BVwG L517 2138456-1

Spruch:

L517 2138456-1/6E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter XXXX als Vorsitzenden und den fachkundigen Laienrichtern XXXX und Herr XXXX als Beisitzer über die Beschwerde des XXXX gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice XXXX , vom 25.07.2016, AMS/ XXXX , ABB-Nr. XXXX , in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

A) Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs 1

Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl I Nr 33/2013 idgF, iVm § 2, § 4 Abs 1 und 3 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), BGBl Nr 218/1975 idgF, als unbegründet abgewiesen.

B) Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 Bundesverfassungsgesetz

(B-VG), BGBl Nr 1/1930 idgF, nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

16.06.2016 – Antrag der beschwerdeführenden Partei (in Folge bP) beim AMS XXXX (in Folge belangte Behörde bzw bB) auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für XXXX (Staatsangehörigkeit Kroatien) für die berufliche Tätigkeit als gastgewerbliche Hilfskraft und Hausmeister

30.06.2016 – Schreiben + "ADG-Brief" der bB, Aufforderung zur Mitwirkung am EKV

06.07.2016 – Schreiben der Postfiliale: Sendung dzt. unauffindbar - wird gesucht, ebenfalls Vermerk auf Hinterlegungsbestätigung

18.07.2016– Texteintrag der bB: Stellungnahme RBR erbeten - auf ADG-Brief von bP keine Reaktion, EKV nicht eingeleitet

21.07.2016 – Sitzung Regionalbeirat – neg. Entscheidung

25.07.2016 – Retoursendung des RSb Briefes ("ADG-Brief") – Eingang am 03.08.2016 beim AMS XXXX

25.07.2016 – Bescheid, Ablehnung gem. § 4 Abs. 1 und 3 AuslBG

31.07.2016 – (eingelangt am 04.08.2016) Beschwerde samt Beilagen:

ausgefüllter Vermittlungsauftrag und Mitteilung der Post vom 06.07.2016 ("Sendung dzt. unauffindbar"), Hinterlegungsschein mit Vermerk vom 06.07.2016

11.08.2016 – Auftrag Einleitung EKV an SFU

24.08.2016 – Vorstellungsgespräch XXXX bei der bP

02.09.2016 – Rückübermittlung AMS Bewerberliste: Vermerk dr. die bP bei allen 15 Bewerbervorschlägen – "nicht beworben"

03.10.2016 – Texteintrag: Gesammelte Ermittlungsergebnisse des AMS nach Nachfrage bei den BewerberInnen

05.10.2016 – Verständigung vom Ergebnis des Beweisverfahrens

07.10.2016 – E-Mail der bP mit der Bitte um Fristverlängerung für die Stellungnahme (statt 10.10.2016 bis 13.10.2016)

13.10.2016 – Stellungnahme der bP – wonach sich nur 2 Bewerber beworben hätten

14.10.2016 – Beschwerdevorentscheidung

27.10.2016 – Vorlageantrag der bP

31.10.2016 – Beschwerdevorlage am BVwG

13.12.2016 – Bevollmächtigung der regionalen Geschäftsstelle AMS XXXX , die AMS Landesgeschäftsstelle XXXX im Verfahren vor dem BVwG, VwGH sowie dem VfGH zu vertreten

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1.0. Feststellungen (Sachverhalt):

Am 16.06.2016 stellte die bP bei der bB einen Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für XXXX (Staatsangehörigkeit Kroatien) für die berufliche Tätigkeit als gastgewerbliche Hilfskraft/Hausmeister, Beschäftigungsbeginn ab Erteilung, Vorbeschäftigung der beantragten Arbeitskraft in Österreich keine vorhanden, kein Aufenthalt der Eltern oder des Ehepartners, Art der Beschäftigung - Dauerbeschäftigung, spezielle Kenntnisse:

handwerkliches Geschick, keine körperlichen Einschränkungen, flexible Arbeitszeiten, Hausmeistertätigkeiten. Vermittlung von Ersatzkräften erwünscht. Beilagen (Zeugnisse/Qualifikationsnachweise) wurden keine angehängt.

Mit Schreiben vom 30.06.2016, wurde der bP mitgeteilt, dass eine Erteilung der Beschäftigungsbewilligung nur bei positiver Arbeitsmarktprüfung möglich sei und als Beilage ein ADG Brief (Vermittlungsauftrag) zum Ausfüllen und Rückübermitteln beigelegt.

Am 06.07.2016 teilte die Post der bP mittels Schreiben und Vermerk auf dem Hinterlegungsschein mit, dass die Sendung (aufgrund der zeitlichen Nähe ist davon auszugehen dass es sich um den ADG-Brief handelt), derzeit unauffindbar ist, es werde aber weiter danach gesucht. Am 25.07.2016 (Vermerk am RSb Umschlag) wurde der Brief zuerst an das AMS XXXX (eingelangt am 03.08.2016) und sodann weiter an das AMS XXXX (eingelangt am 04.08.2016) retourniert. Bis dato ging der RSb Brief der bP nicht zu, über den Inhalt Kenntnis erlangt haben dürfte diese daher erst aufgrund einer – in der Beschwerde vom 31.07.2016 erwähnten, dem Akt aber nicht beigelegten - E-Mail vom 08.07.2016 (Datum des ausgefüllten Vermittlungsvorschlages ebenfalls 08.07.2016)

Mit Texteintrag der bB vom 18.07.2016 erbat diese sodann um Entscheidung im RBR. Im Auftrag heiß es dazu: Ein EKV wurde nicht eingeleitet. Ein ausgefüllter "ADG-Brief" wurde nicht rückübermittelt.

Am 21.07.2016 fand die Sitzung des Regionalbeirates statt in der keine Einhelligkeit erzielt werden konnte (AN -, AG -, AMS -)

Der im Protokoll aufscheinende Antrag der bB an den RBR vom 18.07.2016 enthält folgende Information:

Negative Entscheidung zur Vorlage im Regionalbeirat

Antrag auf Beurteilung eines Verfahrens zur Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung

Daten Ausländer/in

Erstantrag

Staatsbürgerschaft: Kroatien

Aufenthaltsrecht: JA

Meldezeiten in Ö.: -

Vordienstzeiten in Ö.: -

Nachgewiesene abgeschlossene Ausbildung: ?

Nachgewiesene erforderliche Berufspraxis: ?

Nachgewiesene erforderliche Zusatzkenntnisse (zB Führerschein): ?

Bestandteile Arbeitsmarktprüfung:

Es wurde kein EKV eingeleitet

Abschließende Beurteilung der rechtl. Voraussetzung zur Erteilung oder Versagung der Bewilligung durch das AFZ (lt. BRL SFU-SAB-Richtlinie Aus/2-2014):

Zur Abklärung der genauen beruflichen Tätigkeit wurde mit Schreiben vom 30.06.2016 ein ADG-Brief übermittelt. Zur Beantwortung wurde eine Frist bis inklusive 15.07.2016 gewährt. Bis dato haben wir weder eine Antwort erhalten, noch wurde sonstig auf Parteiengehör reagiert.

RBR zur Vorlage – NEGATIV

EA kroat. STA als Hilfskraft auch EKV einl. Hausmeister Tätigkeiten ADG Brief zusenden um genaue Info zu Tätigkeit erhalten – dann EKV einl. – Keine Reaktion auf ADG Brief - Ablehnung!

Am 25.07.2016 erging der Bescheid der bB, mit dem der Antrag der bP vom 16.06.2016 auf die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für XXXX , Staatsangehörigkeit Kroatien, für die berufliche Tätigkeit als gastgewerbliche Hilfskraft gemäß § 4 Abs. 1 iVm § 4 Abs. 3 AuslBG abgelehnt wurde.

