren Pflichten aus dem Treuhandverhältnis entgegenstehen. Es kann aber ohne weiteres auch als im Interesse des Beklagten selbst liegend angesehen werden, daß die Freimachung der Wohnung allenfalls schon vor einer konkreten Weitergabe oder Untervermietung der Wohnung erfolgt, weil erfahrungsgemäß eine freie Wohnung besser zu vermieten oder unterzuvermieten ist als eine besetzte, schon gar, wenn der Wohnungsinhaber mit dem die Wohnung Vergebenden nicht ident ist. Es widerspricht aber dem Treueverhältnis, wenn die klagende Partei bereits die Räumung der Wohnung begehrt, obwohl unter Umständen Rechte gegen die Vermieter, die der Vermietung an einen neuen Mieter, aber auch einer Untervermietung (s. § 19 Abs. 2 Z. 10 MietG) unbedingt zustimmen müssen, nicht zustehen oder erst im langwierigen Rechtswege durchgesetzt werden müssen.

Obwohl also ein unbedingter Anspruch des Beklagten, trotz Weitergabe des Mietrechtes in der Wohnung bleiben zu können, nicht besteht - er müßte die Wohnung ja auch im Falle einer Weitervermietung oder Untervermietung durch die klagende Partei frei machen -, hat das Berufungsgericht im Ergebnis mit Recht derzeit das Klagebegehren abgewiesen.