BVwG L510 2112514-1

BSVG §2 Abs1 Z1
B-VG Art.133 Abs4
BSVG §2 Abs1 Z1
B-VG Art.133 Abs4

European Case Law Identifier: ECLI:AT:BVWG:2015:L510.2112514.1.00

Spruch:

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. INDERLIETH als Einzelrichter über die Beschwerden von XXXX , XXXX , vertreten durch Dr. Heinz Häupl Rechtsanwalts GmbH, gegen den Bescheid der Sozialversicherungsanstalt der Bauern, Regionalbüro Oberösterreich, vom 01.07.2015, Zahl: 5161-020961-4B1, zu Recht erkannt:

Den Beschwerden wird stattgegeben und festgestellt, dass die von XXXX im Rahmen ihrer land(forst)wirtschaftlichen Erwerbstätigkeit ausgeübte Tätigkeit der "Herstellung von Fischseiten mit entfernter Rückengräte und ohne Bauchgräten" keine Be- und Verarbeitung überwiegender eigener Naturprodukte nach Punkt 3.1 der Anlage 2 zum BSVG darstellt und somit in Bezug auf den Zeitraum 01.01.2009 bis laufend nicht unter den Tatbestand der Pflichtversicherung gem. § 2 Abs. 1 Z 1 nach dem Bauern-Sozialversicherungsgesetz (BSVG) fällt.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang

1. Die Sozialversicherungsanstalt der Bauern, Regionalbüro Oberösterreich, (im Folgenden auch kurz bezeichnet als "SVB") hat mit im Spruch angeführten Bescheid vom 01.07.2015 festgestellt, dass die von den beschwerdeführenden Parteien (folgend auch kurz "bP"),

XXXX , im Rahmen ihrer land(forst)wirtschaftlichen Erwerbstätigkeit ausgeübte bäuerliche Nebentätigkeit "Herstellung von Fischseiten mit entfernter Rückengräte und ohne Bauchgräten" als Be- und Verarbeitung überwiegend eigener Naturprodukte nach Punkt 3.1 der Anlage 2 zum BSVG in der Zeit vom 01.01.2009 bis laufend unter den Tatbestand der Pflichtversicherung nach dem Bauern-Sozialversicherungsgesetz (BSVG) falle.

Verwiesen wurde diesbezüglich auf die Rechtsgrundlage des § 2 Abs. 1 Z 1 letzter Satz BSVG in Verbindung mit der Anlage 2 zum BSVG.

Begründend wurde folgend dargelegt:

"Gemäß § 2 Abs. 1 Z 1 und Abs. 2 BSVG besteht für natürliche Personen eine Pflichtversicherung in der Kranken- und Pensionsversicherung, wenn sie auf ihre Rechnung und Gefahr einen land(forst)wirtschaftlichen Betrieb im Sinne der Bestimmungen des Landarbeitsgesetzes 1984 (LAG), BGBl. Nr. 287/1984, führen oder auf ihre Rechnung und Gefahr ein solcher Betrieb geführt wird und wenn der nach dem Bewertungsgesetz 1955, BGBl. Nr. 148, in der jeweils geltenden Fassung festgestellte Einheitswert des land(forst)wirtschaftlichen Betriebes den Betrag von EUR 1.500," erreicht oder übersteigt.

Die Pflichtversicherung gemäß § 2 Abs. 1 Z 1 BSVG erstreckt sich nach Maßgabe der Anlage 2 auch auf

a) land(forst)wirtschaftliche Nebengewerbe gemäß § 2 Abs. 1 Z 2 der Gewerbeordnung 1994, BGBl. Nr. 194, soweit diese neben einer die Pflichtversicherung begründenden Betriebsführung ausgeübt werden.

Gemäß § 2 Abs. 1 Z 2 der GewO 1994 ist die Gewerbeordnung auf das Nebengewerbe der Land- und Forstwirtschaft gern. Abs. 4 nicht anzuwenden.

Gemäß § 2 Abs. 4 der GewO 1994 sind u. a. unter Nebengewerbe der Land- und Forstwirtschaft im Sinne dieses Bundesgesetzes (Abs. 1 Z 2) zu verstehen die "Verarbeitung und Bearbeitung überwiegend des eigenen Naturproduktes unter der Voraussetzung, dass der Charakter des jeweiligen Betriebes als land- und forstwirtschaftlicher Betrieb gewahrt bleibt; die Be- und Verarbeitung kann auch durch einen befugten Gewerbetreibenden im Lohnverfahren erfolgen; der Wert der allenfalls mitverarbeiteten Erzeugnisse muss gegenüber dem Wert des bearbeiteten oder verarbeiteten Naturproduktes untergeordnet sein".

Punkt 3.1 der Anlage 2 zum BSVG in der ab dem Beitragsjahr 2002 geltenden Fassung regelt den Versicherungstatbestand "Nebengewerbe der Land- und Forstwirtschaft gemäß § 2 Abs. 4 GewO 1994" wie folgt:

"Be- und Verarbeitung überwiegend eigener Naturprodukte sowie Mostbuschenschank unter Anwendung eines einmaligen Freibetrages von € 3.700,-- jährlich" und legt fest, dass die Beitragsgrundlage nach § 23 Abs. 1 Z 3 und Abs. 4b BSVG zu ermitteln ist.

Dieser Entscheidung liegt folgender Sachverhalt zu Grunde:

Folgende Besitz- und Bewirtschaftungsverhältnisse stehen außer

Streit:

Sie führen seit 01.01.2009 gemeinsam den Betrieb XXXX (Einheitswert-Aktenzeichen (EWAZ) XXXX ).

Weiters werden gemeinsam folgende Fischereien in der XXXX geführt.

Die Fischteiche in der XXXX , welche erstmals ab dem 01.01.2007, sozialversicherungs- rechtlich wirksam ab 01.07.2009, vom Finanzamt XXXX als Forellenzucht bewertet wurden ( XXXX ), werden ebenfalls von Ihnen gemeinsam bewirtschaftet.

Der Gesamteinheitswert der bewirtschafteten Gründe betrug vom 01.01.2009 bis 30.06.2009 EUR 28.900,- und beträgt ab dem 01.07.2009 EUR 55.000,-.

Da der Einheitswert der von Ihnen bewirtschafteten Liegenschaften stets die nach dem Bauern- Sozialversicherungsgesetz (BSVG) für die Pflichtversicherung geltenden Einheitswertgrenzen von EUR 150,- für die Unfallversicherung, bzw. EUR 1.500,- für die Kranken- und Pensionsversicherung überschreitet, unterliegen Sie laufend der Pflichtversicherung in der Kranken-, Pensions- und Unfallversicherung nach dem BSVG.

Über die Höhe der aus diesen Bewirtschaftungsverhältnissen resultierenden monatlichen Beitragsgrundlagen und Pflichtbeiträgen wird bei Bedarf nach Rechtskraft dieses Bescheides abgesprochen werden.

Weiters werden im Rahmen dieser Landwirtschaft und aus den Fischereibetrieben von Ihnen laut Internet sowie den Angaben in der Niederschrift vom 18.11.2014 verschiedenste Produkte ab Hof, am XXXX sowie an verschiedene Wiederverkäufer und Gastronomiebetriebe zu folgenden Preisen angeboten:

XXXX

Unbestritten ist, dass es sich bei ganzen Fischen im Sinne der Urprodukteverordnung (BGBl. II 410/2008) um Produkte der land- und forstwirtschaftlichen Urproduktion handelt.

Weiters ist unbestritten, dass es sich bei den Produkten "Räucherfische, Räucherlachs, Kaviar und Karpfenfilets" um Produkte der Be- und Verarbeitung handelt.

Strittig ist ausschließlich die Frage der versicherungsrechtlichen Beurteilung der von Ihnen auch vermarkteten "Fischseiten", wobei Sie offenbar davon ausgehen, dass bei unveränderter Produktion alleine eine Bezeichnung als "Fischseite" schon ausreicht, um im Hinblick auf die UrprodukteVO, BGBl II 410/2008, die Rechtsnatur eines Urproduktes zu erhalten und der gesonderten Beitragspflicht in der bäuerlichen Sozialversicherung zu entgehen.