Als Begründung führte die bB an, dass der Regionalbeirat am 21.07.2016 im gegenständlichen Verfahren die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung nicht einhellig befürwortet habe. Darüber hinaus liege nach den Ergebnissen des Ermittlungsverfahrens auch keine der sonstigen im § 4 Abs 3 AuslBG genannten Voraussetzungen vor. Die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes lasse die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung nur zu, wenn für den zu besetzenden Arbeitsplatz, keine (Ersatz)Arbeitskraft iSv § 4b AuslBG vermittelt werden könne. Dies gelte insbesondere auch im Rahmen von Verordnungen gem. § 5 AuslBG für Saisonkräfte.

Auf die schriftliche Anfrage des AMS vom 30.06.2016, ob die bP bereit wäre, anstelle des beantragten Ausländers eine geeignete, zur Vermittlung vorgemerkte Arbeitskraft aufzunehmen, sei bis zur Frist am 15.07.2016 bei der bB keine Beantwortung eingegangen, weshalb eine Beschäftigungsbewilligung nicht zu erteilen war.

Am 04.08.2016 ging die Beschwerde der bP (vom 31.07.2016) fristgerecht beim XXXX ein. Darin führte die bP aus:

Der Bescheid GF 3805778 sei nicht ihre Schuld, von der Post habe sie bis dato keinen RSb Brief zugestellt bekommen.

Die Mail habe die bP erst am 08.07.2016 bekommen, dass Schreiben sei aber schon am 30.06.2016 verfasst worden.

Den Vermittlungsauftrag habe sie nur normal und nicht eingeschrieben bei der Post aufgegeben. Sie erbitte eine Wiederaufnahme des Verfahrens.

Beigelegt wurden der ausgefüllte Vermittlungsauftrag, sowie Schreiben und Hinterlegungsbestätigung mit Vermerken der Post.

Im Vermittlungsauftrag heißt es auszugsweise – ebenso wie bereits im Antrag bzgl. Ausbildung und Qualifikation:

" Erforderlich höchste abgeschlossene Ausbildung: Abgeschlossene Schule

Zusätzliche erforderliche Qualifikation: Handwerkliches Geschick, keine körperlichen Beeinträchtigungen"

Am 11.08.2016 wurde das SFU XXXX zur Durchführung eines Ersatzkräfteverfahrens beauftragt:

Berufliche Tätigkeit: Sonstige Tätigkeit Gastronomie

Erforderlich höchste abgeschlossene Ausbildung: PS

Tätigkeitbeschreibung: Mithilfe Küche, Rasenmähen, Müllsammeln, kleine Reparaturen, Winterdienst

Zusätzliche Kenntnisse: keine nachgewiesen

Zusätzliche erforderliche Qualifikationen: Keine

Diesbzgl. Begründung des Dienstgebers: --

ADG-Brief (Aufforderungsschreiben an den DG zur Beschreibung des Arbeitsplatzes/Qualifikation): JA

Nachgewiesene erforderliche Berufspraxis: Nein

Entlohnung: EUR 1.420,00 brutto/mtl.

Vollzeit/40 Std.

Arbeitszeit Mo-So (5 Tage Woche)

Am 24.08.2016 bewarb sich XXXX persönlich bei der bP, wurde aber aufgrund fehlender Praxis abgelehnt.

Am 02.09.2016 legte die bP die Bewerberliste beim AMS vor, wonach sich keiner der 15 BewerberInnen beworben habe (Feld "Nicht beworben" angekreuzt durch die bP)

Mit Texteintrag vom 03.10.2016 vermerkte die bB (angelegt von Herrn XXXX ) ihre Ermittlungsergebnisse nach Rücksprache mit den BewerberInnen:

6 BewerberInnen waren mangels ausreichender Mobilität als Ersatzkraft nicht geeignet

2 BewerberInnen hatten eine andere Arbeitszusage

1 Bewerberin plane eine OP

gegen 2 Bewerber wurden Sanktionen gem. § 10 eingeleitet

2 Bewerber bewarben sich telefonisch, einer wurde "vertröstet" und einem wurde mitgeteilt die Stelle sei schon besetzt

1 Bewerber bewarb sich schriftlich per e-mail, worauf keine Reaktion folgte

1 Bewerber stellte sich nachweislich am 24.08.2016 vor und wurde mangels Praxiserfahrung von der bP abgelehnt

Das Ermittlungsverfahren habe somit ergeben, dass in mindestens 2 Fällen die angebotenen Ersatzkräfte nicht ausreichend berücksichtigt wurden bzw. in je einem Fall mangels Praxis oder wegen bereits erfolgter Besetzung abgewiesen wurden.

Am 05.10.2016 wurde die bP unter Hinweis auf die gesetzlichen Bestimmungen §§ 4 (1) und 4b (1) AuslBG vom Ergebnis des Beweisverfahrens verständigt und zur Stellungnahme bis zum 10.10.2016 aufgefordert. Insbesondere wurde von der bB auch auf den Umstand hingewiesen, dass Herr XXXX ebenfalls über keine nachgewiesene Praxis verfüge und der bP mitgeteilt: "Sie haben Gelegenheit zu obigen Feststellungen bis 10.10.2016 schriftlich Einwendungen anzubringen bzw. geforderte Nachweise innerhalb derselben Frist vorzulegen. Sollten Sie die Möglichkeit nicht wahrnehmen, muss die Entscheidung aufgrund der Aktenlage vorgenommen werden."

Mit E-Mail vom 07.10.2016 erbat die bP Fristerstreckung für die Stellungnahme bis 13.10.2016.

Am 13.10.2016 gab die bP wortwörtlich folgende Stellungnahme ab:

"Bei uns hat sich nur ein Speditionskaufmann (der sicher nicht lange bei uns sein wird) und ein Student der nur 20 Stunden arbeiten will vorgestellt. Sonst ist keiner zum Vorstellen gekommen. Wir haben bis zum Schluss auch nicht gewusst, wer sich vorstellen soll bis auf drei siehe Anhang. Weiters wusste ich nicht, dass ich sie kontaktieren soll.

Ich muss leider feststellen, dass in den letzten 12 Jahren wir nur schlechte Erfahrung mit dem AMS bei der Personalsuche hatten jetzt habe ich einen gefunden der meinen Anforderungen entspricht und muss feststellen, dass sich nichts geändert hat, wahrscheinlich muss man einen Großbetrieb haben.

Herr XXXX wird jetzt einen anmerkten (gemeint wohl anerkannten) Deutschkurs besuchen und werden euch wieder und wieder mit diesem Fall beschäftigen.

Weiters kritisiere ich die kurze Zeit um mich rechtfertigen zu müssen, bei Ämtern und Behörden müssen wir als Steuerzahler immer Monate auf Entscheidungen warten."

Auf den Mail Ausdruck ersichtlich unter Attachment, dem Akt aber nicht beiliegend – die im Schreiben erwähnte Anlage – als pdf Dokument gespeicherte "Auftragsbestätigung".

Am 14.10.2016 erging die Beschwerdevorentscheidung der bB, in welcher der Beschwerde vom 31.07.2016 (zugestellt am 04.05.2016) gem. §§ 20f (3), 4 (1) und (3) AuslBG nicht stattgegeben, und der angefochtenen Bescheid vom 25.07.2016 vollinhaltlich bestätigt wird.

Zu den Voraussetzung gem. § 4 Abs. 3 AuslBG führte die bB aus: Der RBR habe die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung nicht einhellig befürwortet, es liege auch keine andere im § 4 Abs. 3 Zif. 5 bis 14 AuslBG genannte Voraussetzung vor.

