OGH 8Ob262/00p

Spruch:

Den Revisionen wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen, die in Ansehung der Abweisung des Begehrens auf Feststellung einer Konkursforderung von 6 % Zinsen aus S 8,500.000 seit 7. 7. 1992 als unangefochten unberührt bleiben, werden darüber hinaus aufgehoben. Die Rechtssache wird an das Erstgericht zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung zurückverwiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Text

Begründung

Der Geschäftsführer der ehedem erstbeklagten Gemeinschuldnerin und Vorstandsvorsitzende der ehedem zweitbeklagten Gemeinschuldnerin (im Folgenden kurz: Geschäftsführer der Erstgemeinschuldnerin) beauftragte den auf Seiten der Klägerin als Nebenintervenienten dem Verfahren beigetretenen Realitätenvermittler im Jahre 1991, in der Wiener Innenstadt ein für die Einrichtung einer Wechselstube geeignetes Bestandobjekt in der Größe zwischen 15 und 25 m2 zu suchen. Der Realitätenvermittler kontaktierte im Sommer 1991 den Geschäftsführer der Klägerin, die Hauptmieterin von Geschäftsräumlichkeiten in der Wiener Kärntnerstraße ist. Zwischen dem Geschäftsführer der deutschen Muttergesellschaft der Klägerin und dem Geschäftsführer der Erstgemeinschuldnerin kam es in der Folge zu mehreren Gesprächen, auf Grund derer der Geschäftsführer der deutschen Muttergesellschaft der Klägerin die vertretungsbefugten Organe der Hauseigentümerin um Einräumung eines Untervermietrechts ersuchte. Auf Grund Intervention des Rechtsfreundes der Hauseigentümerin kam es am 14. 4. 1992 zum Abschluss einer Zusatzvereinbarung zwischen dieser und der Klägerin zum bestehenden Hauptmietvertrag, mit welcher der Klägerin ein Untervermietrecht für die Dauer von 15 Jahren bis 31. 12. 2006 mit der Möglichkeit einer Option zur Verlängerung auf weitere fünf Jahre eingeräumt wurde. Die Vertragspartner trafen eine neue Hauptmietzinsvereinbarung gemäß § 16 Abs 1 Z 7 MRG, wonach der von der Klägerin monatlich zu entrichtende Hauptmietzins ab 1. 1. 1992 S 110.685 (zuzüglich Betriebskosten und Umsatzsteuer) betragen sollte und hielten fest, dass damit gegenüber dem bisherigen monatlichen Hauptmietzins eine monatliche Erhöhung von S 8.663,40 (zuzüglich Umsatzsteuer) eintrete. Weiters verpflichtete sich die Klägerin zusätzlich zum vereinbarten Hauptmietzins bei Abschluss der Vereinbarung eine Mietzinsvorauszahlung in Höhe von S 4 Mio zu leisten, wobei die Vorauszahlung für einen monatlichen höheren Mietzins während der nächsten 60 Monate (S 66.666,66 pro Monat) gelte. Nach Ablauf des in der Zusatzvereinbarung festgelegten Untervermietrechts sollte sich der Hauptmietzins wieder um den monatlichen Betrag von S 8.663,40 vermindern.

Der Geschäftsführer der Erstgemeinschuldnerin einigte sich in der Folge mit dem Geschäftsführer der deutschen Muttergesellschaft der Klägerin dahin, dass die Erstgemeinschuldnerin als Untermieterin einen monatlichen Nettountermietzins von S 12.500 leisten solle. Ferner verpflichteten sich beide ehedem beklagten Gemeinschuldnerinnen zur ungeteilten Hand zur Zahlung eines Betrages von S 8,500.000. Der Geschäftsführer der deutschen Muttergesellschaft der Klägerin wies den Geschäftsführer der Erstgemeinschuldnerin ausdrücklich darauf hin, dass dieser Betrag dafür zu leisten sei, dass der Erstgemeinschuldnerin das Objekt überhaupt zur Verfügung gestellt werde. Es wurde weder vereinbart, dass der Betrag von S 8,500.000 für weitere Umbauarbeiten der Klägerin für die Fassadengestaltung oder die Umgestaltung des Unterbestandobjekts aufgewendet werden sollte, noch wurde darüber gesprochen, dass der Betrag eine Mietzinsvorauszahlung darstelle. Die beiden Geschäftsführer vereinbarten weiters, dass die Erstgemeinschuldnerin für die Umbauarbeiten in ihrem Objekt, soweit diese von der Klägerin vorgenommen werden, an diese eine Zahlung in der Höhe von DM 200.000 zu leisten habe.