Während Sie die Auffassung vertreten, es handle sich dabei um den Verkauf von Urprodukten ist die SVA der Bauern aus nachfolgenden Gründen der Ansicht, dass es sich um ein Produkt der Be- und Verarbeitung handelt.

Als "Fischseite" oder einfach nur als "Seite" bezeichnet man eine der Länge nach zerteilte von der Rückengräte befreite Hälfte eines Fisches ohne Kopf. Fischseiten sind in einem Stück wie gewachsen und in der Regel nicht von der Haut befreit. Je nach Schnittführung können zudem der Kiemenknochen sowie der Schwanzknochen an der Fischseite noch anhaften.

"Fischfilet" ist zusammenhängendes Fischfleisch wie gewachsen, das nach Entfernung der Bauchlappen parallel zur Rückengräte vom Kopf abgetrennt und soweit wie technisch möglich entgrätet ist. Größere Filets werden gegebenenfalls geteilt.

(Quelle: Österreichisches Lebensmitteibuch (https://www.verbrauchergesundheit.gv.at/ lebensmittel/buch/codex/B_35_Fische_Krebse_Weichtiere.pdf?4t1syl).

Das Österreichische Lebensmitteibuch empfiehlt im Übrigen, für Erzeugnisse der Fischerei und der Aquakultur die im Verzeichnis des Anhanges angeführten Handelsbezeichnungen als Sachbezeichnung zu verwenden und regelt, dass für das Inverkehrbringen einer nicht in diesem Verzeichnis aufgeführten Art beim zuständigen Bundesministerium die Aufnahme in das Verzeichnis zu beantragen ist.

Die Produktion und der Verkauf von Fischseiten, die - abgesehen von der Entfernung der Rückengräte - wie Fischfilets zubereitet sind, sind daher nicht mehr Urprodukte im Sinne der Urproduktenverordnung, sondern Produkte der Be- und Verarbeitung und zählen daher zu aufzeichnungs-, melde- und beitragspflichtigen Nebentätigkeiten.

Im Zuge des Betriebsprüfungsverfahrens wurde von Ihnen beispielsweise am 25.11.2014 darauf hingewiesen, dass

des auf dem Bauernmarkt angebotenen Produktes auf "Fischseite" lautet,

die Rechnungen die Bauchlappen sowie die Bauch- und Rückenflossen am Produkt

dranbleiben,

die Bezeichnung ebenfalls auf "Fischseite" lauten, und

die Rückengräte und die Bauchgräten (als nicht zum Verzehr geeignete Teile) entfernt

wurden.

Dabei übersehen Sie, dass die Regelung, was als "zum menschlichen Genuss nicht verwendbare Teile" anzusehen ist, ausschließlich nach dem vom Bundesministerium für Gesundheit herausgegebenem Österreichischen Lebensmittelbuch (Codex Alimentarus Austriacus) zu beurteilen ist und zudem dort ausschließlich bei Fleisch und Fleischprodukten angeführt ist.

Im Kapitel "Fische, Krebse, Weichtiere und daraus hergestellte Erzeugnisse" enthält das Österreichische Lebensmittelbuch keine vergleichbare Regelung.

Es ist daher nicht statthaft, die Gräten eines Fisches den für Fleisch und Fleischprodukte dargestellten Prinzipien zuzuordnen:

Wenn die UrprodukteVO, BGBl II 410/2008, welche vom Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft, der Bundesministerin für Gesundheit, Familie und Jugend und dem Bundesminister für Finanzen herausgegeben wurde, in § 1 Z. 1 regelt, dass den "Schlachttierkörpern" die zum menschlichen Genuss nicht verwendbaren Teile entfernt werden können, so nimmt diese UrprodukteVO Bezug auf das ebenfalls vom Bundesministerin für Gesundheit herausgegebene Österreichische Lebensmittelbuch, wo im Kapitel B 14 zu Fleisch und Fleischereierzeugnissen folgende Definition angeführt ist:

"Schlachttierkörper: Darunter versteht man den ganzen Tierkörper eines Schlachttieres nach dem Entbluten und Ausweiden sowie dem Abtrennen der Gliedmaßen in Höhe des Karpal- und Tarsalgelenkes, des Kopfes, des Schwanzes und der Milchdrüse und bei Rindern, Kälbern, Schafen, Ziegen und Einhufern nach dem Enthäuten. Bei Schweinen muss das Abtrennen der Gliedmaßen und des Kopfes nicht vorgenommen werden."

Die Sonderregelung des Lebensmittelbuches zum Begriff Schiachttierkörper bezieht sich somit keinesfalls auch auf "Fische, Krebse, Weichtiere und daraus hergestellte Erzeugnisse".

Während die UrprodukteVO nach § 2 Abs. 3a der Gewerbeordnung 1994 in

§ 1 ZA. regelt, dass Fische ... (auch abgezogen, geschuppt, im

Ganzen, halbiert) als Urprodukten anzusehen sind, regelt das vom Bundesministerium für Gesundheit herausgegebene Österreichische Lebensmittelbuch (www.verbrauchergesundheit.gv.at/lebensmittelbuch ) zum Verkehr mit Süßwasserfischen, dass Süßwasserfische lebend, als Frischfisch oder tiefgekühlt in Verkehr gebracht werden können. Frische Süßwasserfische werden im Ganzen und unausgenommen (rund), ausgenommen, allenfalls ohne Kopf, oder als Fischteil in Verkehr gebracht. Weiters sind Frischfische Fische, die nach dem Fang unbehandelt bleiben oder nur gereinigt, ausgenommen, zerteilt und so gekühlt werden, dass das Fischgewebe nicht gefriert.

Weiters fallen unter Bedachtnahme auf die UrprodukteVO auch noch die Speisefische, die Speiseforellen lebend und die Speiseforellen fangfrisch unter den Begriff der Urproduktion, weil diese entweder lebend, im Ganzen und unausgenommen oder ausgenommen und gereinigt vermarktet werden.

Die von Ihnen angebotenen "entgräteten Fischseiten" stellen allerdings eine weitere Stufe der Marktgängigkeit dar, weil eine Bearbeitungsmaßnahme gesetzt wird, die zu einer anderen Stufe der Marktgängigkeit führt.

Auch die oben angeführte Preisgestaltung zeigt, dass im Vergleich zu küchenfertigen Fischen ein deutlich höherer Marktpreis erzielt wird, welcher sich auf der Höhe der - unbestrittenermaßen als be- und verarbeitete Produkte anzusehenden - Filets bewegt.

Ob die Entgrätung technologisch im ersten und einzigen Arbeitsschritt nach der Tötung des Tieres (und somit gleichzeitig mit dem Zerteilen in Längsrichtung) oder in einem weiteren Arbeitsschritt erfolgt, ist nicht entscheidungsrelevant.

Der VwGH hat am 25.10.2006 zur ZI. 2004/08/0046 festgestellt, dass die ausdrückliche Einbeziehung der in Betracht kommenden Nebengewerbe in das BSVG unabhängig davon erfolgte, ob diese bereits im Begriff des land- und forstwirtschaftlichen Betriebes enthalten und daher schon vor dem ASRÄG "mitversichert" gewesen sind oder nicht. Es sollte nämlich sicher gestellt werden, dass für Landwirte keine zweite Versicherungspflicht nach dem durch das ASRÄG 1997 neu eingeführten § 2 Abs. 1 Z. 4 GSVG entsteht, und es bestand seitens des Gesetzgebers die Absicht, auch die Einkünfte aus diesen Nebenbetrieben zusätzlich zum Einheitswert in die Beitragsgrundlage nach dem BSVG einzubeziehen (vgl. das Erkenntnis vom 26. April 2006, ZI. 2005/08/0140).

