VwGH Ro 2017/02/0023

Spruch:

Die Revision wird als unbegründet abgewiesen.

Die revisionswerbenden Parteien haben dem Bund Aufwendungen in der Höhe von € 553,20 zu gleichen Teilen binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

1 Mit Straferkenntnis der FMA vom 16. Februar 2017 wurde die Erstrevisionswerberin folgender Übertretung schuldig erachtet (Anonymisierungen durch den VwGH):

„Sie sind seit 23.07.2013 Geschäftsführerin der [zweitrevisionswerbenden Partei], einem Finanzinstitut gemäß § 1 Abs 2 Z 6 BWG, mit der Geschäftsanschrift A‑straße in W.

I. In dieser Funktion haben Sie als nach außen vertretungsbefugtes Organ gem § 9 Abs 1 Verwaltungsstrafgesetz (VStG), BGBl. 52/1991 idgF seit 23.07.2013 zu verantworten, dass es die [zweitrevisionswerbenden Partei] seit 23.07.2013 bis dato unterlässt, Strategien, Kontrollen und Verfahren schriftlich festzulegen, um bei Begründung von Geschäftsbeziehungenen die Identität ihrer Kunden festzustellen und zu überprüfen.

Dies dadurch, indem es die [zweitrevisionswerbenden Partei] bei der Vermietung von ‚anonymen Fächern‘ in den Geschäftsräumlichkeiten der A ‑ straße in W. unterlässt, Verfahren schriftlich festzulegen, nach denen die Identität der Mieter von ‚anonymen Fächern‘ festgestellt und überprüft werden muss.

II. Die [zweitrevisionswerbenden Partei] haftet gemäß § 9 Abs. 7 VStG für die über die Beschuldigte verhängte Geldstrafe und die Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 23 Abs 1 Z 3 FM ‑ GwG [Finanzmarkt-Geldwäschegesetz], BGBl. 118/2016 iVm § 34 Abs 1 Z 8 FM ‑ GwG, BGBl. I Nr. 118/2016.

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:

​

...

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

- 1.000 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe, mindestens jedoch 10 Euro (ein Tag Freiheitsstrafe gleich 100 Euro);

- ...

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 11.000 Euro.“

2 Mit dem angefochtenen Erkenntnis hat das Verwaltungsgericht der Beschwerde der revisionswerbenden Parteien in der Schuldfrage keine Folge gegeben, jedoch die Strafe auf € 3.500,‑ ‑ herabgesetzt. Die Revision hat das Verwaltungsgericht für zulässig erachtet.

3 In der Begründung traf das Verwaltungsgericht unter anderem folgende Feststellungen:

„Die Beschwerdeführerin zu W210 2150835‑1, [Erstrevisionswerberin], vertritt die [zweitrevisionswerbenden Partei] seit 23.07.2013 als Geschäftsführerin ... und verfügt seit 24.09.1999 über die Gewerbeberechtigungen ‚Lagerei‘ und ‚Erbringung von sonstigen überwiegend persönlichen Dienstleistungen‘ ...

Die haftungspflichtige Gesellschaft [zweitrevisionswerbenden Partei] wurde am 29.06.1998 als übernehmende Gesellschaft mit der I-G.m.b.H. als übertragende Gesellschaft verschmolzen...Sie verfügt über eine Gewerbeberechtigung, wirksam seit 24.09.1999, und erbringt dem Gewerbewortlaut nach ‚die Vermietung von (Safes)‘...Seit 24.09.1999 vermietet die haftungspflichtige Gesellschaft Tresorschließfächer in der A‑straße in W.

Die in der Entscheidung des OGH vom 03.12.1997 zu 13 Os 180/97 genannte Gesellschaft (‚S‑G.m.b.H. & Co. KG.‘) wurde bereits 1998 gelöscht, sie hatte ihren Sitz in der A-straße, W. Es handelt sich nicht unmittelbar um die hier haftungspflichtige Gesellschaft. Die unbeschränkt haftende Gesellschafterin war die [zweitrevisionswerbenden Partei] ‑ die hier haftungspflichtige Gesellschaft ‑, Kommanditistin war die I‑G.m.b.H...

Konkret wird von der haftungspflichtigen Gesellschaft die Vermietung von Tresorschließfächern ab 9 cm Höhe bis zur Größe eines Garderobenschranks beworben. Die Tresorschließfächer befinden sich dabei in einem von 1000 Tonnen Stahlbeton ummantelten Tresorraum, der durch ein elektronisches System gesichert wird. Die Anlage wird Tag und Nacht bewacht. Den Kunden stehen zudem Diskretboxen, Kopierer, Telefon und Aktenvernichter zur Verfügung...Gegen Zahlung eines höheren Entgelts können diese Tresorschließfächer auch anonym gemietet werden...

Mit 20.05.2014 verfügte die haftungspflichtige Gesellschaft über rund 1.184 Tresorschließfächer, wovon zum damaligen Zeitpunkt rund 600 vermietet waren. 250‑300 dieser Tresorschließfächer wurden dabei anonymisiert vermietet...

Bei der Vermietung von legitimierten Fächern hat der Kunde persönlich zu erscheinen und seine Identität anhand eines Originaldokumentes nachzuweisen. Als Identitätsnachweis dient ein amtlicher Lichtbildausweis, der Vor‑ und Nachnamen, sowie Geburtsdatum und ein fälschungssicheres Lichtbild, sowie die Unterschrift des Ausweisinhabers auszuweisen hat. Es wird von den Mitarbeitern das Bild und die Unterschrift auf der Mietvereinbarung mit der Unterschrift, in dem Originaldokument bzw. mit dem Bild im Originaldokument verglichen und nur bei Identität der Unterschrift bzw. des Bildes wird ein Mietvertrag ausgefertigt bzw gegengezeichnet. Eine Kopie des Ausweises wird hergestellt und gemeinsam mit der Kopie des Mietvertrages, jeweils nach Fachnummer, abgelegt. Aus dem vom Kunden auszufertigenden Mietvertrag ist weiters die Adresse und gegebenenfalls E-Mailadresse bzw. Telefonnummer zu entnehmen...

Eine Vermietung wird ausschließlich an volljährige physische Personen durchgeführt, eine Vermietung an juristische Personen erfolgt nach Vorlage des Handelsregisterauszuges und persönlicher Teilnahme und Identifikation des Geschäftsführers. In weiterem erfolgt das oben beschriebene Schema...

Ausländische amtliche Lichtbildausweise werden nur dann akzeptiert, wenn die aus den Lichtbildausweise zu entnehmenden Daten zumindest jene Daten enthalten, die österreichische Lichtbildausweise aufweisen...Bei fremdsprachigen Ausweisen muss zumindest eine englische Beschreibung im Dokument selber enthalten sein...