Als in der Folge über diesen letztgenannten Betrag Streit entstand, verglichen sich die Parteien hinsichtlich dieses die Umbauarbeiten betreffenden Punktes auf eine an die Klägerin zu zahlende Summe von S 823.000. Das Erstgericht konnte eine Vereinbarung, dass mit der Zahlung dieser S 823.000 alle übrigen Ansprüche der Klägerin, insbesondere jener auf Zahlung des Klagsbetrags, bereinigt sein sollten, nicht feststellen.

Ein vom Rechtsfreund der Hauseigentümerin entworfener Untermietvertrag wurde in der Folge nicht realisiert. Obwohl der Rechtsfreund der Hauseigentümerin rechtliche Bedenken wegen der geplanten Widmung des Betrages von S 8,500.000 als "Umbaukostenzuschuss" anmeldete und die Einschaltung eines österreichischen Anwalts anriet, schlossen die Klägerin und die Erstgemeinschuldnerin ohne weitere anwaltliche Beratung am 30. 4. 1992 einen Untermietvertrag folgenden wesentlichen Inhalts:

"I. Bestandobjekt

1. Untervermietet wird die auf dem beiliegenden einen integrierenden Bestandteil dieses Untermietvertrages bildenden Plan gesondert gekennzeichnete Fläche im Ausmaß von 16 m2. ...

Die Untermieterin ist berechtigt, Werbetafeln, Schilder, Leuchtreklamen etc nach einzuholender Zustimmung der Hausinhabung ... an der Außenwand des Gebäudes anzubringen.

2. Die Untervermietung erfolgt ausschließlich für den Betrieb des Unternehmens der Untermieterin und mit ihr gesellschaftsrechtlich verbundener Unternehmungen.

II. Vertragsdauer

1. Das Untermietverhältnis wird auf unbestimmte Dauer geschlossen. Es beginnt am 1. 4. 1992 und kann von beiden Vertragsteilen unter Einhaltung einer dreimonatigen Kündigungsfrist zu jedem Kalendervierteljahr aufgekündigt werden. Die Untervermieterin verzichtet auf ihr Kündigungsrecht auf die Dauer von 15 Jahren, sodass von ihrer Seite das Untermietverhältnis erstmals am 31. 3. 2007 aufgekündigt werden kann. ...

2. Sollte es bis zum Ablauf der Vertragsdauer zufolge einer Gesetzesänderung möglich sein, einen befristeten Untermietvertrag abzuschließen, der die fünfjährige Vertragsdauer des § 29 Abs 1 Z 1 lit d MRG übersteigt, so verpflichtet sich die Untervermieterin, der Untermieterin ein Vormietrecht zu den in diesem Vertrag festgelegten Konditionen für jeweils fünf Jahre für die nach der geänderten Gesetzesbestimmung zulässige Höchstdauer, jedoch längstens bis 31. 12. 2011, einzuräumen. ...

III. Untermietzins

1. Der vereinbarte von beiden Teilen als angemessen erachtete Untermietzins beträgt ... monatlich S 12.500 (in Worten: Schilling zwölftausendfünfhundert) zuzüglich der jeweiligen gesetzlichen Umsatzsteuer.

2. Weiters hat die Untermieterin die auf das Bestandobjekt entfallenden Betriebskosten ... zu bezahlen. ...

IV. Zustand und Ausstattung des Bestandobjekts, Erhaltungspflicht

...

3. Die Untermieterin verzichtet auf jeden Ersatzanspruch gegenüber der Untervermieterin und der Hausinhabung hinsichtlich der von ihr vorgenommenen baulichen Veränderungen.

V. Untervermietung, Beendigung des Bestandverhältnisses, Betreten der Mieträume

1. Die Untermieterin ist berechtigt, das Bestandobjekt teilweise oder auch zur Gänze unterzuvermieten und/oder weiterzugeben, sofern die in Aussicht genommene Dritte eine zur ...gruppe gehörende Gesellschaft ist."