Wie der VwGH weiters feststellte, kommt es auf eine vom Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit gemäß § 2 Abs. 3a Gewerbeordnung 1994 in der Fassung BGBl. I Nr. 111/2002 im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft, dem Bundesminister für soziale Sicherheit und Generationen und dem Bundesminister für Finanzen zu erfassende Verordnung, welche von Land- und Forstwirten hergestellten Produkte der land- und forstwirtschaftlichen Urproduktion zugehörig sind, für die besagte Beurteilung ebenso wenig an wie auf den Erlass "Einkommensteuerrichtlinie 2000".

Nach Ansicht des VwGH ist davon auszugehen, dass die landwirtschaftliche (Ur)Produktion iSd § 5 Abs. 1 Landarbeitsgesetz 1994 bzw. iSd § 2 Abs. 3 Z. 2 Gewerbeordnung 1994, also "das Halten von Nutztieren zur Zucht, Mästung oder Gewinnung tierischer Erzeugnisse", nicht auch die Schlachtung der Nutztiere und deren Zerteilung durch den Landwirt selbst (oder - gemäß § 2 Abs. 4 Z, 1 Gewerbeordnung 1994 - durch einen befugten Gewerbetreibenden im Lohnverfahren) umfasst (vgl. das zu § 2 Abs. 3 Z. 2 Gewerbeordnung 1973 ergangene hg. Erkenntnis vom 26. Februar 1991, Zi. 90/04/0147). Diese Tätigkeiten bilden vielmehr ein Nebengewerbe iSd § 2 Abs. 1 iit. a BSVG iVm § 2 Abs. 1 Z. 2 und Abs. 4 Z. 1 Gewerbeordnung 1994; sie sind als "Verarbeitung überwiegend eigener Naturprodukte" iSd Z. 3.1.2 der Anlage 2 zum BSVG anzusehen.

Verfassungsrechtliche Bedenken gegen diese Bestimmung werden vom Verwaltungsgerichtshof nicht geteilt, weil die durch das Nebengewerbe ermöglichte Wertschöpfung über diejenige des bloßen Haltens von Nutztieren hinausgeht, sodass die Bildung einer gesonderten Beitragsgrundlage neben dem Versicherungswert nicht unsachlich ist, zumal diese Wertschöpfung bei der Bewertung des landwirtschaftlichen Betriebes, insbesondere seiner Tierhaltung, keine Berücksichtigung findet (vgl. § 30 Abs. 5 und 6 BewG).

Auch die Kundmachung des BM für Finanzen über die Bewertung des der Fischzucht und der Teichwirtschaft gewidmeten Vermögens sowie der Fischereirechte (verlautbart in der Wiener Zeitung vom 04.03.2014, GZ: XXXX ) regelt für Zwecke der Einheitswerthauptfeststellung - sohin für die Urproduktion - die Grundzüge der Bewertung von Fischzucht und Teichwirtschaft, ohne auf die UrprodukteVO, BGBl II 410/2008, einzugehen.

In einem weiteren Erkenntnis vom 11.09.2008, ZI. 2008/08/0147, verweist der VwGH auf sein Erkenntnis vom 25. Oktober 2006, ZI. 2004/08/0046, wonach als landwirtschaftliche (Urproduktion im Sinne des §5 Abs. 1 Landarbeitsgesetz 1984 bzw. im Sinne des §2 Abs. 3 Z. 2 Gewerbeordnung 1994 nicht auch die Schlachtung der Nutztiere und deren Zerteilung durch den Landwirt selbst umfasst ist.

In diesem Erkenntnis wird nochmals darauf hingewiesen, dass der Verwaltungsgerichtshof zudem bereits ausgesprochen hat, dass es für diese Beurteilung nicht auf die angesprochenen Einkommensteuerrichtlinien (Rz5139 über die steuerrechtliche Zuordnung der Einkünfte von Tierzucht- und Tierhaltungsbetrieben zu den Einkünften aus Land- und Forstwirtschaft im Sinne des § 21 EStG betrifft) ankommt.

Die Vermarktung eines lebenden Fisches aus eigener Zucht stellt somit die erste Form einer Marktgängigkeit dar, auch wenn die SVA der Bauern eine Abgrenzung nach der UrprodukteVO vornimmt, in dem Wissen, dass die ständige Judikatur eine strengere Auslegung vorsieht.

Nach der Judikatur des VwGH (u.a. vom 25.10.2006 zur ZI. 2004/08/0046) wäre unabhängig von der UrprodukteVO jede über eine Vermarktung lebender Fische hinausgehende Vermarktung als Be- und Verarbeitung anzusehen.

Daneben hat der VwGH am 13.11.2013, ZI. 2012/08/0206, übernommen vom BVwG Linz am 28.05.2014 zu L504 2005751-1/6E, beispielsweise zu den ÖKL-Richtsätzen als anerkannte Selbstkosten festgestellt: "Für eine strikte Bindung an die ÖKL-Richtlinien, wie sie die belangte Behörde annimmt, wäre hingegen eine ausdrückliche gesetzliche Anordnung - unter Beachtung der verfassungsrechtlichen Vorgaben für das Anknüpfen an Regelungen eines anderen Norm-setzers - erforderlich gewesen. "

Umgelegt auf ihren Fall wäre somit erforderlich gewesen, dass der Gesetzgeber in der Anlage 2 zum BSVG in Punkt 3.1 ausdrücklich die UrprodukteVO anführt {beispielsweise: "Be- und Verarbeitung überwiegend eigener Naturprodukte nach Maßgabe der UrprodukteVO, BGBl II 410/2008, sowie Mostbuschenschank unter Anwendung eines einmaligen Freibetrages von € 3.700,- jährlich".

Wenn bei den von Ihnen vorgenommenen Arbeitsschritten

die Bauchlappen sowie die Bauch- und Rückenflossen am Produkt dranbleiben,

die Bezeichnung des auf dem Bauernmarkt angebotenen Produktes auf "Fischseite"

lautet,

die Rechnungen ebenfalls auf "Fischseite" lauten, und

die Rückengräte und die Bauchgräten (Ihrer Auffassung nach als nicht zum Verzehr geeignete Teile) entfernt wurden, so führt die Entfernung der Gräten dazu, dass aus den "Fischseiten" faktisch "entgrätete Fischfilets" wurden, welche auch nach der UrprodukteVO, BGBl II 410/2008, als be- und verarbeitete Produkte anzusehen sind.

Die aus diesen be- und verarbeiteten Produkten erzielten Einnahmen sind dem Grunde nach jeweils bis zum 30. April des Folgejahres unaufgefordert der SVA der Bauern zu melden und führt eine Meldeverletzung zur Verhängung von Beitragszuschlägen.

Es wird darauf hingewiesen, dass nach Rechtskraft des gegenständlichen Bescheides eine genaue Feststellung und Erfassung der entsprechenden Einnahmen erfolgen wird."

2. Der vorliegenden Verwaltungsverfahrensakt der SVB beinhaltet u.

a. eine am 18.11.2014 verfasste Niederschrift mit den Parteien XXXX , die auf die im Bescheid verwiesenen maßgeblichen rechtlichen Bestimmungen und Leitsätze, diverse Aktenvermerke und diversen Mailverkehr über Gespräche u. a. auch mit Mitarbeitern der Landwirtschaftskammer, den Schriftverkehr über die Beantragung des verfahrensgegenständlichen Bescheides und die Daten vom Bundesrechenamt hinsichtlich der Berechnung der Einheitswerte.

3. Mit Schriftsatz der Vertretung der bP vom 17.07.2015 wurde innerhalb offener Frist Beschwerde gegen den verfahrensgegenständlichen Bescheid erhoben.

Im Wesentlichen wurde dargelegt, dass die SVB im bekämpften Bescheid zum Ergebnis gelangt sei, dass die von den Beschwerdeführern vertriebenen Fischseiten als Be- und Verarbeitung überwiegend eigener Naturprodukte unter den Tatbestand der Pflichtversicherung nach dem BSVG fallen würden, da die hergestellten Fischseiten keine Fischseiten im Sinne der Urprodukte VO seien, sondern Fischfilets im Sinn des Österreichischen Lebensmittelbuches. Argumentiert werde insbesondere damit, dass die Fischseiten entgrätet wären.