Die anonyme Vermietung von Tresorschließfächern erfolgt dagegen in der Regel kurzfristig und gegen Vorauszahlung der Fachmiete...

Sowohl Mieter von legitimierten Tresorschließfächern als auch Mieter von anonymisierten Tresorschließfächern haben bei Abschluss des Mietvertrages einen beliebigen, nur ihnen bekannten PIN‑Code in das elektronische Sicherheitssystem der haftungspflichtigen Gesellschaft einzuspeichern. Zugleich erhalten die Mieter beide Originalschlüssel ihres Tresorschließfaches...

Will der Mieter sein Schließfach entsperren, unabhängig ob dieser ein legitimiertes oder anonymisiertes Schließfach mietet, so hat er wie folgt vorzugehen:

Nach Betreten der Geschäftsräumlichkeiten verschafft sich der Kunde durch Eingabe seines von ihm gewählten PIN‑Codes Zugang zum Tresorraum. Zum Öffnen seines Tresorschließfaches bedarf es der beiden Safeschlüssel, die der Kunde bei Vertragseröffnung überreicht bekommen hat, ohne dass hierbei die Anwesenheit von Mitarbeitern der haftungspflichtigen Gesellschaft notwendig ist...

Der Zugang zum Tresorraum ist ausschließlich innerhalb der Geschäftszeiten der haftungspflichtigen Gesellschaft möglich...Die Geschäftszeiten sind Montag bis Freitag von 8:00 bis 20.00 Uhr...

In dem von den Vertragsparteien zu unterzeichnenden Safemietvertrag wird unter Pkt. 6) ausdrücklich vereinbart, dass die haftungspflichtige Gesellschaft nicht verpflichtet ist, zu prüfen, ob es sich bei dem Benützer des Safes um den Mieter oder dessen Bevollmächtigten handelt...

Am 03.06.2016 wurde der Gesellschaftsvertrag der haftungspflichtigen Gesellschaft geändert. Darin finden sich nunmehr auch die anderen Unternehmensgegenstände, mit denen sich die haftungspflichtige Gesellschaft nach eigenen Angaben befasst...Der Internetauftritt der haftungspflichtigen Gesellschaft bewirbt ‑ jedenfalls bis zum Ende des Tatzeitraums sowie zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung und im Entscheidungszeitpunkt ‑ ausschließlich die Vermietung von Tresorschließfächern und enthält keinerlei Hinweise auf weitere Geschäftstätigkeiten der [zweitrevisionswerbenden Partei]. Auch der Firmenname ‚[der zweitrevisionswerbenden Partei]‘ enthält keinerlei Hinweise auf weitere Geschäftstätigkeiten der haftungspflichtigen Gesellschaft.

Im Tatzeitraum stellte die Vermietung von Tresorschließfächern die einzige Geschäftstätigkeit der haftungspflichtigen Gesellschaft dar...

Die haftungspflichtige Gesellschaft wird immer wieder mit gerichtlichen Beschlüssen und Aufträgen bezüglich der von ihr vermieteten und verwalteten Schließfächer konfrontiert.

Die Vermietung von anonymen Schließfächern wird auch im Entscheidungszeitpunkt von der haftungspflichtigen Gesellschaft angeboten...

Die haftungspflichtige Gesellschaft verfügte im Tatzeitraum über keine schriftlichen Leitlinien, Handbücher oder Dienstanweisungen, mit denen Strategien, Verfahren und Kontrollen zur Identifizierung von Mietern anonymer Schließfächer festgelegt wurden.“

4 In rechtlicher Hinsicht führte das Verwaltungsgericht aus:

„§ 1 Abs. 2 Z 6 BWG lautet seit der Stammfassung BGBl. 532/1993 unverändert:

‚(2) Ein Finanzinstitut ist, wer kein Kreditinstitut im Sinne des Abs. 1 ist und berechtigt ist, eine oder mehrere der folgenden Tätigkeiten gewerbsmäßig durchzuführen, sofern er diese als Haupttätigkeit betreibt:

...

6.die Erbringung von Schließfachverwaltungsdiensten;‘

§ 2 Z 2 lit a Fm‑GwG, BGBl. 1118/2016, in Geltung ab 01.01.2017, lautet auszugsweise wie folgt:

‚§ 2. Für die Zwecke dieses Bundesgesetzes bezeichnet der Ausdruck:

[...]

2. Finanzinstitut

a)ein Finanzinstitut gemäß § 1 Abs. 2 Z 1 bis 6 BWG;‘

Mit dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes zur Verhinderung der Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung im Finanzmarkt (Finanzmarktgeldwäschegesetz, FM‑GWG), BGBl. I 118/2016, änderten sich auch die gesetzlichen Bezugspunkte für die Pflichten eines Finanzinstitutes nach dem BWG. Generell halten die Materialien zum FM‑GwG im allgemeinen Teil fest, dass die Vorschriften zur Verhinderung von Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung zusammengefasst werden sollten, wobei in weiten Teilen ‚bewährte Regelungen aus dem BWG‘ übernommen wurden (RV 1335 BIgNR 25. GP S.1). Die Pflichten der Finanzinstitute wurden dabei entsprechend den unionsrechtlichen Vorgaben in der Richtlinie 2015/849 zur Verhinderung der Nutzung des Finanzsystems zum Zwecke der Geldwäsche und der Terrorismusfinanzierung, zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie 2005/60/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und der Richtlinie 2006/70/EG der Kommission, ABl. Nr. L 141 vom 05.06.2015, S. 73 (4. Geldwäscherichtlinie), und aufbauend auf die bisherigen Regelungen formuliert (RV 1335 BIgNR 25. GP, S. 6 und 15).

Der Tatzeitraum wird im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses mit dem Zeitraum 23.07.2013 bis ‚dato‘ angegeben, das Ende der Tatzeit liegt somit am Tag der Unterfertigung des Straferkenntnisses durch den Genehmigenden (vgl. VwGH 20.09.1999, 98/21/0137; VwSlg. 17.547 A/2008; Lewisch/Fister/Weilguni, VStG, 2. Aufl., § 44a Rz 3 [‚Tatzeit‘] mwN). Das gegenständliche Straferkenntnis wurde am 16.02.2017 genehmigt, so dass der mit dem angefochtenen Bescheid abgegrenzte Tatzeitraum vom 23.07.2013 bis 16.02.2017 reicht.

Aus diesem Grund sind im Folgenden auch beide Regime zu beachten:

§ 40 Abs. 1 Z 1 BWG, BGBl. Nr. 532/1993 aufgehoben durch BGBl. 1118/2016 lautete von 23.07.2013 bis 31.12.2016 auszugsweise wie folgt:

‚(1) Die Kredit‑ und Finanzinstitute haben die Identität eines Kunden festzustellen und zu überprüfen:

1.vor Begründung einer dauernden Geschäftsbeziehung

[...]

