VwGH 2012/21/0061

Spruch:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Begründung

Mit Bescheid der Bundespolizeidirektion Wien (der belangten Behörde) vom 9. Jänner 2012 wurde gegen den Beschwerdeführer, einen deutschen Staatsangehörigen, gemäß § 67 Abs. 1 und 2 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 - FPG (in der Fassung des Fremdenrechtsänderungsgesetzes 2011 - FrÄG 2011, BGBl. I Nr. 38) ein mit zehn Jahren befristetes Aufenthaltsverbot erlassen. Weiters sprach die belangte Behörde aus, gemäß § 70 Abs. 3 FPG werde dem Beschwerdeführer von Amts wegen ein Durchsetzungsaufschub von einem Monat erteilt.

Die Behandlung der (nur) gegen den zuletzt genannten Ausspruch an ihn erhobenen Beschwerde hat der Verfassungsgerichtshof mit Beschluss vom 14. März 2012, B 194/12- 3, abgelehnt. Zugleich hat er die Beschwerde dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abgetreten. Begründend führte der Verfassungsgerichtshof aus, die ihm vorliegende Beschwerde rüge die Verletzung in näher bezeichneten verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechten. Nach den Beschwerdebehauptungen wären diese Rechtsverletzungen aber zum erheblichen Teil nur die Folge einer - allenfalls grob - unrichtigen Anwendung des einfachen Gesetzes. Spezifisch verfassungsrechtliche Überlegungen seien zur Beurteilung der aufgeworfenen Fragen insoweit nicht anzustellen.

Die auftragsgemäß ergänzte Beschwerde, in der sich der Beschwerdeführer sachbezogen in seinem "gesetzlich gewährleisteten subjektiven Recht auf Gewährung eines Durchsetzungsaufschubes in der Dauer von 3 Monaten (oder sogar mehr)" verletzt erachtet, erweist sich als unzulässig:

1.1. Im 5. Abschnitt des 8. Hauptstückes des FPG (in der seit 1. Juli 2011 geltenden Fassung des FrÄG 2011) finden sich nach seiner Überschrift "Gemeinsame Verfahrensbestimmungen für Ausweisung und Aufenthaltsverbot". Nach den diesbezüglichen Erläuterungen zum FrÄG 2011 (RV 1078 BlgNR 24. GP 35) fasst dieser Abschnitt die gemeinsamen Verfahrensbestimmungen für die aufenthaltsbeendenden Maßnahmen der Ausweisung und des Aufenthaltsverbotes sowohl gegen Drittstaatsangehörige als auch gegen EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige zusammen. In dem genannten Abschnitt befindet sich (u.a.) der mit "Ausreiseverpflichtung und Durchsetzungsaufschub" überschriebene § 70 FPG, der auszugsweise lautet:

§ 70. (1) Die Ausweisung und das Aufenthaltsverbot werden spätestens mit Eintritt der Rechtskraft durchsetzbar; der Fremde hat dann unverzüglich auszureisen. Der Eintritt der Durchsetzbarkeit ist für die Dauer eines Freiheitsentzuges aufgeschoben, auf den wegen einer mit Strafe bedrohten Handlung erkannt wurde.

(2) Einem Drittstaatsangehörigen kann auf Antrag während eines Verfahrens zur Erlassung einer Ausweisung gemäß § 62 oder eines Aufenthaltsverbotes gemäß § 63 ein Durchsetzungsaufschub von höchstens drei Monate erteilt werden; hiefür sind die öffentlichen Interessen an einer sofortigen Ausreise gegen jene Umstände abzuwägen, die der Drittstaatsangehörige bei der Regelung seiner persönlichen Verhältnisse zu berücksichtigen hat.

(3) EWR-Bürgern, Schweizer Bürgern und begünstigten Drittstaatsangehörigen ist bei der Erlassung einer Ausweisung oder eines Aufenthaltsverbotes von Amts wegen ein Durchsetzungsaufschub von einem Monat zu erteilen, es sei denn, die sofortige Ausreise wäre im Interesse der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich.