Die Beschwerdeführer würden unter anderem Fischseiten produzieren. Diese seien längs halbierte Fische ohne Kopf. Die Rückengräte ("Wirbelsäule") werde mit den daran angewachsenen Bauchgräten ("Rippen") entfernt, nicht aber die (Stütz)-gräten im Rückenfleisch. Die Haut sowie die Bauch und Rückenflossen und der Bauchlappen würden an der Fischseite verbleiben. Es handle sich somit nicht um ein entgrätetes Produkt.

Vielmehr seien sowohl die Rückengräten als auch die Gräten an den Flossen und Bauchlappen im Produkt verblieben. Die Argumentation der belangten Behörde, wonach es sich somit um Fischfilets im Sinn des Lebensmittelbuches handeln würde, sei also nicht zu halten. Die Fischseiten sind weder grätenfrei noch so weit als technisch möglich entgrätet.

Zu letzterem Tatbestand sei auszuführen, dass die Entfernung der Stützgräten im Rückenteil technisch ohne weiteres möglich wäre (bspw. durch "Auszupfen"), ebenso das Entfernen der Flossen.

Auch widerspreche der Argumentation der belangten Behörde, wonach es sich bei dem gegenständlichen Produkt um Filets handeln würde, ausdrücklich der Definition nach Lebensmittelbuch A.l .5.2. Dort sei das Filet neben der schon oben angeführten Entgrätung soweit als technisch möglich auch die Entfernung des Bauchlappens Teil der Definition. Die Einordnung der gegenständlichen Fischseiten als Fischfilets scheitere somit insbesondere auch an dem Vorhandensein des Bauchlappens.

Aufgrund der anatomischen Tatsache, dass die Rückengräte beim Fisch mit den Bauchgräten verwachsen sei, bedeute dies, dass es für die Einordnung der Fischseiten als Urprodukte auch nicht schade, dass die Bauchgräten als anatomischer Teil der Rückengräte entfernt würden.

Weiter sei nach der Urprodukteverordnung BGBl. II Nr. 410, § 1 Z 1, der halbierte Fisch Urprodukt im Sinne des Punktes 1. der Anlage 2 zum BSVG. Die zum Genuss nicht verwendbaren Teile dürften dabei entfernt werden. Bei Fischen seien zweifelsohne die Gräten nicht zum menschlichen Genuss verwendbar. Eine Entfernung der Gräten schade somit nicht der Eigenschaft als Urprodukt.

Daran ändere auch nichts der Umstand, dass nach den Definitionen des Österreichischen Lebensmittelbuches hierzu keine eigene Darstellung zu Fischen vorliege.

Die zum menschlichen Genuss nicht verwendbaren Teile des Fisches seien somit nach allgemeinen Grundsätzen zu bestimmen und nicht nach einer Definition des Lebensmittelbuches. Es sei keinesfalls zulässig, aufgrund des Umstandes, dass im Lebensmittelbuch keine explizite Regelung für die beim Fisch nicht zum menschlichen Genuss geeigneten Teile enthalten sei, davon auszugehen, dass somit Gräten keine solchen Teile wären.

Insgesamt sei zur Rechtsnatur des Österreichischen Lebensmittelbuches klarzustellen, dass diesem kein zwingender oder rechtsverbindlicher Charakter zukomme, sondern es lediglich eine Art "objektiviertes Gutachten" ohne Anspruch auf Vollständigkeit darstelle. Eine zwingende Anwendung der Definitionen im Lebensmittelbuch bestehe somit weder im Geltungsbereich der Urprodukteverordnung, noch des Landarbeitsgesetzes oder der Gewerbeordnung.

Auch der Verweis im bekämpften Bescheid, wonach nach § 5 Abs. 1 Landarbeitsgesetz die Schlachtung von Tieren nicht als Urproduktion angesehen werde, könne für die Argumentation der belangten Behörde nichts Entscheidendes beitragen. In leg. cit. sei gleichermaßen wie in § 2 Abs. 3 GewO schließlich die Fischerei gesondert angeführt und zwar ohne die zur sonstigen Nutztierhaltung vorgenommenen Einschränkungen betreffend Zucht, Mästung und Gewinnung tierischer Erzeugnisse.

hi § 2 Abs. 3a GewO werde hinsichtlich der Beurteilung eines Produktes als Urprodukt ausdrücklich auf die dazu zu erlassende Verordnung (Urprodukte VO) verwiesen.

Der von der Behörde als Indiz für die Eigenschaft der Fischseiten als "Filets" herangezogene Preis habe keinerlei Bedeutung für die Frage der Einstufung der Fischseiten. Der Markt reguliere sich auch hier nach Angebot und Nachfrage und würden für die Fischseiten der Beschwerdeführer eben die genannten Preise bezahlt. Vielmehr entspreche der höhere Preis der Fischseiten gegenüber dem ganzen Fisch dem dadurch entstehenden Gewichtsverlust der Seite gegenüber dem ganzen Fisch. Eine nennenswerte zusätzliche Wertschöpfung über den Fisch an sich liege bei Berücksichtigung des Gewichtsverlustes nicht vor.

Es sei hierzu auch zu berücksichtigen, dass nach der Textierung des § 2 Abs. 3a GewO insbesondere auch der "Abnehmererwartung hinsichtlich der Angebotsform und Zustand des Produktes" sowie der "sich wandelnden Auffassung über eine Vermarktungsfähigkeit" besonderes Gewicht beizumessen sei. Hier stehe fest, dass die Abnehmererwartungen immer mehr das Angebot von Fischseiten erfordern würden.

Die allenfalls in der Vergangenheit üblichen Formen der Fischvermarktung, nämlich in Form des ganzen - allenfalls unausgenommenen - Fisches, würden mittlerweile nur noch eine Randerscheinung darstellen. Die Kundschaft erwarte sich größtenteils, dass die zum menschlichen Genuss nicht geeigneten Teile bereits entfernt seien. Im Sinne des § 2 Abs. 3a GewO seien die Fischseiten somit völlig zu Recht als Urprodukte eingestuft worden.

Schließlich seien auch die zitierten Entscheidungen des VwGH nicht einschlägig. In diesen sei Gegenstand die Schlachtung von Kühen sowie die Verarbeitung von Milch zu Kakao. Im Bereich der Nutztierhaltung würden detailliertere gesetzliche Regelungen existieren, welche die Schlachtung oder eben Herstellung von über tierische Erzeugnisse hinausgehende Produkte nicht mehr der Urproduktion unterstellen würden. Derartige Bestimmungen würden zu Fischen nicht existieren. Hier seien also mangels anderer höherrangiger Normen die Bestimmungen der Urprodukte VO als einzig relevante Maßstäbe heranzuziehen.

Es stehe somit fest, dass die von den Beschwerdeführern vertriebenen Fischseiten Urprodukte im Sinn der Urprodukte VO seien und somit keine Tatbestandsmäßigkeit im Sinne der Pflichtversicherung nach dem BSVG gegeben sei.

Als Verfahrensmangel werde geltend gemacht, dass die belangte Behörde Sachverhaltsfragen wie die Entgrätung der Fischseiten sowie die Intensität der Bearbeitung des Produktes selbst und nicht - wie nach Ansicht der Beschwerdeführer zwingend erforderlich - sachverständig beurteilt habe.

Beantragt wurden die Einvernahme der Beschwerdeführer und die Einholung eines Gutachtens eines Fischereisachverständigen.

4. Mit Schreiben der SVB vom 17.08.2015 erfolgte die Beschwerdevorlage an das BVwG.

5. Am 19.08.2015 lange der Verwaltungsakt beim Bundesverwaltungsgericht ein.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Die bP führen seit 01.01.2009 gemeinsam den Betrieb XXXX (Einheitswert-Aktenzeichen (EWAZ) XXXX ).