Die Identität eines Kunden ist durch persönliche Vorlage seines amtlichen Lichtbildausweises festzustellen. Als amtlicher Lichtbildausweis in diesem Sinn gelten von einer staatlichen Behörde ausgestellte Dokumente, die mit einem nicht austauschbaren erkennbaren Kopfbild der betreffenden Person versehen sind, und den Namen, das Geburtsdatum und die Unterschrift der Person sowie die ausstellende Behörde enthalten; bei Reisedokumenten von Fremden muss das vollständige Geburtsdatum dann nicht im Reisedokument enthalten sein, wenn dies dem Recht des ausstellenden Staates entspricht. Bei juristischen Personen und bei nicht eigenberechtigten natürlichen Personen ist die Identität der vertretungsbefugten natürlichen Person durch Vorlage ihres amtlichen Lichtbildausweises festzustellen und die Vertretungsbefugnis anhand geeigneter Bescheinigungen zu überprüfen. Die Feststellung der Identität der juristischen Person hat anhand von beweiskräftigen Urkunden zu erfolgen, die gemäß dem am Sitz der juristischen Personen landesüblichen Rechtsstandard verfügbar sind. Von den vorstehenden Bestimmungen darf nur in den Fällen gemäß Abs. 8 und § 40a abgewichen werden. Von den Kriterien des amtlichen Lichtbildausweises können einzelne Kriterien entfallen, wenn auf Grund des technischen Fortschritts andere gleichwertige Kriterien eingeführt werden, wie beispielsweise biometrische Daten, die den entfallenen Kriterien in ihrer Legitimationswirkung zumindest gleichwertig sind. Das Kriterium der Ausstellung durch eine staatliche Behörde muss jedoch immer gegeben sein.‘

§ 5 Z 1 FM‑GwG, BGBl. I 118/2016, in Geltung ab 01.01.2017, lautet auszugsweise wie folgt:

‚§ 5. Die Verpflichteten haben in folgenden Fällen Sorgfaltspflichten gegenüber Kunden gemäß § 6 anzuwenden:

1.bei Begründung einer Geschäftsbeziehung;‘

§ 6 Abs. 1 Z 1 und Abs. 2 FM‑GwG, BGBl. I 118/2016 lauten ab 01.01.2017 auszugsweise wie folgt:

‚§ 6. (1) Die Sorgfaltspflichten gegenüber Kunden umfassen:

1.Feststellung der Identität des Kunden und Überprüfung der Identität auf der Grundlage von Dokumenten, Daten oder Informationen, die von einer glaubwürdigen und unabhängigen Quelle stammen;

(2) Die Überprüfung der Identität gemäß Abs. 1 Z 1 hat bei

1. einer natürlichen Person durch die persönliche Vorlage eines amtlichen Lichtbildausweises zu erfolgen. Als amtlicher Lichtbildausweis in diesem Sinn gelten von einer staatlichen Behörde ausgestellte Dokumente, die mit einem nicht austauschbaren erkennbaren Kopfbild der betreffenden Person versehen sind, und den Namen, das Geburtsdatum und die Unterschrift der Person sowie die ausstellende Behörde enthalten; bei Reisedokumenten von Fremden muss die Unterschrift und das vollständige Geburtsdatum dann nicht im Reisedokument enthalten sein, wenn dies dem Recht des ausstellenden Staates entspricht. Von den Kriterien des amtlichen Lichtbildausweises können einzelne Kriterien entfallen, wenn auf Grund des technischen Fortschritts andere gleichwertige Kriterien eingeführt werden, wie beispielsweise biometrische Daten, die den entfallenen Kriterien in ihrer Legitimationswirkung zumindest gleichwertig sind. Das Kriterium der Ausstellung durch eine staatliche Behörde muss jedoch immer gegeben sein;

2.einer juristischen Person anhand von beweiskräftigen Urkunden zu erfolgen, die gemäß dem am Sitz der juristischen Personen landesüblichen Rechtsstandard verfügbar sind. Jedenfalls zu überprüfen sind der aufrechte Bestand, der Name, die Rechtsform, die Vertretungsbefugnis und der Sitz der juristischen Person.‘

§ 41 Abs. 4 Z 1 BWG, BGBl. Nr. 532/1993 aufgehoben durch BGBl. 1118/2016 lautete von 22.01.2013 bis 31.12.2016 auszugsweise wie folgt:

‚(4) Die Kredit- und Finanzinstitute haben

1. angemessene und geeignete Strategien und Verfahren für die Sorgfaltspflichten gegenüber Kunden, Verdachtsmeldungen, die Aufbewahrung von Aufzeichnungen, die interne Kontrolle, die Risikobewertung, das Risikomanagement, die Gewährleistung der Einhaltung der einschlägigen Vorschriften und die Kommunikation einzuführen, um Transaktionen, die mit Geldwäscherei oder Terrorismusfinanzierung zusammenhängen, vorzubeugen und zu verhindern sowie geeignete Strategien zur Verhinderung des Missbrauchs von neuen Technologien für Zwecke der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung zu entwickeln;‘

§ 23 Abs. 1 Z 3 FM‑GwG, BGBl. I 2016/118 lautet ab 01.01.2017 auszugsweise wie folgt:

‚§ 23. (1) Die Verpflichteten haben Strategien, Kontrollen und Verfahren zur wirksamen Minderung und Steuerung der auf Unionsebene, auf nationaler Ebene und auf Unternehmensebene ermittelten Risiken von Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung einzurichten, die in einem angemessenen Verhältnis zu Art und Größe des Verpflichteten zu stehen haben. Dabei haben sie den Bericht der Europäischen Kommission gemäß Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie (EU) 2015/849 , die nationale Risikoanalyse (§ 3) und die Risikoanalyse auf unternehmensebene (§ 4) zu berücksichtigen. Die Strategien, Kontrollen und Verfahren haben insbesondere Folgendes zu umfassen:

[...]

3.die Sorgfaltspflichten gegenüber Kunden; dies beinhaltet auch Maßnahmen in Bezugauf neue Produkte, Praktiken und Technologien zum Ausgleich der damit in Zusammenhang stehenden Risiken,

[...]‘

§ 99 Abs. 2 BWG, BGBl. Nr. 532/1993 idF BGBl. 135/2012, aufgehoben durch BGBl. I 118/2016 lautete im Zeitraum von 23.07.2013 (Beginn des Tatzeitraums) bis 31.12.2016 auszugsweise wie folgt:

‚Wer als Verantwortlicher (§ 9 VStG) eines Finanzinstitutes die Pflichten der §§ 40, 40a, 40b, 40d und 41 Abs. 1 bis 4 verletzt, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der FMA mit Freiheitsstrafe bis zu sechs Wochen oder mit einer Geldstrafe bis zu 150 000 Euro zu bestrafen.‘

Die Strafdrohung des § 34 Abs. 1 Z 8 FM-GwG, BGBl. 1118/2016, lautet ab 01.01.2017 wie folgt:

‚(1) Wer als Verantwortlicher (§ 9 VStG) eines Verpflichteten, die Pflichten gemäß

[...]