(4) Der Durchsetzungsaufschub ist zu widerrufen, wenn …"

Ergänzend ist dazu anzumerken, dass § 70 Abs. 3 FPG gemäß § 65b FPG auch für (von der erstgenannten Bestimmung als "begünstigte Drittstaatsangehörige" nicht direkt erfasste) Familienangehörige von "nicht unionsrechtlich aufenthaltsberechtigten" EWR-Bürgern, Schweizer Bürgern und Österreichern gilt.

1.2. Der Beschwerdeführer ist als deutscher Staatsangehöriger EWR-Bürger, gegen den ein Aufenthaltsverbot erlassen wurde, sodass er - außer bei Vorliegen der im letzten Halbsatz des § 70 Abs. 3 FPG umschriebenen Bedingungen - nach der genannten Bestimmung einen Anspruch auf (amtswegige) Erteilung eines Durchsetzungsaufschubes von einem Monat hat. Es ist ständige Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes, dass ein Beschwerdeführer durch den dieser gesetzlichen Verpflichtung entsprechenden, ihn begünstigenden Ausspruch - Einräumung eines Durchsetzungsaufschubes von einem Monat - in subjektiven Rechten nicht verletzt sein kann (vgl. zuletzt den Beschluss vom 20. März 2012, Zl. 2012/21/0047, mit dem Hinweis auf den Beschluss vom 26. Jänner 2012, Zl. 2011/21/0273; siehe zum inhaltsgleichen § 86 Abs. 3 FPG idF vor dem FrÄG 2011 auch den Beschluss vom 20. Dezember 2007, Zl. 2007/21/0455, mit weiteren Nachweisen, und daran anschließend etwa den Beschluss vom 29. September 2009, Zl. 2009/21/0274, und auf diese Entscheidung verweisend den Beschluss vom 29. April 2010, Zl. 2010/21/0123). Die Zulässigkeit einer Parteibeschwerde nach Art. 131 Abs. 1 Z 1 B-VG setzt aber voraus, dass der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Bescheid in einem subjektiv-öffentlichen Recht verletzt sein kann. Besteht die Rechtsverletzungsmöglichkeit - wie hier - im Zeitpunkt der Einbringung der Beschwerde nicht, dann ist die Beschwerde zurückzuweisen (vgl. etwa den hg. Beschluss vom 29. September 2009, Zl. 2008/21/0646, mwN).

2. Ergänzend ist noch auf Folgendes einzugehen:

Der Beschwerde liegt - wie schon der an den Verfassungsgerichtshof gerichteten Beschwerde - auch die Auffassung zugrunde, der angefochtene Ausspruch stütze sich auf ein gleichheitswidriges Gesetz. Deshalb wird in der vorliegenden Beschwerde auch angeregt, der Verwaltungsgerichtshof möge beim Verfassungsgerichtshof einen Antrag auf Aufhebung des § 70 Abs. 3 FPG als verfassungswidrig stellen.

Dafür hätte kein Anlass bestanden, auch wenn der Verfassungsgerichtshof auf die in der an ihn gerichteten Beschwerde geltend gemachten Normbedenken in der Begründung des Ablehnungsbeschlusses nicht (ausdrücklich) Bezug genommen hat.

2.1.1. In diesem Zusammenhang vertritt der Beschwerdeführer den Standpunkt, dass es sich bei der einmonatigen Frist des § 70 Abs. 3 FPG lediglich um eine (amtswegig zu wahrende) zwingende Mindestfrist handle, hinsichtlich der EWR-Bürger gegenüber Drittstaatsangehörigen besser (und nicht schlechter) gestellt werden sollten.

2.1.2. Dem ist beizupflichten. Eine Verfassungswidrigkeit dieser - im vorliegenden Fall allein präjudiziellen - Bestimmung, die EWR-Bürger in Umsetzung des Art. 30 Abs. 3 letzter Satz der Freizügigkeitsrichtlinie (2004/38/EG) begünstigt, ist daher nicht zu erkennen.