Weiter werden gemeinsam die Fischereien in der XXXX geführt.

Die Fischteiche in der XXXX , welche erstmals ab dem 01.01.2007, sozialversicherungsrechtlich wirksam ab 01.07.2009, vom Finanzamt XXXX als Forellenzucht bewertet wurden ( XXXX ), werden ebenfalls von den bP gemeinsam bewirtschaftet.

Der Gesamteinheitswert der bewirtschafteten Gründe betrug vom 01.01.2009 bis 30.06.2009 EUR 28.900,- und beträgt ab dem 01.07.2009 EUR 55.000,-.

Da der Einheitswert der von den bP bewirtschafteten Liegenschaften stets die nach dem Bauern- Sozialversicherungsgesetz (BSVG) für die Pflichtversicherung geltenden Einheitswertgrenzen von EUR 150,- für die Unfallversicherung, bzw. EUR 1.500,- für die Kranken- und Pensionsversicherung überschreitet, unterliegen die bP laufend der Pflichtversicherung in der Kranken-, Pensions- und Unfallversicherung nach dem BSVG.

Im Rahmen dieser Landwirtschaft und aus den Fischereibetrieben werden von den bP laut Internet, sowie den Angaben in der Niederschrift vom 18.11.2014, verschiedenste Produkte ab Hof, am XXXX , sowie an verschiedene Wiederverkäufer und Gastronomiebetriebe zu folgenden Preisen angeboten:

XXXX

2. Beweiswürdigung:

Beweis wurde erhoben durch den Inhalt des vorliegenden Verwaltungsverfahrensaktes der SVB, aus welchem sich der maßgebliche Sachverhalt zweifelsfrei ergibt.

O. a. Feststellungen stehen außer Streit.

Unbestritten ist gegenständlich weiter, dass es sich bei ganzen Fischen im Sinne der Urprodukteverordnung (BGBl. II 410/2008) um Produkte der land- und forstwirtschaftlichen Urproduktion handelt.

Zudem ist unbestritten, dass es sich bei den Produkten "Räucherfische, Räucherlachs, Kaviar und Karpfenfilets" um Produkte der Be- und Verarbeitung handelt.

Strittig ist ausschließlich die Frage der versicherungsrechtlichen Beurteilung der von den bP auch vermarkteten "Fischseiten". Während die bP die Auffassung vertreten, es handle sich dabei um den Verkauf von Urprodukten, ist die SVB der Ansicht, dass es sich um ein Produkt der Be- und Verarbeitung handelt.

Diesbezüglich wird auf die Ausführungen in der rechtlichen Beurteilung verwiesen.

Wenn die bP ihre Einvernahmen als Beweis anbieten sowie offenbar die Einholung eines Gutachtens eines Fischereisachverständigen beantragen, ist einerseits festzustellen, dass keine tauglichen Beweisanträge vorliegen, weil darin kein Beweisthema genannt ist. Zudem wurden die bP bereits niederschriftlich einvernommen und legten sie nicht dar, was durch eine neuerliche Einvernahme für das Verfahren zweckdienliches hätte hervorkommen können. Darüber hinaus wurden die Angaben der bP im Verfahren nicht bezweifelt und wurde ihren Beschwerden stattgegeben, weshalb diesen Anträgen nicht gefolgt wurde.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 182 Z 7 BSVG gelten hinsichtlich des Verfahrens zur Durchführung dieses Bundesgesetzes die Bestimmungen des Siebenten Teiles des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) insoweit, als § 414 Abs. 2 und 3 ASVG nicht anzuwenden ist. Gegenständlich entscheidet das Bundesverwaltungsgericht somit durch Einzelrichter.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Zu A)

1. Rechtsgrundlagen:

§ 2 BSVG in den hier maßgebenden Fassungen lautet auszugsweise:

"§ 2. (1) Auf Grund dieses Bundesgesetzes sind, soweit es sich um natürliche Personen handelt, in der Krankenversicherung und in der Pensionsversicherung nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen pflichtversichert:

1. Personen, die auf ihre Rechnung und Gefahr einen land(forst)wirtschaftlichen Betrieb im Sinne der Bestimmungen des Landarbeitsgesetzes 1984, BGBl. Nr. 287, führen oder auf deren Rechnung und Gefahr ein solcher Betrieb geführt wird. Dabei wird vermutet, daß Grundstücke, die als forstwirtschaftliches Vermögen nach dem Bewertungsgesetz 1955, BGBl. Nr. 148, bewertet sind oder Teil einer als solches bewerteten wirtschaftlichen Einheit sind, in der einem forstwirtschaftlichen Betrieb entsprechenden Weise auf Rechnung und Gefahr der dazu im eigenen Namen Berechtigten bewirtschaftet werden. Der Gegenbeweis ist für Zeiten, die länger als einen Monat von der Meldung (§ 16) des der Vermutung widersprechenden Sachverhaltes zurückliegen, unzulässig. Die Pflichtversicherung erstreckt sich nach Maßgabe der Anlage 2 auch auf

a) land(forst)wirtschaftliche Nebengewerbe gemäß § 2 Abs. 1 Z 2 der Gewerbeordnung 1994, BGBl. Nr. 194,

... soweit diese neben einer die Pflichtversicherung begründenden Betriebsführung ausgeübt werden.

2. ..."

In der Anlage 2 zum BSVG nach den hier maßgebenden Fassungen ist in Z. 1 der Versicherungstatbestand der land- und forstwirtschaftlichen Urproduktion "(§ 5 des Landarbeitsgesetzes 1984)" und in Z. 3 jener der Nebengewerbe der Land- und Forstwirtschaft gemäß § 2 Abs. 4 Gewerbeordnung 1994 genannt. Unter Z. 3.1 sind u.a. die Be- und Verarbeitung überwiegend eigener Naturprodukte aufgelistet.

Gemäß § 2 Abs. 1 Z. 2 Gewerbeordnung 1994 findet dieses Gesetz auf die Nebengewerbe der Land- und Forstwirtschaft keine Anwendung. Unter Nebengewerben der Land- und Forstwirtschaft im Sinne dieses Gesetzes sind gemäß § 2 Abs. 4 Z. 1 Gewerbeordnung 1994 in der hier maßgebenden Fassung die Verarbeitung und Bearbeitung überwiegend des eigenen Naturproduktes unter der Voraussetzung, dass der Charakter des jeweiligen Betriebs als land- und fortwirtschaftlicher Betrieb gewahrt bleibt, zu verstehen. Die Be- und Verarbeitung kann auch durch einen befugten Gewerbetreibenden im Lohnverfahren erfolgen. Der Wert der allenfalls mitverarbeiteten Erzeugnisse muss gegenüber dem Wert des bearbeiteten oder verarbeiteten Naturproduktes untergeordnet sein.

Der Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit hat gemäß § 2 Abs. 3a Gewerbeordnung 1994 in der hier maßgebenden Fassung im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft, dem Bundesminister für soziale Sicherheit und Generationen und dem Bundesminister für Finanzen durch Verordnung festzulegen, welche von Land- und Forstwirten hergestellten Produkte der land- und forstwirtschaftlichen Urproduktion zugehörig sind. Dabei ist vom alten Herkommen, der langjährigen Übung, der Abnehmererwartung hinsichtlich Angebotsform und -zustand des Produktes, der sich wandelnden Auffassung über eine Vermarktungsfähigkeit und den Erfordernissen einer Sicherung der Nahversorgung im ländlichen Raum auszugehen.