Z 8. § 23 Abs. 1 bis 3 oder 6 (interne Organisation),

[...]

verletzt, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der FMA mit einer Geldstrafe bis zu 150 000 Euro zu bestrafen.‘

3.2.2. Zur Beschwerde:

3.2.2.1. Zur objektiven Tatseite:

Festzuhalten ist, dass die Beschwerde nicht bestreitet, dass die haftungspflichtige Gesellschaft die Vermietung von anonymen Schließfächern anbietet. Sie wendet sich aber einerseits gegen die Verpflichtung zur Einhaltung der einschlägigen Bestimmungen des BWG bzw. FM‑GwG, da sie kein Finanzinstitut sei, da die Vermietung nicht die Haupttätigkeit sei, und andererseits, handle es sich bei diesem Angebot der Vermietung von Schließfächern nicht um Schließfächer unter Mitverschluss der haftungspflichtigen Gesellschaft, weshalb keine Erbringung von Schließfachverwaltungsdiensten im Sinne des § 1 Abs. 2 Z 6 BWG vorliege.

In diesem Zusammenhang muss zuerst dargestellt werden, dass § 1 Abs. 2 Z 6 BWG sich nicht an Finanzinstitute im europarechtlichen Sinne, sogenannte ‚CRR‑FI‘, wendet, sondern, aufgrund des weiten Bankgeschäftsbegriffs in § 1 Abs. 1 BWG, an Finanzinstitute im Sinne des enger auszulegenden österreichischen Finanzinstitutsbegriff (Karas/Ressnik in: Dellinger, Bankwesengesetz, § 1 RZ 211). Ihre Geschäfte werden taxativ in § 1 Abs. 2 BWG genannt, sie unterliegen bei der Ausführung ihrer Tätigkeit der Gewerbeordnung (Karas/Ressnik in: Dellinger, Bankwesengesetz, § 1 RZ 213). Die Voraussetzung der ‚Haupttätigkeit‘ ist dann erfüllt, wenn ‚diese Tätigkeiten zumindest zu 50% zur Leistung des Unternehmens betragen‘ (Karas/Ressnik in: Dellinger, Bankwesengesetz, § 1 RZ 212). Finanzinstitute unterliegen ferner bestimmten Normen des BWG, so den hier in Frage kommenden Geldwäschepräventionsbestimmungen der §§ 40 ff BWG (Karas/Ressnik in: Dellinger, Bankwesengesetz, § 1 RZ 213; Diwok in: Diwok/Göth, Bankwesengesetz, § 1 Rz 145 mit Verweis darauf, dass dies für jene Finanzinstitut gilt, die keinem Kreditinstitut nachgeordnet sind; Laurer/Karnmel in: Laurer/M.Schütz/Kammel/Ratka (Hrsg.), Bankwesengesetz, 4. Auflage, § 1 Rz 32).

Wenn in der Beschwerde nun angeführt wird, dass die haftungspflichtige Gesellschaft die Safevermietung nicht mehr als ihre Haupttätigkeit betreibe, damit kein Finanzinstitut sei und § 1 Abs. 2 Z 6 BWG nicht auf sie anwendbar sei, so ist dem entgegenzuhalten, dass während des Verfahrens vor der belangten Behörde zwar eine Änderung der Haupttätigkeit behauptet wurde, Beweise dafür aber bis zur Erlassung des Straferkenntnisses nicht erbracht wurden. Auch in der Beschwerde wird die Behauptung wiederholt und dazu angeführt, dass die Haupttätigkeit umgestellt werden sollte und die gesellschaftsrechtlichen Änderungen dazu im Mai 2017 zum Abschluss gebracht worden seien.

Wie sich aus den Feststellungen und der korrespondierenden Beweiswürdigung zudem ergibt, stellte die Vermietung der Schließfächer im Tatzeitraum jedenfalls die einzige Geschäftstätigkeit der haftungspflichtigen Gesellschaft dar. Eine Änderung der Haupttätigkeit nach Fällung des Straferkenntnisses erster Instanz ist für das gegenständliche Verfahren zum Tatzeitraum 23.07.2013 bis 16.02.2017 nicht mehr relevant, denn ein Straferkenntnis schafft nicht Recht, sondern stellt fest, ob geltendes Recht verletzt wurde (VwGH 13.09.2016, Ra 2016/03/0083; 17.12.2007, 2002/03/0024). Nach der Rechtsprechung des VwGH hat dies nur nach der zum Zeitpunkt der Fällung des Straferkenntnisses erster Instanz gegebenen Sachlage und Rechtslage beurteilt zu werden (VwGH 10.01.1938, 2142/37; 25.01.1979, 1687/77; 19.09.1989, 89/04/0078), eine allfällige Änderung der Rechtslage hat Beachtung zu finden (Lewisch in: Lewisch/Fister/Weilguni, VStG, 2. Auflage, § 1 Rz 4;), wie unter Pkt. 3.2.1. dargestellt.

Wenn nun in der Beschwerde weiter behauptet wird, dass die haftungspflichtige Gesellschaft jedenfalls keine Tätigkeit nach § 1 Abs. 2 Z 6 BWG ausübe, da sie die Schließfächer nicht unter Mitverschluss der haftungspflichtigen Gesellschaft vermiete, sondern vielmehr beide Schlüssel dem jeweiligen Mieter aushändige, und dies aber das Hauptkriterium sei und dazu ausführt, dass die Doppelnennung in § 1 Abs. 3 BWG durch die Nennung von § 1 Abs. 2 Z 6 einerseits und die Wendung ‚ferner zur Vermietung von Schrankfächern (Safes) unter Mitverschluss durch die Vermieter‘ andererseits mit Verweis auf die Literatur ein redaktionelles Versehen sei, und im angefochtenen Straferkenntnis andererseits davon ausgegangen wird, dass ein Mitverschluss ohnehin vorliegt, so ist dem folgendes entgegenzuhalten:

Der Verwaltungsgerichtshof hält in langjähriger Rechtsprechung fest, dass gemäß § 1 Abs. 1 VStG die Bestrafung einer Tat nur insoweit zulässig ist, als ihre Begehung mit Strafe bedroht war. Es besteht also das Erfordernis einer die Tatbegehung als solche erfassenden einschlägigen Strafvorschrift. Die Tat muss ausdrücklich mit Strafe bedroht sein. Die Grenzen des strafrechtlich Verbotenen müssen verlässlich bestimmt werden können. Im Verwaltungsstrafrecht bildet daher der äußerst mögliche Wortsinn die Grenze belastender Strafrechtsgewinnung (vgl. dazu und zum Analogieverbot im Verwaltungsstrafrecht Lewisch/Fister/Weilguni, Verwaltungsstrafgesetz, Rz 5 zu § 1 VStG und die dort zitierte hg. Rechtsprechung)‘ (vgl. VwGH 05.03.2015, Ro 2015/02/0003). Eine Interpretation ist damit nicht völlig ausgeschlossen, jedoch ‚muss [sie] immer noch im Wortlaut des Gesetzes eine Stütze finden‘ (VwGH 09.09.2015, Ro 2015/04/0017 mit Verweis auf VwGH 21.04.1997, 96/7/0488; 24.01.1997, 96/02/0478; 14.06.1988; 88/04/0035).