2.2.1. Seine Benachteiligung erblickt der Beschwerdeführer der Sache nach auch nur darin, dass das Gesetz im § 70 Abs. 2 FPG ausschließlich für "Drittstaatsangehörige" - das seien nach § 2 Abs. 4 Z 10 FPG Fremde, die nicht EWR-Bürger oder Schweizer Bürger sind - die Möglichkeit vorsehe, auf Antrag einen Durchsetzungsaufschub in der Dauer von (höchstens) drei Monaten zu erlangen, während EWR-Bürgern lediglich nach § 70 Abs. 3 FPFG von Amts wegen ein Durchsetzungsaufschub in der Dauer von maximal einem Monat zu gewähren sei.

2.2.2. Richtig ist, dass der Wortlaut des § 70 Abs. 2 FPG nur "Drittstaatsangehörige" nennt und daher im Hinblick auf die erwähnte Legaldefinition dieser Personengruppe (insbesondere) EWR-Bürger gerade nicht erfasst. Demnach käme ein Antragsrecht in Bezug auf die Einräumung eines Durchsetzungsaufschubes bis zu drei Monaten nur für Drittstaatsangehörige, nicht jedoch für EWR-Bürger in Betracht. Dafür wäre - auch insoweit ist dem Beschwerdeführer zu folgen - keine sachliche Rechtfertigung erkennbar. Eine deshalb vorzunehmende nähere Betrachtung der historischen Rechtsentwicklung zeigt, dass diesbezüglich legistische Ungereimtheiten gegeben sind.

2.3.1. § 86 FPG ordnete in der bis 30. Juni 2011 geltenden Fassung vor dem FrÄG 2011 im Rahmen der Bestimmungen über die Erlassung von aufenthaltsbeendenden Maßnahmen gegen "gemeinschaftsrechtlich aufenthaltsberechtigte" EWR-Bürger, Schweizer Bürger und begünstigte Drittstaatsangehörige im Abs. 3 - wortident mit dem nunmehr geltenden § 70 Abs. 3 FPG - an, dass EWR-Bürgern, Schweizer Bürgern und begünstigten Drittstaatsangehörigen bei Erlassung einer Ausweisung oder eines Aufenthaltsverbotes von Amts wegen ein Durchsetzungsaufschub von einem Monat zu erteilen ist, es sei denn, die sofortige Ausreise des Fremden wäre im Interesse der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich. Diese Bestimmung galt gemäß § 87 FPG auch für (von § 86 FPG als "begünstigte Drittstaatsangehörige" nicht direkt erfasste) Familienangehörige von "nicht gemeinschaftsrechtlich aufenthaltsberechtigten" EWR-Bürgern, Schweizer Bürgern und Österreichern; das entspricht dem geltenden § 65b FPG.

Weiters war im Abs. 1 des (mit "Ausreiseverpflichtung und Durchsetzungsaufschub" überschriebenen) § 67 FPG Folgendes normiert:

"§ 67. (1) Die Ausweisung Fremder gemäß §§ 53 oder 54 und das Aufenthaltsverbot werden mit Eintritt der Rechtskraft durchsetzbar; der Fremde hat dann unverzüglich auszureisen. Der Eintritt der Durchsetzbarkeit ist für die Dauer eines Freiheitsentzuges aufgeschoben, auf den wegen einer mit Strafe bedrohten Handlung erkannt wurde. Die Behörde kann auf Antrag während des Verfahrens zur Erlassung einer Ausweisung Fremder gemäß § 53 Abs. 1 oder § 54 oder eines Aufenthaltsverbotes den Eintritt der Durchsetzbarkeit auf höchstens drei Monate hinausschieben (Durchsetzungsaufschub); hiefür sind die öffentlichen Interessen an einer sofortigen Ausreise gegen jene Umstände abzuwägen, die der Fremde bei der Regelung seiner persönlichen Verhältnisse zu berücksichtigen hat."