Zu den allgemeinen Voraussetzungen gem. § 4 Abs. 1 iVm § 4b Abs. 1 AuslBG wurde nochmals mit namentlicher Nennung ausgeführt, dass sich drei österreichische Staatsbürger beworben hätten – bei einem würden lt. bestätigten Vermittlungsvorschlag die Praxiserfahrungen fehlen (welche aber auch beim beantragten Ausländer nicht vorliegen würden), einem sei telefonisch mitgeteilt worden, dass die Stelle schon besetzt sei und ein weiterer sei vertröstet worden.

Einem Inhaber der Rot-Weiß-Rot Karte, welcher sich per E-mail beworben habe, hätte die bP nicht geantwortet.

Bezugnehmend auf das Vorbringen der bP, dass sich nur ein Speditionskaufmann und ein Student (für 20 Std.) beworben hätten und sonst niemand, beschränkt sich die bB auf ihre bereits gemachten Ausführungen dass XXXX mangels Praxis nicht eingestellt wurde. Und darauf, dass auch der beantragte Herr XXXX keine Praxis nachweisen könne.

Die bB zog daraus den Schluss, dass eine Ersatzkraftstellung durch eine bevorzugt zu behandelnde Person möglich gewesen wäre deren Einstellung aber abgelehnt wurde, weshalb die Voraussetzung des § 4 Abs 1 AuslBG nicht erfüllt war.

Zu der weiteren Überprüfung ob ein freier Zugang zum Arbeitsmarkt gem. § 32a (2) und (3) AuslBG vorliegen würde, führt die bB aus:

Zu § 32a (2) Z1 AuslBG: Dass Ermittlungserfahren habe ergeben, dass die beantragte Arbeitskraft seit dem Beitritt Kroatiens zur EU in Österreich noch nie beschäftigt war und somit keine 12 Monate ununterbrochen zum Arbeitsmarkt zugelassen war. Auch war sie am Tag des Beitritts nicht im Besitz einer Rot-Weiß-Rot Karte und auf Basis dieser mindestens 10 Monate beschäftigt.

Zu § 32a (2) Z2 AuslBG: Die beantragte Arbeitskraft sei erst seit 06.06.2016 in Österreich gemeldet und niedergelassen und erfülle daher nicht Voraussetzung des zweijährigen rechtmäßigen Aufenthalts in Österreich, auch sei sie nicht im Besitz einer gültigen Arbeitserlaubnis oder eines gültigen Befreiungsscheins. Weder liege ein Verwandtschaftsverhältnis als Ehegatte, eingetragener Partner oder minderjähriges Kind (Stief- Adoptivkind) zu einem Ausländer gem. § 15 Z1 oder Z2 AuslBG vor.

Zu § 32a (2) Z3 AuslBG: Der beantragte Ausländer sei noch keine 5 Jahre im Bundesgebiet niedergelassen

Zu § 32a (3) AuslBG: Der beantragte Ausländer sei auch weder Ehegatte noch eingetragener Partner noch in gerader Linie absteigend verwandt mit einem freizügigkeitsberechtigten EU-Bürger noch sei er unter 21 Jahren oder erhalte Unterhalt von einem freizügigkeitsberechtigten EU-Bürger

Zum Schlechterstellungsverbot und zur Stillhalteklausel wird ausgeführt:

Zu § 14a (1) AuslBG idF BGBl I Nr. 98/2012: Mangels vorangegangener Beschäftigung und Verwandtschaftsverhältnis werden die Voraussetzungen nicht erfüllt.

Zu § 15 (1) AuslBG idF BGBl I Nr. 98/2012: Für die Erfüllung ergaben sich keine Anhaltspunkte.

Zu § 32a Abs. 9 AuslBG (Beschäftigung als Fach- oder Schlüsselkraft):

Herr XXXX soll lt. Antrag als gastgewerbliche Hilfskraft für die Mithilfe in Küche, Rasenmähen, Müllsammeln, kleinere Reparaturen und Winterdienst beschäftigt werden. Da es sich um Hilfstätigkeiten handelt, sei schon deshalb die Voraussetzung gem. § 12a AuslBG und § 12b Z1 AuslBG nicht gegeben.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Gegen die ergangene Beschwerdevorentscheidung erhob die bP am 27.10.2016 – einen nicht als solchen bezeichneten – Vorlageantrag und führte darin Folgendes aus:

Sie suche einen Arbeiter, welcher alle Hausmeistertätigkeiten sowie Hilfsarbeiten in der Küche durchführe.

Da sie im Frühjahr 2017 mit Umbauarbeiten beginne, müsse die Arbeitskraft flexibel, zuverlässig und genau sein, weil diese die bP auch bei der Schlüsselausgabe zu vertreten habe. Die bP sei nicht immer in der Nähe und es würden auch immer wieder Schlüssel kaputt gehen oder vergessen werden. Es sei deshalb eine Vertrauensperson erforderlich.

Bei dem beantragten Arbeitnehmer handle es sich um den Cousin der Ehefrau, welcher nur 5 Gehminuten vom Betrieb entfernt wohne, und diese Arbeiten übernehmen würde.

Bezüglich dem Vorhalt der bB, dass sich noch weitere Bewerber vorgestellt hätten, wird von der bP inhaltlich nichts Neues vorgebracht sondern die Stellungnahme wiederholt. Demnach hätten sich ein Speditionskaufmann (der sicher nicht lange bei der bP bleiben würde) und ein Student (für 20 Stunden) beworben.

Insbesondere enthält die Beschwerde keine Aufklärung darüber was,:

"Wir haben bis zum Schluss nicht gewusst, wer sich bei uns vorstellen soll bis auf drei siehe Anhang. Weiters wusste ich nicht das ich sie kontaktieren soll." bedeuten soll und um welche Anlage es sich handelt.

Am 13.12.2016 bevollmächtigte der Leiter der regionalen AMS Geschäftsstelle XXXX Herr XXXX , die AMS Landesgeschäftsstelle in XXXX (bzw. die in der Approbationsbefugnis nach Geschäftsverteilung ausgewiesenen MitarbeiterInnen) zur Durchführung des Beschwerde-/Revisionsverfahrens inklusive Vertretung vor dem BVwG, dem VwGH und dem VfGH sowie zur Unterzeichnung der jeweiligen Schriftstücke "Für den Leiter der Regionalstelle XXXX ".

2.0. Beweiswürdigung:

2.1. Die Feststellungen zu den allgemeinen Voraussetzungen ergeben sich durch Einsichtnahme in das zentrale Melderegister, sowie aus den sonstigen relevanten Unterlagen.

Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten der bB und des vorliegenden Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichtes.

Der oben unter Punkt II. 1.0. festgestellte Sachverhalt beruht auf den Ergebnissen des vom erkennenden Gericht auf Grund der vorliegenden Akten durchgeführten Ermittlungsverfahrens.