Dies ergibt für die Frage, ob die ‚Erbringung von Schließfachverwaltungsdiensten‘ nach § 1 Abs. 2 Z 6 BWG ‑ wie in der Beschwerde behauptet ‑ einen Mitverschluss voraussetzt oder nicht, wie folgt:

Alleine aus der Formulierung ‚Erbringung von Schließfachverwaltungsdiensten‘ in § 1 Abs. 2 Z 6 BWG ergibt sich nichts über den Inhalt von ‚Schließfachverwaltungsdiensten‘. Die Schließfachverwaltungsdienste hielten mit der Stammfassung des BWG in BGBL. 532/1993 Einzug in Österreich. Nach den Beilagen zur Stammfassung des BWG führen Finanzinstitute `eine oder mehrere Tätigkeiten durch, für die die gegenseitige Anerkennung nach der 2. Bankrechtskoordinierungs‑RL gilt..‘ (RV 1130 BIgNR. 18. GP 5. 111). Bei dieser Ausübung unterliegen sie der Gewerbeordnung, nur in einigen wenigen Punkten dem BWG (RV 1130 BIgNR. 18. GP S. 114). § 1 Abs. 2 Z 6 BWG entspricht Z 14 (‚Erbringung von Schließfachverwaltungsdiensten‘) des Anhanges zur 2. Richtlinie 89/646/EWG des Rates vom 15. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts‑ und Verwaltungsvorschriften über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute und zur Änderung der Richtlinie 77/780/EWG , ABl. 1989, L 386, S. 1 ‑ 13, der oben angeführten 2. Bankrechtskoordinierungs‑RL. Die Richtlinie enthält keinen Hinweis, dass ein Mitverschluss der Bank vonnöten ist. Den Erwägungsgründen dieser Richtlinie ist zu entnehmen, dass es sich bei diesem Annex um jene Tätigkeiten handeln, die Kreditinstitute auch in einem anderen Mitgliedstaat als ihrem Herkunftsmitgliedstaat, in welchem sie zugelassen worden sind, ausüben dürfen, basierend auf der gegenseitigen Anerkennung im Rahmen der Richtlinie. Der Vorschlag der Kommission zur 2. Bankrechtskoordinierungs‑RL benannte diese Liste noch mit ‚Integrale Bankgeschäfte, die unter den Anwendungsbereich der gegenseitigen Anerkennung fallen‘ (Vorschlag der Kommission für eine zweite Richtlinie des Rates zur Koordinierung der Rechts‑ und Verwaltungsvorschriften über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute und zur Änderung der Richtlinie 77/780/EWG , Kom (87(715), ABl. 1988, C 84/1).

Im Zuge der Erlassung der Richtlinie 2000/12/EG des europäischen Parlaments und des Rates vom 20.03.2000 über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute, ABl. 2000, L 126 S 1 ff., wurde die unionsrechtliche Rechtslage zu den Kreditinstituten zusammenfassend kodifiziert, es blieb beim Grundsatz der gegenseitigen Anerkennung (Erwägungsgrund 14), die Liste in Anhang 1 blieb unverändert, Z 14 lautet nach wie vor ‚Schließfachverwaltungsdienste‘, wieder ergibt sich kein Hinweis auf einen notwendigen Mitverschluss. § 1 Abs. 2 Z 6 BWG blieb unverändert bestehen.

Auf diese Liste im Anhang 1 der Richtlinie nimmt sodann auch die Richtlinie 2005/60/EWG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.10.2005 zur Verhinderung der Nutzung des Finanzsystems zum Zwecke der Geldwäsche und der Terrorismusfinanzierung, ABl. 2005, L 309, S. 15 ff (3. Geldwäscherichtlinie) darauf Bezug, die in Art. 3 Z 2 lit. a als Finanzinstitut unter anderem ‚ein anderes Unternehmen als ein Kreditinstitut, das eines oder mehrere der in den Nummern 2 bis 12 und 14 der Liste in Anhang I der Richtlinie 2000/12/EG aufgeführten Geschäfte tätigt, einschließlich der Tätigkeiten einer Wechselstube (‚bureau de change‘) oder eines Unternehmens, das das Finanztransfergeschäft betreibt;‘ versteht. Wortgleich wird diese Bestimmung in Art. 3 Z 2 lit. a der Richtlinie (EU) 2015/849 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 2015 zur Verhinderung der Nutzung des Finanzsystems zum Zwecke der Geldwäsche und der Terrorismusfinanzierung, zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie 2005/60/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und der Richtlinie 2006/70/EG der Kommission, ABl. 2015, L 141, S. 73 ff. (4. Geldwäscherichtlinie) weitergeschrieben.

Auch in der aktuellen Fassung BGBl. 1118/2016 findet sich § 1 Abs. 2 Z 6 BWG unverändert, wobei der Verweis nun auf den Anhang I der Richtlinie 2013/36/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über den Zugang zur Tätigkeit von Kreditinstituten und die Beaufsichtigung von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen, zur Änderung der Richtlinie 2002/87/EG und zur Aufhebung der Richtlinien 2006/48/EG und 2006/49/EG , ABl. 2013 Ö 176 S. 338 ff. (CRD IV), wobei auch in dieser keine Notwendigkeit für einen Mitverschluss zu finden ist.

Dies lässt darauf schließen, dass es für die Erbringung von Schließfachverwaltungsdiensten im Sinne des § 1 Abs. 2 Z 6 BWG nicht unbedingt eines Mitverschlusses bedarf, da weder der Wortlaut noch die Materialien dies verlangen.