Entgegen dem ursprünglichen Untermietvertragsentwurf des Rechtsfreundes der Hauseigentümerin ist im Vertragstext eine Pflicht zur Bezahlung von S 8,500.000 nicht enthalten. Über Ersuchen der Klägerin wurde vielmehr ein Protokoll zum Untermietvertrag zwischen der Klägerin und der Erstgemeinschuldnerin errichtet, in welchem vereinbart wurde:

"1. Anstelle der vereinbarten Ablöse leistet die Untermieterin - unabhängig von ihrer Verpflichtung gemäß Punkt 4. dieses Protokolles - einen pauschalen Umbaukostenzuschuss an die Untervermieterin in der Höhe von S 8,500.000 nach Fertigstellung der Umbauarbeiten, frühestens jedoch am 30. April 1992.

...

3. Für die Bauleistungen betreffend den Umbauanteil der Untermieterin selbst, und zwar für den Umbau, Planung und die Bauleitung leistet die Untermieterin Zahlungen in Höhe von maximal DM 200.000. Diese Zahlungen werden nach Abnahme der für das Untermietobjekt spezifischen Umbauarbeiten laut gesonderter Bau- und Ausstattungsbeschreibung, frühestens jedoch am 30. 4. 1992, fällig."

Das Erstgericht konnte nicht feststellen, dass die Streitteile tatsächlich beabsichtigt hätten, mit der Zahlung des Klagsbetrags allfällige Umbauten abzugelten. Vielmehr war durch die dem Vertragsabschluss vorangegangenen Gespräche klar, dass die Ablösezahlung dafür geleistet werden sollte, dass die Erstgemeinschuldnerin das Bestandobjekt überhaupt anmieten könne.

Das von der Erstgemeinschuldnerin in Unterbestand genommene Objekt ist räumlich vom Bestandgegenstand der Klägerin völlig abgetrennt.

Mit ihrem am 18. 3. 1994 beim Erstgericht überreichten, als "Mietzinsklage" bezeichneten verfahrenseinleitenden Schriftsatz begehrte die Klägerin zuletzt (ON 29), die beiden beklagten nunmehrigen Gemeinschuldnerinnen zur ungeteilten Hand schuldig zu erkennen, S 8,500.000 sA zu bezahlen (Punkt 1.), in eventu sie zur ungeteilten Hand schuldig zu erkennen, S 4,091.415,20 sA zu bezahlen (Punkt 2.), in eventu den zwischen der Erstbeklagten und der Klägerin abgeschlossenen Untermietvertrag vom 30. 4. 1992 über ein Geschäftslokal im Ausmaß von 16,6 m2 mit Wirkung ex tunc nichtig zu erklären und die Erstbeklagte zur Zahlung eines Betrages von S 1,352.754,80 sA schuldig zu erkennen (Punkt 3.), in eventu den zwischen der Erstbeklagten und der Klägerin abgeschlossenen Untermietvertrag vom 30. 4. 1992 über ein Geschäftslokal im Ausmaß von 16,6 m2 mit Wirkung ex tunc dahin anzupassen, dass im Punkt III.