Gem. § 1 der Urprodukteverordnung (BGBl. II Nr. 410/2008) gelten als der land- und forstwirtschaftlichen Urproduktion zugehörige Produkte im Sinne des § 2 Abs. 3a der Gewerbeordnung 1994, BGBl. Nr. 194, in der jeweils geltenden Fassung:

1. Fische und Fleisch von sämtlichen landwirtschaftlichen Nutztieren und von Wild (auch gerupft, abgezogen, geschuppt, im Ganzen, halbiert, bei Rindern auch gefünftelt); den Schlachttierkörpern können auch die zum menschlichen Genuss nicht verwendbaren Teile entfernt werden;

2. Milch (roh oder pasteurisiert), Sauerrahm, Schlagobers, Sauermilch, Buttermilch, Jogurt, Kefir, Topfen, Butter (Alm-, Landbutter), Molke, alle diese ohne geschmacksverändernde Zusätze, sowie typische bäuerliche, althergebrachte Käsesorten, wie zB Almkäse/Bergkäse, Zieger/Schotten, Graukäse, Kochkäse, Rässkäse, Hobelkäse, Schaf- oder Ziegen(misch)frischkäse (auch eingelegt in Öl und/oder gewürzt), Bierkäse;

3. Getreide; Stroh, Streu (roh, gehäckselt, gemahlen, gepresst), Silage;

4. Obst (Tafel- und Pressobst), Dörrobst, Beeren, Gemüse und Erdäpfel (auch gewaschen, geschält, zerteilt oder getrocknet), gekochte Rohnen (rote Rüben), Edelkastanien, Mohn, Nüsse, Kerne, Pilze einschließlich Zuchtpilze, Sauerkraut, Suppengrün, Tee- und Gewürzkräuter (auch getrocknet), Schnittblumen und Blütenblätter (auch getrocknet), Jungpflanzen, Obst- und Ziersträucher, Topfpflanzen, Zierpflanzen, Gräser, Moose, Flechten, Reisig, Wurzeln, Zapfen;

5. Obstwein (insbesondere Most aus Äpfeln und/oder Birnen), Obststurm, Süßmost, direkt gepresster Gemüse-, Obst- und Beerensaft sowie Nektar und Sirup (frisch oder pasteurisiert), Wein, Traubenmost, Sturm, Beerenwein, Met, Holunderblütensirup;

6. Rundholz, Brennholz, Hackschnitzel, Rinde, Christbäume, Forstpflanzen, Forstgewächse, Reisig, Schmuckreisig, Holzspäne, Schindeln, Holzkohle, Pech, Harz; weiters rohe Bretter und Balken sowie gefrästes Rundholz, sofern das Rohmaterial zumindest zu 65% aus der eigenen Produktion (dem eigenen Wald) stammt;

7. Eier, Federn, Haare, Hörner, Geweihe, Zähne, Klauen, Krallen, Talg, Honig, Cremehonig, Propolis, Gelee Royal, Blütenpollen, Wachs, Komposterde, Humus, Naturdünger, Mist, Gülle, Rasenziegel, Heu (auch gepresst), Angora- oder Schafwolle (auch gesponnen), Speiseöle (insbesondere aus Sonnenblumen, Kürbis oder Raps), wenn diese bei befugten Gewerbetreibenden gepresst wurden, Samen (tierischen oder pflanzlichen Ursprungs) sowie im Rahmen der Land- und Forstwirtschaft anfallende Ausgangsprodukte für Medizin, Kosmetik, Farben und dergleichen.

2. Gegenständlich ergibt sich somit folgendes:

Die SVB bringt verfahrensgegenständlich vor, dass die Produktion und der Verkauf von Fischseiten, die abgesehen von der Entfernung der Rückengräte wie Fischfilets zubereitet seien, nicht mehr Urprodukte im Sinne der Urproduktenverordnung, sondern Produkte der Be- und Verarbeitung seien und daher zu aufzeichnungs-, melde- und beitragspflichtigen Nebentätigkeiten zählen würden.

Sie verweist dabei auf die Begriffsbestimmungen aus dem Österreichischen Lebensmittelbuch, wonach als "Fischseite" oder einfach nur als "Seite" eine der Länge nach zerteilte von der Rückengräte befreite Hälfte eines Fisches ohne Kopf bezeichnet werde. Fischseiten seien in einem Stück wie gewachsen und in der Regel nicht von der Haut befreit. Je nach Schnittführung könnten zudem der Kiemenknochen sowie der Schwanzknochen an der Fischseite noch anhaften.

"Fischfilet" sei zusammenhängendes Fischfleisch wie gewachsen, das nach Entfernung der Bauchlappen parallel zur Rückengräte vom Kopf abgetrennt und soweit wie technisch möglich entgrätet sei. Größere Filets würden gegebenenfalls geteilt.

Im Zuge des Betriebsprüfungsverfahrens sei seitens der bP darauf hingewiesen worden, dass die Bauchlappen sowie die Bauch- und Rückenflossen am Produkt dranbleiben würden, die Bezeichnung des auf dem Bauernmarkt angebotenen Produktes und die Rechnung auf "Fischseite" laute und die Rücken- und die Bauchgräten (als nicht zum Verzehr geeignete Teile) entfernt würden.

Dabei würden die bP übersehen, dass die Regelung, was als "zum menschlichen Genuss nicht verwendbare Teile" anzusehen sei, ausschließlich nach dem vom Bundesministerium für Gesundheit herausgegebenem Österreichischen Lebensmittelbuch (Codex Alimentarus Austriacus) zu beurteilen sei und zudem dort ausschließlich bei Fleisch und Fleischprodukten angeführt sei. Im Kapitel "Fische, Krebse, Weichtiere und daraus hergestellte Erzeugnisse" enthalte das Österreichische Lebensmittelbuch keine vergleichbare Regelung, weshalb es nicht statthaft sei, die Gräten eines Fisches den für Fleisch und Fleischprodukte dargestellten Prinzipien zuzuordnen. Wenn die UrprodukteVO, BGBl II 410/2008, in § 1 Z. 1 regle, dass den "Schlachttierkörpern" die zum menschlichen Genuss nicht verwendbaren Teile entfernt werden könnten, so nehme diese UrprodukteVO Bezug auf das ebenfalls vom Bundesministerin für Gesundheit herausgegebene Österreichische Lebensmittelbuch, wo im Kapitel B 14 zu Fleisch und Fleischereierzeugnissen folgende Definition angeführt sei:

Die Sonderregelung des Lebensmittelbuches zum Begriff Schlachttierkörper beziehe sich somit keinesfalls auch auf "Fische, Krebse, Weichtiere und daraus hergestellte Erzeugnisse.

Während die UrprodukteVO nach § 2 Abs. 3a der Gewerbeordnung 1994 in

§ 1 Z 1. regle, dass Fische ... (auch abgezogen, geschuppt, im

Ganzen, halbiert) als Urprodukte anzusehen seien, regle das vom Bundesministerium für Gesundheit herausgegebene Österreichische Lebensmittelbuch (www.verbrauchergesundheit.gv.at/lebensmittelbuch ) zum Verkehr mit Süßwasserfischen, dass Süßwasserfische lebend, als Frischfisch oder tiefgekühlt in Verkehr gebracht werden könnten. Frische Süßwasserfische würden im Ganzen und unausgenommen (rund), ausgenommen, allenfalls ohne Kopf, oder als Fischteil in Verkehr gebracht. Weiters seien Frischfische Fische, die nach dem Fang unbehandelt blieben oder nur gereinigt, ausgenommen, zerteilt und so gekühlt würden, dass das Fischgewebe nicht gefriere.

Weiters würden unter Bedachtnahme auf die UrprodukteVO auch noch die Speisefische, die Speiseforellen lebend und die Speiseforellen fangfrisch unter den Begriff der Urproduktion fallen, weil diese entweder lebend, im Ganzen und unausgenommen oder ausgenommen und gereinigt vermarktet würden.

Die angebotenen "entgräteten Fischseiten" würden allerdings eine weitere Stufe der Marktgängigkeit darstellen, weil eine Bearbeitungsmaßnahme gesetzt werde, die zu einer anderen Stufe der Marktgängigkeit führe.