Die Beschwerde bringt nun aber vor, dass in § 1 Abs. 3 BWG der Mitverschluss von Banken verlangt werde, die in der Beschwerde wiedergegebenen Kommentarstellen (Karas/Ressnik in: Dellinger, Bankwesengesetz, § 1 RZ 233 mit Verweis auf Diwok in: Diwok/Göth, Bankwesengesetz, § 1 Rz 168) legen dar, dass es sich um eine Doppelnennung von § 1 Abs. 2 Z 6 BWG und der Wortwendung ‚ferner zur Vermietung von Schrankfächern (Safes) unter Mitverschluss durch die Vermieter‘ handle, die ‚nur‘ ein redaktionelles Versehen darstelle. Eine Auseinandersetzung damit, warum dies ‚nur‘ ein redaktionelles Versehen darstellen könne, fehlt aber sowohl in der Beschwerde als auch in den zitierten Kommentarstellen. Zuallererst fällt auf, dass diese Nennung in dieser Form seit der Stammfassung besteht, keine der bis dato in etwa 90 bisherigen Novellen des BWG brachte eine Streichung des einen oder des anderen Teiles mit sich.

Aus § 1 Abs. 3 BWG in der Fassung BGBl. 532/1993 geht hervor, dass einige Geschäfte aus § 1 Abs. 2 BWG auch von Kreditinstituten betrieben werden, die Materialien verweisen darauf, dass dies bereits unter § 1 Abs. 5 KWG möglich war. § 1 Abs. 5 KWG erlaubte den Kreditinstituten schon in seiner Stammfassung BGBl. 63/1979 die Vermietung von Schankfächern (Safes) unter Mitverschluss durch die Vermieter, den Erläuterungen ist zu entnehmen, dass diese Bestimmung ‚lediglich der Klarstellung‘ dient, da die ‚Vermietung von Schrankfächern‘ seit jeher von Kreditinstituten betrieben wird (RV 844 BIgNR. 14. GP S. 38). Bereits aus dieser Stammfassung des BWG und seiner Vorläuferbestimmung sowie aus den unionsrechtlichen Grundlagen lässt sich ableiten, dass die Vermietung von Schrankfächern unter Mitverschluss des Vermieters seit jeher ein integraler Bestandteil von Bankgeschäften ist und nicht eine Besonderheit.

Auch in der aktuellen Fassung ist § 1 Abs. 3 BWG mit der Doppelnennung von § 1 Abs. 2 Z 6 BWG (‚Erbringung von Schließfachverwaltungsdiensten‘) und der bereits oben genannten Wortwendung (‚ferner zur Vermietung von Schrankfächern (Safes) unter Mitverschluss durch die Vermieter.‘) zu finden. § 1 Abs. 3 BWG wurde darüberhinausgehend jüngst durch BGBl. 1118/2016 erweitert.

Der erkennende Senat geht davon aus, dass Banken seit jeher Safes bzw. Schließfächer unter Mitverschluss der Bank anboten, jedoch erlaubt das BWG demnach auch die Erbringung von Schließfachverwaltungsdiensten gemäß § 1 Abs. 2 Z 6 BWG durch das Anbieten von Schrankfächern ohne unmittelbaren Mitverschluss, solange bestimmte Sicherungspflichten, insbesondere die Zugangskontrolle, eingehalten werden, etwa in Selbstbedienungssafeanlagen. Entsprechend bieten Banken auch beide Formen von Safes an und unterliegen in ihren Geschäften per se unter anderem den Bestimmungen des BWG und des FM‑GWG zur Prävention von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung.

Laurer/Kammel gehen davon aus, dass ‚Schließfachverwaltungsdienste nicht nur den Mietvertrag [umfassen], sondern auch die Zugangskontrolle, die durch Doppelsperre erfolgt, dies sich aber oft in der Kontrolle des Zugangs zu einem Raum erschöpft, von wo der Zugang zum Schließfach ausschließlich möglich ist‘ (Laurer/Kammel in: Laurer/M.Schütz/Kammel/Ratka (Hrsg.), Bankwesengesetz, 4. Auflage, § 1 Rz 32, 3. Unterpunkt). Einen Mitverschluss erachten sie nicht als notwendig. Aus Rechtsprechung des OGH ergibt sich, dass das vermietende Institut beim Schrankfachvertrag die sichere Unterbringung der Wertpapiere, Wertgegenstände oder Urkunden durch eine entsprechende Überwachung (OGH 30.05.1984, 3 Ob 33/84) schuldet, dies unterscheidet Schließfächer im Sinne des § 1 Abs. 2 Z 6 BWG auch evident von dem Angebot von Schließfächern an öffentlich zugänglichen und rundherum einsehbaren Plätzen wie Bahnhöfen, Freibädern, um nur einige wenige zu nennen.

Aus all dem zuvor Gesagten ergibt sich, dass eine Schließfachverwaltung gemäß § 1 Abs. 2 Z 6 BWG nicht zwingend einen verpflichtenden Mitverschluss des Instituts voraussetzung, sehr wohl aber eine Zugangskontrolle durchzuführen ist. Dies liegt im vorliegenden Fall ‑ entgegen den Ausführungen der Beschwerde ‑ auch vor: bei der haftungspflichtigen Gesellschaft handelt es sich nämlich um ein Finanzinstitut, das gemäß § 1 Abs. 2 Z 6 BWG Schließfachverwaltungsdienste unter Wahrung der entsprechenden gesetzlichen Pflichten nach dem BWG und nunmehr nach dem FM‑GwG erbringen darf. Sie tut dies auch unter mehrfacher Sicherung des Zugangs zu den Räumlichkeiten der haftungspflichtigen Gesellschaft. So besteht Zutritt nur während der Öffnungszeiten, die Anlage selbst ist Tag und Nacht bewacht. Der Kunde muss nach Betreten der Geschäftsräume die Tür zum Tresorraum mittels selbst gewähltem Pin‑Code öffnen, um dann mit dem ihm ausgehändigten Schlüssel sein Schließfach zu öffnen.

Die haftungspflichtige Gesellschaft bietet diese Schließfächer auch anonym an, derartige Mieter werden nicht auf ihre Identität überprüft. Dass die Vermietung von Schließfächern hinsichtlich der Geldwäscherei bzw. der Terrorismusfinanzierung Risiko birgt, ergibt sich nicht zuletzt aus der im Verfahren ... mehrfach genannten Entscheidung des OGH vom 03.12.1997, 13 Os 180/97, zwar zu einer anderen als der hier haftungspflichtigen Gesellschaft, die ebenfalls Schließfächer anbot, wobei der Inhalt zweier dieser Schließfächer wegen des Verdachts der Geldwäsche von Erträgen aus Drogendelikten beschlagnahmt worden war (OGH, 03.12.1997, 13 Os 180/97; vgl. dazu auch Siska, Geldwäsche und ihr Bekämpfung in Österreich, Deutschland, der Schweiz und Liechtenstein, 2. Auflage, Linde international [2007] 101 ff.). Zudem hat die Beschwerdeführerin zu W210 2150835‑1 im Verfahren auch mitgeteilt, dass die beschwerdeführende Gesellschaft immer wieder mit gerichtlichen Beschlüssen zu ihren Schließfächern konfrontiert wird.