2.2. Aufgrund des vorliegenden Verwaltungsaktes ist das ho Gericht in der Lage, sich vom entscheidungsrelevanten Sachverhalt im Rahmen der freien Beweiswürdigung ein ausreichendes und abgerundetes Bild zu machen. Die freie Beweiswürdigung ist ein Denkprozess der den Regeln der Logik zu folgen hat und im Ergebnis zu einer Wahrscheinlichkeitsbeurteilung eines bestimmten historisch-empirischen Sachverhalts, also von Tatsachen, führt. Der Verwaltungsgerichtshof führt dazu präzisierend aus, dass eine Tatsache in freier Beweiswürdigung nur dann als erwiesen angenommen werden darf, wenn die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens ausreichende und sichere Anhaltspunkte für eine derartige Schlussfolgerung liefern (VwGH 28.09.1978, Zahl 1013, 1015/76). Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens,

5. Auflage, § 45 AVG, E 50, Seite 305, führen beispielsweise in Zitierung des Urteils des Obersten Gerichtshofs vom 29.02.1987, Zahl 13 Os 17/87, aus: "Die aus der gewissenhaften Prüfung aller für und wider vorgebrachten Beweismittel gewonnene freie Überzeugung der Tatrichter wird durch eine hypothetisch denkbare andere Geschehensvariante nicht ausgeschlossen. Muss doch dort, wo ein Beweisobjekt der Untersuchung mit den Methoden einer Naturwissenschaft oder unmittelbar einer mathematischen Zergliederung nicht zugänglich ist, dem Richter ein empirisch-historischer Beweis genügen. Im gedanklichen Bereich der Empirie vermag daher eine höchste, ja auch eine (nur) hohe Wahrscheinlichkeit die Überzeugung von der Richtigkeit der wahrscheinlichen Tatsache zu begründen, ( )".Vergleiche dazu auch VwGH, vom 18.06.2014, Ra 2014/01/0032.

Die Feststellung, dass es sich bei der versuchten RSb-Zustellung um das Schreiben der bB (ADG-Brief) handelt und diese der bP letztendlich am 08.07.2016 per Mail zuging, gründet sich auf die vorliegende zeitliche Nähe, sowie auf den Äußerungen der bP er habe bis heute keinen RSb-Brief bekommen, als er die Mail der bB erhalten habe sei es schon zu spät gewesen, da das Schreiben am 30.06.2016 verfasst worden wäre und er die E-Mail erst am 08.07.2016 erhalten habe. Dafür, dass ein ausgefüllter Vermittlungsauftrag etwa schon vor Erlassung des Bescheides am 25.07.2016 und nicht erst gleichzeitig mit der Beschwerde am 04.08.2016 einlangt wäre und deshalb berücksichtigt hätte werden können (vgl. "leider habe ich den Vermittlungsvorschlag nur normal mit der Post und nicht per Einschreiben aufgegeben") ließen sich aus dem Akt keine weiteren Hinweise finden, und gelangt das BVwG zu dem Ergebnis, dass die bB vom Vermittlungsauftrag erst mit der eingebrachten Beschwerde nach Bescheiderlassung Kenntnis erlangte (Eingangsstempel 04.08.2016). Die Beurteilung der Auswirkungen auf das weitere Verfahren bleibt den rechtlichen Ausführungen vorbehalten.

Das positive Ergebnis des am 11.08.2016 eingeleiteten Ersatzkräfteverfahrens – dass eine Ersatzkraftstellung durch bevorzugt zu behandelnde Personen möglich gewesen wäre - ergab sich zumindest hinsichtlich dem Bewerber Herrn XXXX widerspruchslos durch die im Akt beiliegenden Erhebungsergebnisse des AMS XXXX (Texteintrag vom 03.10.2016) sowie der von der bP selbst mit Firmenstempel unterfertigten Vorstellungsbestätigung vom 24.08.2016. Die Angaben der bP bezüglich weiterer BewerberInnen waren demgegenüber sehr widersprüchlich. Während die bP in ihrer Stellungnahme vom 13.10.2016 behauptete, es hätten sich lediglich ein Speditionskaufmann und ein Student auf die Stelle beworben und angab, lt. einer im Akt nicht beiliegenden Anlage (vermutlich handelt es sich um die vom AMS geschaltete Stellenanzeige), habe man auch - bis auf drei Personen – nicht genau gewusst, wer sich bewerben müsse, wurde am 02.09.2016 eine Auflistung mit insgesamt 15 BewerberInnen an das AMS übermittelt wonach sich keiner – auch nicht der ebenfalls aufgelistete Herr XXXX – bei der bP beworben habe. Um wen es sich namentlich bei dem erwähnten Speditionskaufmann bzw. dem Studenten handelte konnte nicht eruiert werden, da die bP dazu weder in der Stellungnahme noch im Vorlageantrag vom 27.10.2016 Namen bekannt gab.

Aufgrund der obigen Ausführungen folgt das ho Gericht in freier Beweiswürdigung den glaubwürdigen Aussagen des AMS XXXX auf Grundlage der Erhebungen vom 03.10.2016, wonach festgestellt worden sei, dass in mindestens 2 Fällen angebotene Ersatzkräfte seitens des DG nicht ausreichend berücksichtigt wurden (ein telefonischer Bewerber wurde vertröstet sowie auf eine E-Mail Bewerbung gar nicht reagiert) und je ein Bewerber wurde wegen bereits erfolgter Besetzung oder wegen mangelnder Praxiserfahrung abgewiesen.

Dass XXXX aufgrund mangelnder erwünschter Praxiserfahrung abgelehnt wurde, ergab sich aufgrund eines Vermerks auf der den Akt beiliegenden Vorstellungsbestätigung. Die Feststellung, dass von seitens der bP fachlich einschlägige Praxiserfahrungen als Einstellungserfordernis gar nicht verlangt waren, gründeten sich darauf, dass bereits im Bewilligungsantrag von der beantragten Arbeitskraft unter speziellen Kenntnissen nur handwerkliches Geschick, keine körperlichen Einschränkungen, Flexibilität und Hausmeisterqualitäten gefordert waren, und auch im Vermittlungsvorschlag vom 08.07.2016 (eingelangt am 04.08.2016) über den Pflichtschulabschluss hinaus keine weiteren Fertigkeiten verlangt wurden. Insbesondere war davon auszugehen, dass auch die beantragte Arbeitskraft Herr XXXX über keine einschlägige Berufserfahrung besitzt – da von der bP keine entsprechenden Nachweise erbracht wurden. Auch nicht nach Hinweis bzw. Aufforderung der bB im Schreiben vom 05.10.2016 mit welchem der bP das Ergebnis des Beweisverfahrens zur Kenntnis gebracht wurde.

3.0. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Entscheidungsrelevante Rechtsgrundlagen:

• Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz AVG, BGBl Nr. 51/1991 idgF

• Ausländerbeschäftigungsgesetzes AuslBG, BGBl Nr 218/1975 idgF

• Bundesverfassungsgesetz B-VG, BGBl Nr 1/1930 idgF

• Bundesverwaltungsgerichtsgesetz BVwGG, BGBl I Nr 10/2013 idgF

• Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz NAG, BGBl I Nr 100/2005 idgF

• Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz VwGVG, BGBl I Nr 33/2013 idgF

• Verwaltungsgerichtshofgesetz VwGG, BGBl Nr 10/1985 idgF

• Vertrag über den Beitritt der Republik Kroatien zur Europäischen Union BGBl III

Nr. 171/2013

Nachfolgende Bestimmungen beziehen sich auf die im Pkt. 3.1. angeführten Rechtsgrundlagen in der jeweils geltenden Fassung.

3.2. Gemäß Art 130 Abs 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden

1. gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit; Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 20f AuslBG entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservice das Bundesverwaltungsgericht spätestens drei Monate nach deren Einlangen durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und aus dem Kreis der Arbeitnehmer, angehören.

In Anwendung des Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG iVm § 20f AuslBG wird die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes in der zugrundeliegenden Beschwerdeangelegenheit begründet und fällt die Entscheidung der gegenständlichen Rechtssache jenem Richtersenat zu, der unter Berücksichtigung der zitierten Bestimmungen in der Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes dafür vorgesehen ist. Der erkennende Senat ist daher in diesem Beschwerdeverfahren zuständig.