(1) des Untermietvertrags die Worte "öS 12.500" durch "öS 30.000" ersetzt werden und Punkt V. (1) des Untermietvertrages ersatzlos zu entfallen habe, sowie die Erstbeklagte schuldig zu erkennen, der Klägerin S 1,352.754,80 sA zu bezahlen (Punkt 4.), in eventu die Erstbeklagte schuldig zu erkennen, der Klägerin S 622.757,77 sA zu bezahlen (Punkt 5.). Die Klägerin habe mit Wissen der nunmehrigen Gemeinschuldnerinnen zur Erlangung des Rechtes der Untervermietung mit der Hauseigentümerin eine Erhöhung des Hauptmietzinses um monatlich S 8.663,40 sowie eine Mietzinsvorauszahlung von S 4 Mio vereinbart. Die Klägerin habe sodann mit beiden Beklagten vereinbart, dass sich diese zur ungeteilten Hand verpflichten, S 8,500.000 nach Fertigstellung der Umbauarbeiten, frühestens jedoch am 30. 4. 1992, zu bezahlen. Die Umbauarbeiten seien am 6. 6. 1992 fertiggestellt und das Untermietobjekt an diesem Tag übergeben worden. Die vereinbarte Zahlung des Klagsbetrags sei daher am 6. 6. 1992 fällig gewesen. Mit Schreiben vom 23. 6. 1992 habe die Klägerin die nunmehrigen Gemeinschuldnerinnen zur Zahlung aufgefordert. Die Beklagten hätten die Zahlung bisher mit der unberechtigten Begründung verweigert, es handle sich um eine verbotene Ablöse. Tatsächlich stünden jedoch der vereinbarten Leistung der nunmehrigen Gemeinschuldnerinnen geldwerte Leistungen der Klägerin gegenüber. Diese seien in der Verpflichtung der Klägerin, einen erhöhten Hauptmietzins sowie eine Mietzinsvorauszahlung zu leisten, zu sehen. Darüber hinaus habe sich durch die Untervermietung die Umbauzeit des Geschäftslokals der Klägerin wesentlich verlängert. Die für Werbezwecke der Klägerin verbleibende Geschäftsfassade sei verkleinert worden. Der vereinbarte Untermietzins sei unverhältnismäßig niedrig. Die Differenz auf den angemessenen ortsüblichen Mietzins habe durch die vereinbarte Einmalzahlung in Höhe des Klagsbetrags ausgeglichen werden sollen. Der Geschäftsführer der Muttergesellschaft der Klägerin habe die in Österreich geltenden mietrechtlichen Bestimmungen nicht gekannt. Er habe sich keine Gedanken über die formelle Bezeichnung der mit den nunmehrigen Gemeinschuldnerinnen vereinbarten Einmalzahlung gemacht. Er sei von der Überzeugung ausgegangen, dass ein, noch dazu mit einer Bank, geschlossener Vertrag nach den Grundsätzen von Treu und Glauben erfüllt werde. Der von den nunmehrigen Gemeinschuldnerinnen gemietete Teil des Geschäftslokals der Klägerin sei von diesem räumlich nicht abgetrennt, sodass die Bestimmungen des Mietrechtsgesetzes nach ständiger Rechtsprechung nicht zur Anwendung kämen. Abgesehen davon sei der hier zu beurteilende Fall vom Schutzzweck des § 27 MRG nicht erfasst, weil die Beklagten keine natürlichen Personen seien und das Bestandobjekt als Geschäftslokal genutzt werde. Hiezu komme, dass die Beklagten Kaufleute seien. Sollten die Bestimmungen des Mietrechtsgesetzes dennoch zur Anwendung kommen, sei die versprochene Einmalzahlung zum Teil als "echte Mietzinsvorauszahlung" und zum Teil als Entgelt für das eingeräumte Weitergaberecht zu sehen. In Anbetracht des für 15 Jahre vereinbarten Kündigungsverzichts der Klägerin könne die Mietzinsvorauszahlung diesem bestimmten Zeitraum zugeordnet werden und sei daher überprüfbar. Laut Sachbeschluss vom 21. 12. 1995 sei für das Bestandobjekt ein Mietzins von netto S 30.000 angemessen. Unter Berücksichtigung der Umsatzsteuer und vereinbarter Wertsicherung ergebe die Differenz zum tatsächlich vereinbarten Mietzins von S 12.500 über die Zeitdauer des Kündigungsverzichts einen Betrag von 4,091.415,20 S. Für die Einräumung eines Weitergaberechts dürfe zwar nach ständiger Rechtsprechung vom Mieter kein Entgelt verlangt werden, diese Rechtsprechung werde allerdings von der Lehre kritisiert. Falls keine echte Mietzinsvereinbarung vorliege, schulde die Erstgemeinschuldnerin den angemessenen Mietzins, sodass die Differenz ab April 1992 zustehe. Die genauen Umstände der Vertragsverhandlungen seien noch nicht bekannt. Sollten sich Anhaltspunkte für List, Irrtum oder "sonstige Anspruchsgrundlagen" ergeben, sei der Untermietvertrag anfechtbar und es werde der ortsübliche Mietzins als Benützungsentgelt geschuldet. Lägen die Voraussetzungen für die Vertragsanpassung vor, sei im Untermietvertrag ein Mietzins von S 30.000 einzusetzen und stehe der Klägerin ein Anspruch auf Zahlung des restlichen Mietzinses zu. Es werde Geschäftsirrtum geltend gemacht, weil "die Klägerin" nicht gewusst habe, dass in Österreich Einmalzahlungen - von Ausnahmen abgesehen - verboten seien. Darüber hinaus stütze die Klägerin ihr Begehren auf alle sonst denkbaren Anspruchsgrundlagen, insbesondere auch auf Sittenwidrigkeit. Bei der Erstgemeinschuldnerin hätten sich mit 1. 4. 1995 die rechtlichen und wirtschaftlichen Einflussmöglichkeiten entscheidend geändert. § 12a MRG sei auch auf Untermietverträge anzuwenden.