Wie oben dargestellt, hat sich die Rechtslage im Hinblick auf die Sorgfaltspflicht und die gesetzlichen Bezugspunkte für die Ahndung von Verstößen gegen diese Normen mit 01.01.2017 geändert. § 40 Abs. 1 Z 1 BWG verlangte diese Sorgfaltspf[l]ichten aber bis 31.12.2016. Der Verwaltungsgerichtshof betont dazu, dass sich § 40 Abs. 1 Z 1 BWG auf die Feststellung und Überprüfung der Identität des Kunden vor Begründung der dauernden Geschäftsbeziehung bezieht (VwGH 15.05.2016, Ro 2015/02/0236), dabei hat sich das jeweilige Institut ‚Kenntnisse über die Existenz des Kunden und seiner näheren Umstände zu verschaffen, also Klarheit darüber, mit welcher ‑ natürlichen oder juristischen ‑ Person es in eine dauernde Geschäftsbeziehung tritt. Die ‑ gleichzeitige oder nachfolgende ‑ Überprüfung der Identität des Kunden dient der Verifizierung der Angaben zu seiner Person, wobei im Bedarfsfall darüber hinaus gehende Informationen über den Kunden einzuholen sind. Dieser Vorgang ist nach dem Wortlaut von Z 1 legcit von dem Kreditinstitut vor Eingehen der dauernden Geschäftsbeziehung durchzuführen. In diesem Zusammenhang soll die Erfüllung dieser Sorgfaltspflicht das Kreditinstitut in die Lage versetzen, das Ausmaß des mit einer konkreten Geschäftsbeziehung verbundenen Risikos einer Geldwäscherei oder einer Terrorismusfinanzierung einschätzen zu können. Soll eine juristische Person mit einem Kreditinstitut in eine dauernde Geschäftsbeziehung treten, ist ihre Identität anhand ‚beweiskräftiger Urkunden‘ festzustellen, die gemäß dem am Sitz der juristischen Person landesüblichen Rechtsstandard verfügbar sind‘ (VwGH 10.10.2014, Ro 2014/02/0020).

Seit 01.01.2017 sind diese Pflichten in § 5 und 6 FM‑GwG festgehalten, aus den Erläuterungen ergibt sich, dass hinsichtlich § 5 FM‑GwG keine Änderung des § 40 Abs. 1 BWG intendiert wird, bestehende Anwendungsfälle sollen ohne Änderung übernommen werden (RV 1335 BIgNR 25. GP, S. 6). Zu § 6 wird festgehalten, dass die Sorgfaltspflichten der Art. 13 und 14 Abs. 4 erster Unterabsatz der vierten Geldwäscherichtlinie damit umgesetzt werden, welche im Wesentlichen den bisherigen Sorgfaltspflichten entsprechen (RV 1335 BIgNR 25. GP, S. 6), jedoch im Gesetz nun entsprechend den FATF‑Empfehlungen genauer ausformuliert werden. Die Überprüfung der Identität ‑ wie nun in § 6 Abs. 2 FM‑GwG niedergeschrieben ‑ soll nach den Erläuterungen den Standardfall darstellen (RV 1335 BIgNR 25. GP, S. 7).

§ 41 Abs. 4 BWG erlangte die bis 31.12.2016 geltende Fassung durch die Novelle BGBl. I 37/2010 (RV 661 BIgNR 24. GP, Seite 5). Seit 01.01.2017 findet sich die Verpflichtung zur Einhaltung der Sorgfaltspflichten gegenüber den Kunden nun in § 23 Abs. 1 Z 3 FM-GwG (RV 1335 BIgNR 25. GP 5. 15).

Im Verfahren kam hervor, dass Strategien, Kontrollen und Verfahren, um bei Begründung von Geschäftsbeziehungenen die Identität dieser anonymen Kunden entsprechend der gesetzlichen Bestimmungen des § 23 Abs. 1. Z 3 FM‑GwG festzustellen und zu überprüfen, in der haftungspflichtigen Gesellschaft nicht vorhanden sind. Dies wurde auch nicht bestritten. Das erkennende Gericht geht, nicht zuletzt vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 27.03.2015, Ra 2015/02/0025) und den dortigen Überlegungen zur Schriftlichkeit davon aus, dass diese Strategien und Verfahren schriftlich festzuhalten sind.

Bei Übertretungen des § 40 Abs. 1 Z 1 BWG hat der VwGH festgehalten, dass es sich dabei um ein Dauerdelikt handelt (VwGH, 21.08.2014, 2011/17/0069), bei dem das verpönte strafbare Verhalten ‑ die Aufrechterhaltung eines Zustands (Lewisch in: Lewisch/Fister/Weilguni, VStG, 2. Auflage, § 22, Rz 19) ‑ erst mit der Beendigung des rechtswidrigen Zustandes aufhört (VwGH 29.10.2015, Ra 2015/07/0097; 24.04.2008, 2005/07/0133). Nichts anderes kann unter diesem Gesichtspunkt für Übertretungen des § 41 Abs. 4 BWG und die oben angeführten Nachfolgebestimmungen der §§ 5, 6 und 23 Abs. 1 Z 3 FM‑GwG gelten.

Aus all dem ergibt sich, dass die haftungspflichtige Gesellschaft im Tatzeitraum ihrer Verpflichtung, Strategien, Kontrollen und Verfahren, um bei Begründung von Geschäftsbeziehungen die Identität dieser anonymen Kunden festzustellen und zu überprüfen, schriftlich festzuhalten, nicht nachtgekommen ist und damit § 23 Abs. 1 Z 3 FM‑GwG verletzt hat.“

5 Die Revision erachtet das Verwaltungsgericht als zulässig, weil es an Rechtsprechung zu § 1 Abs. 2 Z 6 BWG fehle und angesichts der Bedeutung der Bekämpfung von Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung eine abschließende Klärung der Pflichten eines Finanzinstitutes nach § 1 Abs. 2 Z 6 BWG iVm dem FM‑GwG sowie die abschließende Klärung einer möglichen Unterscheidung zwischen § 1 Abs. 2 Z 6 BWG und dem in § 1 Abs. 3 BWG genannten Mitverschluss durch den Vermieter zur Rechtssicherheit von Nöten erscheine.