Aus dem dritten Satz der zitierten Bestimmung ergibt sich, dass das Antragsrecht hinsichtlich eines längeren Durchsetzungsaufschubes allen Fremden (und nicht nur "Drittstaatsangehörigen") offen stand. Unabhängig davon war die Behörde in Bezug auf EWR-Bürger, Schweizer Bürger und begünstigte Drittstaatsangehörige (sowie hinsichtlich der in § 87 FPG genannten Drittstaatsangehörigen) - wie erwähnt - nach § 86 Abs. 3 FPG aber grundsätzlich immer verpflichtet, von Amts wegen jedenfalls einen Durchsetzungsaufschub von einem Monat zu erteilen

2.3.2.1. Mit den Änderungen durch das FrÄG 2011 wurde der bisherige § 86 Abs. 3 FPG in den § 70 FPG über "Ausreiseverpflichtung und Durchsetzungsaufschub", in den auch Regelungen des bisherigen § 67 Abs. 1 FPG eingebaut wurden, aufgenommen. Im Ministerialentwurf (251 ME 24. GP) hatte § 70 FPG, der sich im Abschnitt über "Unionsrechtlich aufenthaltsberechtigte EWR-Bürger, Schweizer Bürger und begünstigte Drittstaatsangehörige sowie Familienangehörige von nicht unionsrechtlich aufenthaltsberechtigten EWR-Bürgern, Schweizer Bürgern und Österreichern" befand, (noch) folgende Fassung:

"Ausreiseverpflichtung und Durchsetzungsaufschub

§ 70. (1) Die Ausweisung und das Aufenthaltsverbot werden spätestens mit Eintritt der Rechtskraft durchsetzbar; der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige hat dann unverzüglich auszureisen. Der Eintritt der Durchsetzbarkeit ist für die Dauer eines Freiheitsentzuges aufgeschoben, auf den wegen einer mit Strafe bedrohten Handlung erkannt wurde.

(2) EWR-Bürgern, Schweizer Bürgern und begünstigten Drittstaatsangehörigen ist bei der Erlassung einer Ausweisung oder eines Aufenthaltsverbotes von Amts wegen ein Durchsetzungsaufschub von einem Monat zu erteilen, es sei denn, die sofortige Ausreise wäre im Interesse der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich.

(3) Die Behörde kann auf Antrag während des Verfahrens zur Erlassung einer Ausweisung oder eines Aufenthaltsverbotes den Eintritt der Durchsetzbarkeit um höchstens zwölf Monate aufschieben; hiefür sind die öffentlichen Interessen an einer sofortigen Ausreise gegen jene Umstände abzuwägen, die der Fremde bei der Regelung seiner persönlichen Verhältnisse zu berücksichtigen hat.

(4) Der Durchsetzungsaufschub ist zu widerrufen, wenn …"

Gemäß § 65b FPG idF des Ministerialentwurfes sollte diese Bestimmung auch für Familienangehörige von "nicht unionsrechtlich aufenthaltsberechtigten" EWR-Bürgern, Schweizer Bürgern und Österreichern gelten.

Der Ministerialentwurf sah somit - wie bisher - für die erwähnten Fremden einerseits die zwingende Erteilung eines Durchsetzungsaufschubes von einem Monat und andererseits die Möglichkeit vor, auf Antrag einen Durchsetzungsaufschub von (nunmehr sogar) bis zu zwölf Monaten zu erlangen.

2.3.2.2. Das wurde in den Materialien (Seite 29) - soweit hier wesentlich - wie folgt erläutert:

"Abs. 2 entspricht inhaltlich dem derzeit geltenden § 86 Abs. 3 und hat keine Änderung erfahren, so dass wie bisher bei Erlassung einer Ausweisung oder eines Aufenthaltsverbotes von Amts wegen ein Durchsetzungsaufschub zu erteilen ist. Die Dauer dieses Aufschubes beträgt einen Monat. Davon kann von Seiten der Behörde abgesehen werden, wenn die sofortige Ausreise des EWR-Bürgers, Schweizer Bürgers oder begünstigten Drittstaatsangehörigen im Interesse der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich ist.

Der Durchsetzungsaufschub kann von der Behörde gemäß Abs. 3 auf höchstens zwölf Monate verlängert werden. In diesen Fällen sind die öffentlichen Interessen an einer sofortigen Ausreise gegen jene Umstände abzuwägen, die der Fremde bei der Regelung seiner persönlichen Verhältnisse zu berücksichtigen hat."