Gemäß § 20f Abs 5 AuslBG gelten im Übrigen die Bestimmungen des VwGVG.

3.3. Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art 130 Abs 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl Nr 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl Nr 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl Nr 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs 3) zu überprüfen.

Gemäß § 9 Abs 1 VwGVG hat die Beschwerde zu enthalten:

1. die Bezeichnung des angefochtenen Bescheides, der angefochtenen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder der angefochtenen Weisung,

2. die Bezeichnung der belangten Behörde,

3. die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt,

4. das Begehren und

5. die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob die Beschwerde rechtzeitig eingebracht ist.

Gemäß § 28 Abs 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

Gemäß § 28 Abs 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Bezugnehmend auf die zitierten Bestimmungen waren die unter Pkt 3.1. im Generellen und die unter Pkt 3.2. ff im Speziellen angeführten Rechtsgrundlagen für dieses Verfahren in Anwendung zu bringen.

3.4. Die im vorliegenden Fall maßgebenden Bestimmungen des AuslBG in der Fassung BGBl I Nr. 113/2015 lauten:

Voraussetzungen

§ 4 (1) Einem Arbeitgeber ist auf Antrag eine Beschäftigungsbewilligung für den im Antrag angegebenen Ausländer zu erteilen, wenn die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zulässt (Arbeitsmarktprüfung), wichtige öffentliche und gesamtwirtschaftliche Interessen nicht entgegenstehen und

Z 1. bis 9 und Absatz 2 [ ]

(3) Die Beschäftigungsbewilligung darf dem Arbeitgeber bei Erfüllung der allgemeinen Voraussetzungen gem. Abs. 1 und 2 nur erteilt werden, wenn

1. der Regionalbeirat die Erteilung einhellig befürwortet oder

2. bis 4. (Anm.: aufgehoben durch BGBl. I Nr. 72/2013)

5. der Ausländer gemäß § 5 befristet beschäftigt werden soll oder

6. der Ausländer Schüler oder Studierender ist (§§ 63 und 64 NAG) oder

7. der Ausländer Betriebsentsandter ist (§ 18) oder

8. der Ausländer Rotationsarbeitskraft ist (§ 2 Abs 10) oder

9. der Ausländer gemäß § 57 AsylG 2005 besonderen Schutz genießt oder

10. für den Ausländer eine Bewilligung zur grenzüberschreitenden Überlassung gemäß § 16 Abs 4 AÜG bzw § 40a Abs 2 des Landarbeitsgesetzes 1984 vorliegt oder, sofern eine solche Bewilligung gemäß § 16a AÜG bzw § 40a Abs 6 des Landarbeitsgesetzes 1984 nicht erforderlich ist, die Voraussetzungen des § 16 Abs 4 Z 1 bis 3 AÜG bzw § 40a Abs 2 Z 1 bis 3 des Landarbeitsgesetzes 1984 sinngemäß vorliegen oder

11. der Ausländer auf Grund allgemein anerkannter Regeln des Völkerrechts oder zwischenstaatlicher Vereinbarungen zu einer Beschäftigung zuzulassen ist oder

12. der Ausländer Anspruch auf Leistungen nach dem Arbeitslosenversicherungsgesetz 1977 (AlVG), BGBl Nr 609, hat oder

13. der Ausländer nicht länger als sechs Monate als Künstler (§14) beschäftigt werden soll oder

14. der Ausländer einer Personengruppe gemäß einer Verordnung nach Abs 4 angehört.

(4) Der Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz kann durch Verordnung festlegen, dass für weitere Personengruppen, an deren Beschäftigung öffentliche oder gesamtwirtschaftliche Interessen bestehen, Beschäftigungsbewilligungen erteilt werden dürfen. Die Verordnung kann eine bestimmte Geltungsdauer der Beschäftigungsbewilligungen, einen Höchstrahmen für einzelne Gruppen und – sofern es die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes zulässt – den Entfall der Arbeitsmarktprüfung im Einzelfall vorsehen.

1. Prüfung der Arbeitsmarktlage

§ 4b. (1) Die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes (§ 4 Abs. 1) lässt die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung zu, wenn für die vom beantragten Ausländer zu besetzende offene Stelle weder ein Inländer noch ein am Arbeitsmarkt verfügbarer Ausländer zur Verfügung steht, der bereit und fähig ist, die beantragte Beschäftigung zu den gesetzlich zulässigen Bedingungen auszuüben. Unter den verfügbaren Ausländern sind jene mit Anspruch auf Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung, EWR-Bürger, Schweizer, türkische Assoziationsarbeitnehmer (§ 4c) und Ausländer mit unbeschränktem Arbeitsmarktzugang (§ 17) zu bevorzugen. Der Prüfung ist das im Antrag auf Beschäftigungsbewilligung angegebene Anforderungsprofil, das in den betrieblichen Notwendigkeiten eine Deckung finden muss, zu Grunde zu legen. Den Nachweis über die zur Ausübung der Beschäftigung erforderliche Ausbildung oder sonstige besondere Qualifikationen hat der Arbeitgeber zu erbringen.

§ 4b Abs 1 vorletzter und letzter Satz AuslBG wurden mit BGBl. I Nr. 126/2002 neu normiert und blieben seither unverändert. Nach der hiezu ergangenen RV 1172 , 21. GP, S 46, soll "die neue Regelung der

Arbeitsmarktprüfung ... eine einfachere Durchführung der so

genannten Ersatzkraftprüfung ermöglichen und gleichzeitig die Mitwirkungspflicht des Arbeitgeber in diesem Prüfverfahren klar festlegen" (Vgl. BVwG vom 15.12.2015, W131 2016366-1).

In diesem Sinn hat der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 15. Mai 2008, 2005/09/0106, ausgesprochen, dass es im Verfahren über einen Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung grundsätzlich Sache des Arbeitgebers ist, das Anforderungsprofil hinsichtlich des zu besetzenden Arbeitsplatzes und der konkreten von der Arbeitskraft zu leistenden Tätigkeiten auf abstrakte Weise festzulegen. Der Arbeitgeber hat zwar nach § 4b Abs. 1 letzter Satz AuslBG den Nachweis über die zur Ausübung der Beschäftigung erforderliche Ausbildung oder sonstige besondere Qualifikationen der gewünschten Arbeitskraft zu erbringen. Die belangte Behörde ist in diesem Rahmen aber grundsätzlich an das von der antragstellenden Partei formulierte Anforderungsprofil gebunden.

Zu § 4 Abs. 1 AuslBG:

Nach § 4 Abs. 1 AuslBG ist die Beschäftigungsbewilligung, soweit im Folgenden nicht anderes bestimmt ist, zu erteilen, wenn die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zulässt und wichtige öffentliche oder gesamtwirtschaftliche Interessen nicht entgegenstehen.

Hinsichtlich der Prüfung der Arbeitsmarktlage im Sinn des § 4 Abs. 1 ist im § 4b AuslBG festgelegt, dass die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung nur zulässt, wenn für den zu besetzenden Arbeitsplatz keine Personen, welcher einer der bestimmt genannten begünstigten Gruppen (Inländer, Flüchtlinge, Ausländer mit Anspruch auf Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung usw.) in der mit der Aufzählung vorgegebenen Reihenfolge angehören, vermittelt werden können.