6 Dagegen richtet sich die vorliegende Revision wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes.

7 Die FMA hat eine Revisionsbeantwortung erstattet und die kostenpflichtige Zurück‑ bzw. Abweisung der Revision beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

8 Die revisionswerbenden Parteien erachten die Revision aus demselben Grund wie das Verwaltungsgericht für zulässig, insbesondere fehle Rechtsprechung dazu, ob das Finanzinstitutsgeschäft der „Erbringung von Schließfachverwaltungsdiensten“ nach § 1 Abs. 2 Z 6 BWG einen Mitverschluss und/oder eine Zugangskontrolle durch den Vermieter voraussetze oder nicht. Eine abschließende Klärung der Pflichten eines Finanzinstitutes nach § 1 Abs. 2 Z 6 BWG iVm den FM‑GwG (unter anderem § 23 Abs. 1 Z 3 FM‑GwG) und eine abschließende Klärung einer allfälligen Unterscheidung zwischen § 1 Abs. 2 Z 6 BWG und § 1 Abs. 3 BWG (der im Zusammenhang mit Kreditinstitutsgeschäften ausdrücklich auf den Mitverschluss durch den Vermieter Bezug nehme) sei aus Gründen der Rechtssicherheit und angesichts der Bedeutung der Bekämpfung von Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung erforderlich.

9 Rechtsprechung zu den gestellten Fragen liegt nicht vor, weshalb die Revision zulässig, aber nicht begründet ist.

10 Gemäß § 1 Abs. 1 BWG ist in Kreditinstitut, wer auf Grund der §§ 4 oder 103 Z 5 dieses Bundesgesetzes oder besonderer bundesgesetzlicher Regelungen berechtigt ist, Bankgeschäfte zu betreiben.

11 Nach § 1 Abs. 2 Z 6 BWG ist ein Finanzinstitut, wer kein Kreditinstitut im Sinne des Abs. 1 ist und berechtigt ist, die Erbringung von Schließfachverwaltungsdiensten (Hervorhebung durch den VwGH) gewerbsmäßig durchzuführen, sofern er diese als Haupttätigkeit betreibt.

12 § 1 Abs. 3 Sätze 1 und 2 BWG lautet (Hervorhebung durch den VwGH):

„Kreditinstitute sind auch zur Durchführung der in Abs. 1 Z 22 (Wechselstubengeschäft) und Abs. 2 Z 1 bis 6 genannten Tätigkeiten berechtigt, weiters zur Erbringung des in § 1 Abs. 2 Z 5 ZaDiG genannten Finanztransfergeschäftes sowie zu den in § 5 Abs. 2 Z 2 ZaDiG genannten Tätigkeiten und zur Durchführung aller sonstigen Tätigkeiten, die in unmittelbarem Zusammenhang mit der Banktätigkeit entsprechend dem jeweiligen Konzessionsumfang stehen oder Hilfstätigkeiten in Bezug auf diese darstellen, wie insbesondere die Vermittlung von Bausparverträgen, von Unternehmen und Betrieben, von Investmentfondsanteilen, von Eigenmittelanteilen, die Erbringung von Dienstleistungen im Bereich der automatischen Datenverarbeitung sowie der Vertrieb von Kreditkarten. Weiters sind sie im Rahmen der devisenrechtlichen Bestimmungen zum Handel mit Münzen und Medaillen sowie mit Barren aus Gold berechtigt, ferner zur Vermietung von Schrankfächern (Safes) unter Mitverschluss durch die Vermieter.“

13 Ob die zweitrevisionswerbende Partei zur Geldwäscheprävention verpflichtet war, hängt davon ab, ob sie im Tatzeitraum ein Finanzinstitut nach § 1 Abs. 2 Z 6 BWG war, also berechtigterweise gewerbsmäßig als Haupttätigkeit einen Schließfachverwaltungsdienst betrieb.

14 Das Verwaltungsgericht hat dazu ‑ zusammengefasst ‑ ausgeführt, dass weder der Wortlaut von § 1 Abs. 2 Z 6 BWG noch die Materialien, noch unionsrechtliche Bestimmungen einen Mitverschluss bei Schließfachverwaltungsdiensten vorsähen. Ungeachtet solcher in der Literatur vertretenen Meinungen könne auch kein Redaktionsversehen darin gesehen werden, dass in § 1 Abs. 3 BWG hinsichtlich der den Kreditinstituten unter anderem erlaubten Tätigkeiten auf § 1 Abs. 2 Z 1 bis 6 BWG und im nächsten Satz auf die „Vermietung von Schrankfächern (Safes) unter Mitverschluss durch die Vermieter“ verwiesen werde. Die Zugangsbeschränkungen zu den Schließfächern entsprächen den Erfordernissen eines Schließfachverwaltungsdienstes.

15 Im Einzelnen wird auf die oben wiedergegebene umfassende rechtliche Beurteilung des Verwaltungsgerichtes, das die gestellte Rechtsfrage zutreffend und abschließend beantwortet hat, verwiesen.

16 In der Revisionsbegründung meinen die revisionswerbenden Parteien zum Vorliegen eines Finanzinstitutes, es habe keine Zugangskontrolle bei der zweitrevisionswerbenden Partei gegeben, weshalb eine Voraussetzung für das Vorliegen eines Schließfachverwaltungsdienstes fehle.

17 Bei dieser Argumentation übersehen die revisionswerbenden Parteien die unbekämpft gebliebenen Feststellungen, wonach sich die Tresorschließfächer in einem von 1.000 t Stahlbeton ummantelten Tresorraum befinden, der durch ein elektronisches System gesichert wird, die Anlage wird Tag und Nacht bewacht, Zutritt besteht nur während der Öffnungszeiten und der Kunde muss nach Betreten der Geschäftsräume die Tür zum Tresorraum mittels selbst gewählten Pin‑Codes öffnen, um dann mit dem ihm ausgehändigten Schlüssel sein Schließfach zu öffnen.

18 In Anbetracht des dargestellten Sachverhaltes, der von den revisionswerbenden Parteien bei ihrer Rechtsrüge nicht vollständig berücksichtigt wurde, kann der Einschätzung des Verwaltungsgerichtes, es liege eine Zugangskontrolle vor ‑ wiederum unter Verweis auf dessen ausführliche Begründung ‑, nicht entgegen getreten werden.

19 Auch hinsichtlich der Ausführungen zum Kriterium der Haupttätigkeit übersehen die revisionswerbenden Parteien die unbekämpft gebliebene Feststellung, wonach im Tatzeitraum die Vermietung von Tresorschließfächern die einzige Geschäftstätigkeit der zweitrevisionswerbenden Partei gewesen ist. Auf die nicht von diesen Feststellungen ausgehenden Erwägungen war daher nicht einzugehen.

20 Dem vom Verwaltungsgericht erzielten Ergebnis, bei der zweitrevisionswerbenden Partei handle es sich um ein Finanzinstitut gemäß § 1 Abs. 2 Z 6 BWG, das zur Einhaltung der Geldwäschebestimmungen des BWG bzw. des FM‑GwG verpflichtet sei, ist daher beizupflichten.

21 Die Revision war demnach gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

22 Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH‑Aufwandersatzverordnung 2014.

Wien, am 10. November 2017