2.3.2.3. In der Regierungsvorlage zum FrÄG 2011 (RV 1078 BlgNR 24. GP) erhielt § 70 FPG dann die später Gesetz gewordene, oben im Punkt. 1.1. wiedergegebene Fassung. Die diesbezüglichen Erläuterungen (Seite 35 f) führen - soweit hier relevant - aus:

"Abs. 2 entspricht wörtlich § 67 Abs. 1 der geltenden Rechtslage. Zu den näheren Einzelheiten, insbesondere bezüglich der vorzunehmenden Abwägung siehe Erläuterungen zu RV 952 XXII. GP.

Abs. 3 entspricht inhaltlich dem derzeit geltenden § 86 Abs. 3 und hat keine Änderung erfahren, so dass wie bisher bei Erlassung einer Ausweisung oder eines Aufenthaltsverbotes von Amts wegen ein Durchsetzungsaufschub zu erteilen ist. Die Dauer dieses Aufschubes beträgt einen Monat. Davon kann von Seiten der Behörde abgesehen werden, wenn die sofortige Ausreise des EWR-Bürgers, Schweizer Bürgers oder begünstigten Drittstaatsangehörigen im Interesse der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich ist."

2.3.3. Der Gesetzgeber des FrÄG 2011 beabsichtigte diesen Ausführungen zufolge mit § 70 Abs. 2 FPG eine dem bisher geltenden § 67 Abs. 1 (zu ergänzen: dritter Satz) FPG "wörtlich" entsprechende Regelung zu schaffen. Gründe für die - ungeachtet dessen - gegenüber der Fassung der zuletzt genannten Bestimmung und auch in Abänderung des Ministerialentwurfes im Gesetzestext vorgenommene Einschränkung auf "Drittstaatsangehörige" und auf die nur gegen "Drittstaatsangehörige mit Aufenthaltstitel" in Betracht kommenden Ausweisungen gemäß § 62 FPG und Aufenthaltsverbote gemäß § 63 FPG lassen sich den Materialien nicht entnehmen. Diese Änderungen stehen vielmehr im ausdrücklichen Widerspruch zu den zitierten Erläuterungen, so sich diese nicht nur auf die Höchstdauer des Durchsetzungsaufschubes beziehen sollten. Jedenfalls gibt der Gesetzgeber des FrÄG 2011 keine sachliche Rechtfertigung dafür, weshalb für die im § 70 Abs. 3 FPG genannten Personengruppen (EWR-Bürger, Schweizer Bürger und begünstigte Drittstaatsangehörige) im Gesetz nicht auch vorgesehen wurde, während eines Verfahrens zur Erlassung einer Ausweisung gemäß § 66 FPG oder eines Aufenthaltsverbotes gemäß § 67 FPG einen Antrag auf Gewährung eines Durchsetzungsaufschubes in der Dauer von höchstens drei Monaten zu stellen.

2.4. Ob der dadurch bewirkten unsachlichen Benachteiligung der vom Wortlaut des § 70 Abs. 2 FPG nicht erfassten Fremden vor diesem Hintergrund durch eine entsprechende Gesetzesauslegung (vgl. zur verfassungskonformen Intepretation im Zusammenhang mit Legaldefinitionen in fremdenrechtlichen Vorschriften aus der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes das Erkenntnis vom 17. Juni 1997, B 592/96, VfSlg. 14.863, einerseits und den Beschluss vom 23. September 2009, G 124/08 u.a., VfSlg. 18.884, andererseits) oder im Wege der Analogie begegnet werden könnte, braucht hier aber nicht abschließend geprüft zu werden. Der Beschwerdeführer hat nämlich bislang einen solchen Antrag nicht gestellt, wobei es auf die in der Beschwerde thematisierten Gründe für diese Unterlassung nicht ankommt. Er kann daher - worauf noch abschließend hinzuweisen ist - jedenfalls nicht in dem im Beschwerdepunkt genannten "Recht auf Gewährung eines Durchsetzungsaufschubes in der Dauer von 3 Monaten (oder sogar mehr)" verletzt sein.

3. Es hat somit keine Rechtsverletzung des Beschwerdeführers durch den bekämpften Ausspruch stattgefunden, sodass die Beschwerde gemäß § 34 Abs. 1 VwGG - in einem gemäß § 12 Abs. 3 VwGG gebildeten Senat - in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen war.

Wien, am 16. Mai 2012