Im Einklang mit oben Ausgeführten, ist es das Recht jedes Arbeitgebers, sofern er damit nicht gegen zwingendes Recht verstößt, Anforderungen festzusetzen, die er an eine von ihm zu beschäftigende Person stellt. Sind diese Anforderungen durch objektive Notwendigkeiten begründet, gehören sie zu den (gesetzlich zulässigen) Bedingungen der Beschäftigung, die einer Prüfung nach § 4 Abs. 1 AuslBG zugrundezulegen sind (Vgl. VwGH vom 24.05.1995, 93/09/0437, VwGH vom 18.02.1993, 92/09/0346, und die dort zitierte Vorjudikatur). Einen - antragstellenden - Arbeitgeber trifft nach dem Gesetz grundsätzlich nicht die Verpflichtung, "Inländer/innen bzw. integrierte Ausländer/innen" (allenfalls über einen längeren Zeitraum) einzuschulen, damit auch diese den - zulässigen - Anforderungen an den zu besetzenden Arbeitsplatz entsprechen (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 19. Mai 1993, 93/09/0022).

Demgegenüber ist aber auch auf folgende Entscheidung des VwGH zu verweisen: Die Bestimmung des § 4b Abs 1 AuslBG bezweckt einen Vorrang von Inländern und ihnen gleichgestellten ausländischen Arbeitnehmern bei der Arbeitsvermittlung. Diesem Zweck würde es widersprechen, wenn entgegen der allgemeinen Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes eine Beschäftigungsbewilligung zu erteilen wäre, weil zB der einzelne (ausländische) Arbeitnehmer einen - aus welchen Gründen auch immer - zu seiner Einstellung bereiten Arbeitgeber gefunden hat. Mit Hilfe dieser Bestimmung soll in rechtsstaatlichen Grenzen aus arbeitsmarktpolitischen Gründen die Möglichkeit für einen lenkenden Einfluss auf die Beschäftigung von Ausländern im Bundesgebiet gewährleistet sein. Die Prüfung der Arbeitsmarktlage erübrigt sich indes dann, wenn seitens des Arbeitgebers die Stellung jeder Ersatzkraft begründungslos abgelehnt wird (Hinweis E 22. 04. 1993, 93/09/0118, E 19. 05. 1993, 93/09/0130), (VwGH, 28.06.2007, Zl 2005/09/0186).

Wie im Sachverhalt festgestellt, war es der bP durch die anfänglich nicht bewirkte Zustellung des am 30.06.2016 verfassten ADG-Briefes nicht möglich ihrer Mitwirkungspflicht im Ersatzkräfteverfahren nachzukommen. Dadurch, dass die bB in ihrem am 25.07.2016 ergangenen Bescheid die Ablehnung der am 16.06.2016 beantragten Beschäftigungsbewilligung aber nicht nur auf die fehlende Voraussetzung des § 4 Abs. 1 AuslBG stützt, sondern auch auf die nach § 4 Abs. 3 erforderliche einhellige Befürwortung durch den Regionalbeirat, belastet sie den Bescheid nicht mit Rechtswidrigkeit, da beide Voraussetzungen kumulativ vorliegen müssen. Durch den Umstand, dass der bP im nachfolgenden Beschwerdeverfahren überdies die Möglichkeit zur Mitwirkung neuerlich eingeräumt wurde, und deren Ergebnis auch Eingang in die am 14.10.2016 erlassene Beschwerdevorentscheidung fand, wurde der anfängliche durch die Zustellung bewirkte Verfahrensmangel saniert und ist im gegenständlichen Beschwerdeverfahren nicht mehr aufzugreifen, weil die bP in ihren Parteirechten nicht schlechter gestellt wird als zuvor und sich insbesondere keine Verkürzung des Instanzenzuges im Rechtsmittelverfahren ergibt.

Soweit die bP in ihrem Vorlageantrag vom 27.10.2016 vorbringt, sie suche einen Arbeiter, welche alle Hausmeisterarbeiten sowie Hilfsarbeiten in der Küche durchführe, des Weiteren müsse er auch zeitlich flexibel und genau sein, da im Frühjahr 2017 im Zuge von Umbauarbeiten auch die Schlüsselausgabe zu den Aufgaben zähle, und davon ausging, es müsse sich dabei um eine ortsansässige Vertrauensperson handeln und insoweit die von ihr beantragte Arbeitskraft Herrn XXXX als Cousin der Ehefrau ins Treffen führt, kann dem entgegen gehalten werden:

Der Umstand, dass Herr XXXX nur 5 Minuten vom Betrieb entfernt wohnt allein, vermag an der möglichen Einstellung vorrangig zu berücksichtigender Ersatzkräfte nichts zu ändern. Ob der Anfahrtsweg zu einem Arbeitsplatz zumutbar bzw. unzumutbar ist, sei großteils in der Beurteilungssphäre des Bewerbers gelegen und nicht allein in der des künftigen Arbeitgebers – Gleiches gilt wohl auch für die zeitliche Flexibilität. Auch handelt es sich dabei jedenfalls nicht um eine "objektive Notwendigkeit" (wie oben näher erörtert), welche eine gesetzlich zulässige Bedingung darstellen würde.

Auch das vorgebrachte Vertrauenselement sei nicht relevant, da den zur Verfügung stehenden Ersatzkräften nicht von vornherein die Vertrauenswürdigkeit abgesprochen werden könne (vgl. VwGH 94/09/0136 vom 29.08.1996).

Dazu ist auch zu sagen, dass nach Judikatur des VwGH ein bloß einzelbetriebliches Interesse an der Einstellung einer für den besetzenden Arbeitsplatz qualifizierten Arbeitskraft nicht ausreichend war, um einen besonders wichtigen Grund iSd § 4 Abs. 6 Z2 leg. cit. AuslBG idF 29.08.1996 (bezog sich auf die Kontingentüberschreitung zugunsten von Schlüsselkräften, Gesundheit- und Wohlfahrtspflege u.s.w), zu begründen (Vgl. VwGH vom 29.08.1996, 94/09/0136, VwGH vom 25.06.1996, 95/09/0224, mit Hinweisen auf Vorjudikatur).

Umso mehr mag dieses Argument zu überzeugen, wenn es sich wie gegenständlich bloß um einen Vertrauensausspruch (analog zu einem "besonders wichtigen Grund") einer sonst nicht besonders qualifizierten Arbeitskraft zur Verrichtung von Hilfstätigkeiten handelt.

Des Weiteren kann zum von der bP geltend gemachten Nichteinstellungsgrund der fehlenden Praxis des Herrn XXXX darauf verwiesen werden, dass auch der beantragte Herr XXXX keine entsprechenden Praxiskenntnisse und fachlich einschlägige Ausbildung vorweisen kann, zumindest wurden derartige Dokumente von der bP weder beigebracht, noch in der ursprünglichen Beantragung oder dem Vermittlungsauftrag vorgelegt. Wie oben bereits erwähnt, liegt es aber in der Mitwirkungspflicht des Arbeitgebers entsprechende Unterlagen allenfalls nach Aufforderung – und als solche kann das Schreiben der bB vom 05.10.2016 verstanden werden – vorzulegen. Auch kann nicht davon ausgegangen werden, die Ersatzkraft müsse im Gegensatz zur beantragten Arbeitskraft speziell und länger eingeschult werden (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 19. Mai 1993, 93/09/0022).