Die bP halten dem in der Beschwerde entgegen, dass dem Österreichischen Lebensmittelbuch kein zwingender oder rechtsverbindlicher Charakter zukomme. Eine zwingende Anwendung der Definition im Lebensmittelbuch bestehe weder im Geltungsbereich der Urprodukteverordnung, noch des Landarbeitergesetzes oder der Gewerbeordnung. Auch der Verweis auf § 5 Abs. 1 Landarbeitergesetz, wonach die Schlachtung von Tieren nicht als Urproduktion angesehen werde, könne für die Argumentation der belangten Behörde nichts Entscheidendes beitragen, da in diesem Gesetz gleichermaßen wie in der Gewerbeordnung die Fischerei gesondert angeführt sei und zwar ohne die zur sonstigen Nutztierhaltung vorgenommene Einschränkung betreffend Zucht, Mästung und Gewinnung tierischer Erzeugnisse. In § 2 Abs. 3a GewO werde hinsichtlich der Beurteilung eines Produktes als Urprodukt ausdrücklich auf die Urprodukteverordnung verwiesen.

Festzustellen ist gegenständlich, dass vom Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit gemäß § 2 Abs. 3a Gewerbeordnung 1994, BGBl. I Nr. 194, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz, BGBl. I Nr. 68/2008, im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft, dem Bundesminister für soziale Sicherheit und Generationen und dem Bundesminister für Finanzen mit Wirksamkeit vom 01.01.2009 die Urprodukteverordnung festgelegt wurde, welche aufgrund der ausdrücklichen gesetzlichen Normierung zweifelsfrei zur Anwendung gelangt. Dieser Verordnung ist jedoch nicht zu entnehmen, dass sie - wie von der SVB dargelegt - Bezug auf das vom Bundesministerium für Gesundheit herausgegebene Österreichische Lebensmittelbuch nimmt, wo im Kapitel B 14 u. a. zu Fleisch und Fleischerzeugnissen die Definition von Schlachttierkörpern enthalten ist und woraus sich nach Ansicht der SVB somit ergeben würde, dass sich der Begriff Schlachttierkörper keinesfalls auf Fische beziehen könne.

Vielmehr dokumentiert das Österreichische Lebensmittelbuch die allgemeine Verkehrsauffassung zur Beschaffung von Lebensmitteln. Dabei kommt ihm weder Gesetz- noch Verordnungskraft zu. Es hat die rechtliche Bedeutung eines "objektivierten Sachverständigengutachtens" (OGH 9.4.1991 ÖBl 1991, 232; OGH 13.5.1997 ÖBl 1998, 17) und sind die Organe der Lebensmittelüberwachung und die Untersuchungsanstalten bei ihrer Tätigkeit daran gebunden.

Zudem ergibt sich nach Ansicht des zuständigen Richters aus dem systematischen Aufbau der Urprodukteverordnung augenscheinlich, dass der Normsetzer gezielt den Bereich Fisch und Fleisch unter einem in der Ziffer 1. des § 1 der Urprodukteverordnung regeln wollte, während andere Bereiche wie Milchprodukte, Getreide, Obst, Holzprodukte, Tierprodukte... etc. bewusst in anderen Ziffern angeführt sind.

In der Ziffer 1. sind als der land- und forstwirtschaftlichen Urproduktion zugehörige Produkte angeführt: Fische und Fleisch von sämtlichen landwirtschaftlichen Nutztieren und von Wild (auch gerupft, abgezogen, geschuppt, im Ganzen, halbiert, bei Rindern auch gefünftelt); den Schlachttierkörpern können auch die zum menschlichen Genuss nicht verwertbaren Teile entfernt werden.

Hinweise, wonach sich der Begriff Schlachttierkörper nicht auch auf Fische beziehen würde, finden sich nicht. Diese Ansicht wird wohl auch dadurch verstärkt, als sich eine konkrete Einschränkung auf Rinderfleisch sehr wohl beim Begriff des Fünftelns findet, nicht jedoch bei anderen Begriffen innerhalb der Ziffer 1., weshalb davon ausgehen ist, dass der Begriff Schlachttierkörper ebenfalls eingeschränkt worden wäre, hätte eine derartige Absicht beim Verordnungsgeber bestanden.

Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass sich aus der Formulierung in der Urprodukteverordnung nicht ergibt, dass das Entfernen der Rücken- und Bauchgräten durch den beschriebenen Arbeitsvorgang im gegenständlichen Fall der Eigenschaft einer Fischseite als Urprodukt schadet, zumal diese Gräten wohl unter die Bezeichnung der nicht zum menschlichen Genuss verwertbaren Teile zu subsumieren sind.

Wenn die SVB ins Spiel bringt, dass die Preisgestaltung zeige, dass im Vergleich zu küchenfertigen Fischen ein deutlich höherer Marktpreis erzielt werde, welcher sich auf Höhe der - unbestrittenermaßen als be- und verarbeitete Produkte anzusehenden - Filets bewege, ist festzustellen, dass die bP diesem Argument in der Beschwerde dahingehend entgegen traten, als sich einerseits der Markt nach Angebot und Nachfrage reguliere und andererseits der höhere Preis der Fischseite gegenüber dem ganzen Fisch dem dadurch entstehenden Gewichtsverlust der Seite gegenüber dem ganzen Fisch entspreche, weshalb keine nennenswerte zusätzliche Wertschöpfung vorliege. Nach Ansicht des zuständigen Richters sind diese Argumente nicht völlig von der Hand zu weisen und trat die SVB im Zuge der Beschwerdevorlage diesen Argumenten auch nicht entgegen, weshalb das Argument der SVB in Bezug auf den höheren Marktpreis nicht geeignet ist, ihre Feststellung zur Versicherungspflicht zu tragen.

Wenn die SVB in ihrem Bescheid darlegt, dass die entgräteten Fischseiten eine weitere Stufe der Marktgängigkeit darstellen würden, weil eine Bearbeitungsmaßnahme gesetzt werde, die zu einer anderen Stufe der Marktgängigkeit führe, wird festgestellt, dass selbst die SVB in ihrem Bescheid offenbar davon ausgeht, dass die Entgrätung der Fischseite in einem einzigen Arbeitsschritt mit dem Zerteilen in Längsrichtung erfolgt. Wenn jedoch die Entgrätung (Rücken- und Bauchgräte) wie angenommen in einem einzigen Arbeitsschritt durch das Zerteilen in Längsrichtung erfolgt, kann darin keine begünstigungsschädliche Bearbeitungsmaßnahme gesehen werden, da dieser Arbeitsschritt vom Aufwand her betrachtet eher mit dem Halbieren eines Fisches einher geht.

Dabei wird seitens des zuständigen Richters nicht verkannt, dass eine Abgrenzung im Einzelfall diffizil sein kann, wie sich dies auch aus der Auskunft eines namentlich genannten technischen Referenten für Aquakultur der LWK im Zuge eines Telefonates mit der SVB, in einem Aktenvermerk vom 25.11.2014 festgehalten, ergibt. Zusammenfassend wird dort ausgeführt, dass ein so hergestelltes Produkt sowohl auf Seite der Urproduktion als auch auf der Seite der Be- und Verarbeitung anzusiedeln sei.

Für den gegenständlichen Fall ist noch zu unterstreichen, dass die SVB offensichtlich nicht wie von der Vertretung der bP angenommen davon ausgeht, dass es sich bei Fischseiten bereits um Filets handelt, sondern sie die Fischseiten aufgrund der Art der Zubereitung bereits als Produkte der Be- und Verarbeitung klassifiziert. Dem entspricht zumindest auch die Definition eines Fischfilets im Verhältnis zur Fischseite, wonach beim Fischfilet die Bauchlappen entfernt sind, was bei der Fischseite nicht der Fall ist.

Die SVB verweist auf die Entscheidung des VwGH vom 25.10.2006 zur ZI. 2004/08/0046 und zitiert daraus folgend: "Der VwGH hat....festgestellt, dass die ausdrückliche Einbeziehung der in Betracht kommenden Nebengewerbe in das BSVG unabhängig davon erfolgte, ob diese bereits im Begriff des land- und forstwirtschaftlichen Betriebes enthalten und daher schon vor dem ASRÄG "mitversichert gewesen sind oder nicht. Es sollte nämlich sicher gestellt werden, dass für Landwirte keine zweite Versicherungspflicht nach dem durch das ASRÄG 1997 neu eingeführten § 2 Abs. 1 Z. 4 GSVG entsteht, und es bestand seitens des Gesetzgebers die Absicht, auch die Einkünfte aus diesen Nebenbetrieben zusätzlich zum Einheitswert in die Beitragsgrundlage nach dem BSVG einzubeziehen (vgl. das Erkenntnis vom 26. April 2006, ZI. 2005/08/0140).

Wie der VwGH weiters feststellte, kommt es auf eine vom Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit gemäß § 2 Abs. 3a Gewerbeordnung 1994 in der Fassung BGBl. I Nr. 111/2002 im Ein-vernehmen mit dem Bundesminister für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft, dem Bundesminister für soziale Sicherheit und Generationen und dem Bundesminister für Finanzen zu erfassende Verordnung, welche von Land- und Forstwirten hergestellten Produkte der land- und forstwirtschaftlichen Urproduktion zugehörig sind, für die besagte Beurteilung ebenso wenig an wie auf den Erlass "Einkommensteuerrichtlinie 2000".

Wenn die SVB daraus folgert, dass auch die Kundmachung des BM für Finanzen über die Bewertung des der Fischzucht und der Teichwirtschaft gewidmeten Vermögens sowie der Fischereirechte (verlautbart in der Wiener Zeitung vom 04.03.2014, GZ: XXXX ) für Zwecke der Einheitswerthauptfeststellung - sohin für die Urproduktion - die Grundzüge der Bewertung von Fischzucht und Teichwirtschaft regle, ohne auf die UrprodukteVO, BGBl II 410/2008, einzugehen, ist festzustellen, dass die zitierte Judikatur für das gegenständliche Verfahren nicht einschlägig ist. Gegenstand des zitierten Verfahrens war vielmehr die Schlachtung von Rindern und die Feststellung, dass diese Tätigkeit ein Nebengewerbe im Sinne der Gewerbeordnung darstellt und als Verarbeitung überwiegender eigener Naturprodukte im Sinne der Anlage 2 zum BSVG anzusehen ist. Im Bereich der Nutztierhaltung existieren jedoch detaillierte gesetzliche Regelungen, welche die Schlachtung oder eben Herstellung von über tierische Erzeugnisse hinausgehende Produkte nicht mehr der Urproduktion unterstellen. Derartige Bestimmungen existieren zu Fischen nicht und sind somit mangels anderer höherrangiger Normen die Bestimmungen der Urprodukteverordnung als relevante Maßstäbe heranzuziehen.

Nichts anderes ergibt sich, wenn die SVB zudem ein weiteres Erkenntnis des VwGH vom 11.09.2008, ZI. 2008/08/0147 zitiert, worin der VwGH auf sein Erkenntnis vom 25. Oktober 2006, ZI. 2004/08/0046 verweist. Auch durch den weiteren Verweis auf das Erkenntnis des VwGH v. 26.04.2006, Zl. 2005/08/140, kann sich gegenständlich nichts anderes ergeben, geht es dort u. a. um die Verarbeitung von Milch zu Kakao. Dass durch das Beimengen von Kakao in das Urprodukt Milch ein neues marktfähige Produkt entsteht, kann nach Ansicht des zuständigen Richters nicht spiegelbildlich auf den vorliegenden Fall übertragen werden, da gegenständlich das Grundprodukt in seiner ursprünglichen Natur nicht verändert wird.

Wenn die SVB unter Zitierung der Entscheidung des VwGH v. 13.11.2013, Zl. 2012/08/0206, festhält, dass für eine strikte Bindung an die ÖKL-Richtlinien eine ausdrückliche gesetzliche Anordnung erforderlich gewesen wäre und dies umgelegt auf den gegenständlichen Fall bedeuten würde, dass der Gesetzgeber in der Anlage 2 zum BSVG in Punkt 3.1 ausdrücklich die Urprodukteverordnung anführen müsste (beispielsweise: "Be- und Verarbeitung überwiegend eigener Naturprodukte nach Maßgabe der Urprodukteverordnung, BGBl II 410/2008, sowie Mostbuschenschank unter Anwendung eines einmaligen Freibetrages von € 3.700,- jährlich"), wird übersehen, dass gemäß § 2 Abs. 3a Gewerbeordnung 1994 der Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft, dem Bundesminister für soziale Sicherheit und Generationen und dem Bundesminister für Finanzen durch Verordnung festzulegen hat, welche von Land- und Forstwirten hergestellten Produkte der land- und forstwirtschaftlichen Urproduktion zugehörig sind. Die Urprodukteverordnung trat wie bereits ausgeführt in Kraft und legt die der land- und forstwirtschaftlichen Urproduktion zugehörigen Produkte fest. Punkt 3.1 der Anlage 2 zum BSVG regelt demgegenüber den versicherungstatbestand "Nebengewerbe der Land- und Forstwirtschaft gem. § 2 Abs. 4 GewO 1994" wie folgt: "Be- und Verarbeitung überwiegend eigener Naturprodukte sowie Mostbuschenschank unter Anwendung eines einmaligen Freibetrages von € 3.700,- jährlich". Aufgrund des gesonderten Regelungstatbestandes jeder der angeführten Normen erübrigt sich somit eine Anführung der Urprodukteverordnung in der Anlage 2 zum BSVG in Punkt 3.1.

Wenn die bP durch ihre Vertretung argumentieren, dass nach der Textierung des § 2 Abs. 3a GewO insbesondere auch der Abnehmererwartung hinsichtlich der Angebotsform und -zustand des Produktes sowie der sich wandelnden Auffassung über eine Vermarktungsfähigkeit besonderes Gewicht beizumessen ist und für den gegenständlichen Fall daraus ableiten, dass die allenfalls in der Vergangenheit übliche Form der Fischvermarktung in Form des ganzen - allenfalls ausgenommenen - Fisches mittlerweile nur noch eine Randerscheinung darstelle und sich die Kundschaft größtenteils erwarte, dass die zum menschlichen Genuss nicht geeigneten Teile bereits entfernt seien, wird festgestellt, dass diese Kriterien gem. § 2 Abs. 3a GewO bei der Festlegung jener Produkte in der Urprodukteverordnung, welche der land- und forstwirtschaftlichen Urproduktion zugehörig sind, jedenfalls zu berücksichtigen sind. Dass sich die dargelegte Abnehmererwartung offenbar aktuell so wie geschildert darstellt, wurde auch durch die BSV in der Beschwerdevorlage nicht bestritten, weshalb diese Argumentation der bP durchaus zugunsten ihres Vorbringens spricht, da die Urprodukteverordnung von Gesetzes wegen eben auch auf diese Kriterien Bedacht zu nehmen hat.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Zu B)

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Hat das Erkenntnis nur eine geringe Geldstrafe zum Gegenstand, kann durch Bundesgesetz vorgesehen werden, dass die Revision unzulässig ist.

Zur gegenständlichen Rechtsfrage, ob es sich bei der Herstellung von Fischseiten um ein landwirtschaftliches Urprodukt im Sinne der Urprodukteverordnung handelt, besteht keine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes.

Die Revision gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG ist daher zulässig.

Absehen von einer Beschwerdeverhandlung:

Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Gemäß Abs. 3 hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden. Gemäß Abs. 4 kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrages von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen. Gemäß Abs. 5 kann das Verwaltungsgericht von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.

Gegenständlich wurde eine öffentliche mündliche Verhandlung nicht beantragt. Der Sachverhalt war iSd § 24 Abs. 4 VwGVG entscheidungsreif, weshalb von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abgesehen werden konnte. Eine mündliche Erörterung hätte eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lassen, zumal sich der maßgebliche Sachverhalt unbestritten aus dem Verwaltungsakt ergibt. Dem Absehen von der Verhandlung stehen hier auch Art. 6 Abs. 1 EMRK und Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union nicht entgegen.

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BVwG L510 2112514-1

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