Da die von der bP vorgebrachten Argumente (fehlende Arbeitspraxis, besonderes Vertrauensverhältnis, Nähe zum Betrieb) zur Widerlegung der Feststellung der bB - es stünden, der beantragten Arbeitskraft vorangehende, Ersatzkräfte (iSd § 4b AuslBG) für die von der bP zu besetzende Arbeitsstelle zur Verfügung – nicht geeignet waren, sondern es sich hierbei um eine Präferenz der beantragten Arbeitskraft handelt und sonstige, die Nichteinstellung der angebotenen Ersatzkräfte sachlich rechtfertigende Gründe glaubhaft gemacht werden konnten, ist der von der bB am 14.10.2016 erlassene Bescheid vollinhaltlich zu bestätigen und die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

Bleibt noch darauf hinzuweisen, dass aus dem Umstand, dass von der bB hinsichtlich der von der bP ins Treffen geführten Bewerber bezüglich Bewerbernamen (Speditionskaufmann, Student) nicht weiter ermittelt wurde, nicht e contrario auf ein mangelhaftes Ermittlungsverfahren geschlossen werden kann. Dies insbesondere da eine negative Arbeitsmarktprüfung als Tatbestandsmerkmal schon aufgrund der Zurverfügungstellung auch nur einer Ersatzkraft vorlag, und nicht notwendigerweise weiter zu ermitteln war. Vielmehr ist im Rahmen einer Gesamtbetrachtung davon auszugehen, dass seitens der bP von vornherein kein Interesse an der Vermittlung von Ersatzkräften bestand und die bP nur an der Einstellung des Herrn XXXX interessiert war. Denn auch, nach näherer Auseinandersetzung mit den von der bP stellig gemachten Bewerbern, bleibt unbegründet, warum die bP von der Einstellung des ausgebildeten Speditionskaufmanns Abstand nahm. Bei der Annahme, dieser würde nicht lange im Betrieb sein, handelt es sich um eine sachlich nicht nachvollziehbare Mutmaßung der bP, die nicht schon von vornherein zur Ablehnung führen kann.

Der Sachverhalt war diesbezüglich ausreichend erhoben.

3.5. Hinsichtlich der weiteren Vorgehensweise der bB zur Prüfung einer allfälligen Erlangung einer Beschäftigungsbewilligung auf Grundlage des § 32a Abs. 1 bis 4 sowie Abs. 9 und 11 AuslBG sowie Stillhalteklausel/Schlechterstellungsverbot kann darauf hingewiesen werden, dass diese nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist, es waren aber auch keine Anhaltspunkte für ein fehlerhaftes Vorgehen der bB ersichtlich. Wie von der bB richtig ausgeführt war die beantragte Arbeitskraft weder vor noch während des Beitritts Kroatiens in Österreich beschäftigt, im Besitz einer Rot-Weiß-Rot Karte, noch den Fristen entsprechend niedergelassen oder besteht ein entsprechendes Verwandtschaftsverhältnis. Da es sich um eine Hilfstätigkeit handelt ergaben sich auch keine Anhaltspunkte für die Anwendbarkeit der Bestimmungen betreffend Fach- oder Schlüsselkräfte oder, da es sich um eine Dauerbeschäftigung handelt für die Bestimmungen über Saisonkräfte.

3.6. Gemäß § 24 Abs 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

Gemäß § 24 Abs 2 VwGVG kann die Verhandlung entfallen, wenn

1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder

2. die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist.

Gemäß § 24 Abs 3 VwGVG hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden.

Gemäß § 24 Abs 4 VwGVG kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art 6 Abs 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl Nr 210/1958, noch Art 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl Nr C 83 vom 30.03.2010 S 389 entgegenstehen.

Gemäß § 24 Abs 5 VwGVG kann das Verwaltungsgericht von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.

Gemäß Art. 47 Abs. 1 GRC hat jede Person, deren durch das Recht der Union garantierte Rechte oder Freiheiten verletzt worden sind, das Recht, nach Maßgabe der in diesem Artikel vorgesehenen Bedingungen bei einem Gericht einen wirksamen Rechtsbehelf einzulegen.

Gemäß Abs. 2 hat jede Person ein Recht darauf, dass ihre Sache von einem unabhängigen, unparteiischen und zuvor durch Gesetz errichteten Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. Jede Person kann sich beraten, verteidigen und vertreten lassen.

Gemäß Abs. 3 wird Personen, die nicht über ausreichende Mittel verfügen, Prozesskostenhilfe bewilligt, soweit diese Hilfe erforderlich ist, um den Zugang zu den Gerichten wirksam zu gewährleisten.

Gemäß Art. 6 Abs. 1 EMRK hat jede Person ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen oder über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. Das Urteil muss öffentlich verkündet werden; Presse und Öffentlichkeit können jedoch während des ganzen oder eines Teiles des Verfahrens ausgeschlossen werden, wenn dies im Interesse der Moral, der öffentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit in einer demokratischen Gesellschaft liegt, wenn die Interessen von Jugendlichen oder der Schutz des Privatlebens der Prozessparteien es verlangen oder - soweit das Gericht es für unbedingt erforderlich hält - wenn unter besonderen Umständen eine öffentliche Verhandlung die Interessen der Rechtspflege beeinträchtigen würde.

Gemäß Abs. 2 gilt jede Person, die einer Straftat angeklagt ist, bis zum gesetzlichen Beweis ihrer Schuld als unschuldig.

Gemäß Abs. 3 hat jede angeklagte Person mindestens folgende Rechte:

a) innerhalb möglichst kurzer Frist in einer ihr verständlichen Sprache in allen Einzelheiten über Art und Grund der gegen sie erhobenen Beschuldigung unterrichtet zu werden;

b) ausreichende Zeit und Gelegenheit zur Vorbereitung ihrer Verteidigung zu haben;

c) sich selbst zu verteidigen, sich durch einen Verteidiger ihrer Wahl verteidigen zu lassen oder, falls ihr die Mittel zur Bezahlung fehlen, unentgeltlich den Beistand eines Verteidigers zu erhalten, wenn dies im Interesse der Rechtspflege erforderlich ist;

d) Fragen an Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen und die Ladung und Vernehmung von Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen zu erwirken, wie sie für Belastungszeugen gelten;

e) unentgeltliche Unterstützung durch einen Dolmetscher zu erhalten, wenn sie die Verhandlungssprache des Gerichts nicht versteht oder spricht.

Nach Ansicht des Verfassungsgerichtshofes steht das Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung in Fällen, in denen der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint oder sich aus den Ermittlungen zweifelsfrei ergibt, dass das Vorbringen tatsachenwidrig ist, im Einklang mit Art 47 Abs 2 GRC, wenn zuvor bereits ein Verwaltungsverfahren stattgefunden hat, in dessen Rahmen Parteiengehör gewährt wurde. Hat die beschwerdeführende Partei hingegen bestimmte Umstände oder Fragen bereits vor der bB releviert oder sind solche erst nachträglich bekannt geworden, ist die Durchführung einer mündlichen Verhandlung erforderlich, wenn die von der beschwerdeführenden Partei bereits im Verwaltungsverfahren oder in der Beschwerde aufgeworfenen Fragen – allenfalls mit ergänzenden Erhebungen – nicht aus den Verwaltungsakten beantwortet werden können, und insbesondere, wenn der Sachverhalt zu ergänzen oder die Beweiswürdigung mangelhaft ist (VfGH 14.03.2012, U 466/11-18, U 1836/11-13).

Unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur vergleichbaren Regelung des § 67d AVG (vgl VwGH vom 24.4.2003, 2002/07/0076) wird die Durchführung der Verhandlung damit ins pflichtgemäße Ermessen des Verwaltungsgerichts gestellt, wobei die Wendung "wenn es dies für erforderlich hält" schon iSd rechtsstaatlichen Prinzips nach objektiven Kriterien zu interpretieren sein wird (vgl VwGH vom 20.12.2005, 2005/05/0017). In diesem Sinne ist eine Verhandlung als erforderlich anzusehen, wenn es nach Art 6 MRK bzw Art 47 Abs 2 GRC geboten ist, wobei gemäß Rechtsprechung des VfGH der Umfang der Garantien und des Schutzes der Bestimmungen ident sind.

Unter Bezugnahme auf die zitierte Judikatur der Höchstgerichte sowie Heranziehung der vorliegenden Akten als auch des festgestellten Sachverhaltes und der daraus resultierenden Ermittlungsergebnisse und unter Beachtung der entsprechenden Stellungnahmen der bP wurde von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung iSd § 24 Abs 4 VwGVG Abstand genommen. Dies begründet sich ua aus dem Umstand, dass eine mündliche Erörterung keine weitere Klärung der Rechtsfrage erwarten lässt und auch der festgestellte Sachverhalt nicht ergänzungsbedürftig scheint. Weiteres besteht auch keine zwingende gesetzliche Bestimmung, die das Bundesverwaltungsgericht verpflichtet, in der anhängigen Beschwerdesache eine mündliche Verhandlung durchzuführen.

In diesem Zusammenhang wird auch auf das Erk. des VwGH vom 27.9.2013, Zl. 2012/05/0213 verwiesen (" Im Übrigen lassen die Schriftsätze der Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens und die vorgelegten Verwaltungsakten erkennen, dass die Erörterung in einer Verhandlung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, zumal das Verfahren rechtliche Fragen betrifft, zu deren Beantwortung auch im Sinne der Judikatur des EGMR (Hinweis E vom 28. Mai 2013, 2012/05/0120 bis 0122, mwH auf die Rechtsprechung des EGMR; ferner etwa das Urteil des EGMR vom 18. Juli 2013, Nr. 56422/09, Schädler-Eberle gegen Liechtenstein) eine öffentliche, mündliche Verhandlung nicht geboten erscheint."), wo das genannte Höchstgericht zum Schluss kam, dass keine Verhandlung durchzuführen ist (zumal sich § 24 Abs 4 VwGVG mit § 39 Abs 2 Z 6 VwGG inhaltlich deckt, erscheinen die dort angeführten Überlegungen im gegenständlichen Fall sinngemäß anwendbar).

Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung gemäß Art. 6 Abs. 1 EMRK kann dabei im Hinblick auf die Mitwirkungsmöglichkeiten im Verwaltungsverfahren regelmäßig unterbleiben, wenn das Vorbringen erkennen lässt, dass die Durchführung einer Verhandlung eine weitere Klärung der Entscheidungsgrundlagen nicht erwarten lässt (Ra 2014/20/0017 vom 28.05.2014).

Ausgehend von der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes und des europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte handelt es sich bei "civil rights" um ein

"wirtschaftlich signifikantes Recht, welches in die Existenzgrundlage der bP eingreift" (vgl. EGMR vom 24. Juni 1993, Schuler-Zgraggen v. Switzerland, Application no. 14518/89).

Mit der Ausstellung einer Beschäftigungsbewilligung für einen Arbeitnehmer können für den Arbeitgeber wohl wirtschaftliche Zuwendungen verbunden sein.

Durch den Umstand, dass die bP im gegenständlichen Fall die von der bB vermittelten Ersatzkräfte aber ablehnte, können nach Ansicht des erkennenden Gerichts jedoch wirtschaftlich signifikante Rechte, welche in die Existenzgrundlage eingreifen, nicht berührt sein, es handelt sich daher um keine Civil Rights in Zusammenhang mit der einschlägigen Rechtsprechung.

Auf Grundlage des vorliegenden Verwaltungsaktes und unter Bezugnahme auf obige Darlegung der Rechtslage sowie unter besonderer Berücksichtigung der diesbezüglichen Jurisdiktion steht für das erkennende Gericht der Sachverhalt derart fest, dass eine faire und objektive als auch nachvollziehbare Entscheidung ohne die Vornahme einer mündlichen Verhandlung in der zugrundeliegenden Beschwerdeangelegenheit getroffen werden konnte.

Ebenso handelt es sich beim Beschwerdethema nicht um eine komplexe Rechtsfrage, die ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung geklärt werden kann. Wie unter Pkt. 3.4. näher dargelegt, geht es um die Frage der Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung und der in diesem Zusammenhang zu beurteilenden Arbeitsmarktprüfung; da diese Frage ohne mündliche Erörterung beantwortet werden konnte und im Sinne einer zweckmäßigen und wirtschaftlichen Vorgangsweise, bezugnehmend auch auf die diesbezüglich ergangene Judikatur der Höchstgerichte, konnte das Gericht deshalb von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung Abstand nehmen.

Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung wurde von seitens der bP auch nicht beantragt.

3.7. Gemäß § 45 Abs. 3 AVG des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991, ist den Parteien Gelegenheit zu geben, vom Ergebnis der Beweisaufnahme Kenntnis zu erlangen und dazu Stellung zu nehmen.

Der Mangel des Parteiengehörs wird im Beschwerdeverfahren durch die mit der Beschwerde gegebene Möglichkeit der Stellungnahme zu einem Beweismittel saniert (VwGH vom 27.02.2003, 2000/18/0040; VwGH vom 24.11.1995, 95/17/0009 mit Hinweis auf E 30.9.1958, 338/56).

Eine im erstinstanzlichen Verfahren unterlaufene Verletzung des Parteiengehörs wird jedenfalls dadurch saniert, dass die Partei die Möglichkeit hat, in ihrer Beschwerde und sodann im Zuge des Beschwerdeverfahrens ihren Rechtsstandpunkt darzulegen und sohin an der Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes mitzuwirken (VwGH vom 28.05.1993, 92/17/0248 mit Hinweis auf E vom 20.11.1967, 0907/67).

Wenn der Beschwerdeführer Gelegenheit gehabt hat, zum Ergebnis des Ermittlungsverfahrens in der Beschwerde gegen den erstinstanzlichen Bescheid Stellung zu nehmen, und davon auch Gebrauch gemacht hat, so ist eine allfällige Verletzung des Parteiengehörs durch die erste Instanz damit als saniert anzusehen (VwGH vom 11.09.2003, 99/07/0062; VwGH vom 26.02.2002, 98/21/0299).

Im gegenständlichen Fall wurde die bP vom Ergebnis der Beweisaufnahme am 05.10.2016 verständigt und zur Stellungnahme aufgefordert. Die dazu ergangene Stellungnahme vom 13.10.2016 wurde auch der Beschwerdevorentscheidung der bB vom 14.10.2016 zugrunde gelegt und berücksichtigt, weshalb der Mangel des Parteiengehörs jedenfalls saniert ist.

3.8. Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen (VwGH vom 22.05.2014, Ra 2014/01/0030).

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer solchen. Diesbezüglich ist die vorliegende Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Darüber hinaus stellten sich im gegenständlichen Fall in erster Linie Fragen der Tatsachenfeststellung und der Beweiswürdigung.

Sonstige Hinweise, die auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage – ob die Voraussetzungen für die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung nach § 4 Abs. 1 und 3 AuslBG vorliegen – schließen lassen, liegen ebenfalls nicht vor. Rein der Umstand, dass das Bundesverwaltungsgericht erst mit 01.01.2014 ins Leben gerufen wurde, lässt nicht den Schluss zu, dass es sich um eine Rechtsfrage handelt, die noch nicht vom Verwaltungsgerichtshof geklärt wurde.

Die grundsätzliche Bestimmung betreffend Beschäftigungsbewilligung erfuhr keine substanzielle Änderung, weshalb auch in diesem Zusammenhang die Voraussetzungen des Art 133 Abs 4 B-VG nicht gegeben waren.

Auf Grundlage der obigen Ausführungen war spruchgemäß zu entscheiden.