Die nunmehrigen Gemeinschuldnerinnen wendeten dagegen ein, dass ihnen nicht bekannt gewesen sei, dass die Klägerin zur Gestattung des Abschlusses des Untermietvertrags Zahlungen an die Hauseigentümerin habe leisten müssen. Ein Ersatzanspruch der Klägerin für diese Zahlungen bestehe nicht. Bei Abschluss der Vereinbarung vom 30. 4. 1992 sei der Klägerin die Bestimmung des § 27 MRG bekannt gewesen. Die Verwendung der Worte "Umbaukostenzuschuss" sei in Umgehungsabsicht erfolgt, es handle sich in Wahrheit um eine verbotene Ablöse. Die den nunmehrigen Gemeinschuldnerinnen gemachten Zusagen seien nicht eingehalten worden. So sei ihnen die Gestaltung der Gebäudefassade nach ihren Vorstellungen nicht möglich gewesen. Der begehrte Untermietzins sei überhöht. Für die vereinbarte Zahlung von S 8,500.000 gebe es keine gleichwertige Gegenleistung. Es liege nicht nur eine verbotene Ablöse gemäß § 27 Abs 1 MRG, sondern auch Sittenwidrigkeit vor. In zahlreichen Telefonaten und Gesprächen zwischen Oktober 1992 und Jänner 1994 hätten sich die Parteien letztlich darauf geeinigt, dass mit Bezahlung eines Betrages von S 823.000 sämtliche wie auch immer gearteten Forderungen der Klägerin für die baulichen Maßnahmen abgegolten seien. Dieser Betrag sei am 24. 1. 1994 an die Klägerin bezahlt worden. Die streitbereinigende Wirkung des Vergleichs stehe dem Klagebegehren entgegen. Das gemietete Objekt stelle eine abgetrennte Räumlichkeit dar. Zwischen den Parteien sei keine konkret zuordenbare Mietzinsvorauszahlung vereinbart worden. Auch der Betrag von S 823.000 stelle eine verbotene Ablöse im Sinn des § 27 MRG dar. Darüber hinaus habe die Erstgemeinschuldnerin in das Bestandobjekt, um es zum bedungenen Gebrauch tauglich zu machen, selbst S 1,299.239,50 investiert. Diese beiden Beträge werden "in eventu aufgerechnet gegen allfällige Klagsforderungen" (AS 139 = S 3 des Protokolls ON 31).

Mit Beschluss vom 16. 8. 1994 (ON 8) unterbrach das Erstgericht den Rechtsstreit bis zur rechtskräftigen Erledigung eines bei der Schlichtungsstelle anhängigen Verfahrens. Beide Parteien sähen in der strittigen Einmalzahlung - ungeachtet der Frage, ob ein Anspruch auf diese zu Recht besteht - eine Mietzinsvorauszahlung, die angesichts des 15-jährigen Kündigungsverzichts auch auf einen konkreten Zeitraum umgelegt werden könne. Der Ausgang des vor der Schlichtungsstelle geführten Verfahrens sei daher präjudiziell, weil sich die Feststellung eines geringeren als des von der Klägerin verlangten Untermietzinses als angemessen auch auf den noch verbleibenden Anteil der Mietzinsvorauszahlung auswirken würde. Wenngleich der Antrag an die Schlichtungsstelle nur von der Erstbeklagten gestellt worden sei, sei das gesamte Verfahren zu unterbrechen, weil die Zweitbeklagte nur als Mitschuldnerin oder Bürgin, jedenfalls aber als akzessorisch Haftende zu betrachten sei.

Nach Bekanntgabe des rechtskräftigen Abschlusses des Schlichtungsstellenverfahrens und eines daran anschließenden außerstreitigen Mietrechtsverfahrens setzte das Erstgericht den Rechtsstreit fort. Einen neuerlichen Antrag der Beklagten auf Verfahrensunterbrechung wies es mit Beschluss ON 27 - rechtskräftig - ab. Mit rechtskräftigem Sachbeschluss vom 21. 12. 1995 seien die von der Erstbeklagten gestellten Anträge, den zulässigen Untermietzins des Bestandobjekts festzustellen und auszusprechen, dass der übersteigende Untermietzins unwirksam und daher zurückzuzahlen sei, abgewiesen und der Antrag auf Feststellung, dass das Begehren auf Zahlung eines Betrages von S 8,500.000 unzulässig sei, auf den Rechtsweg verwiesen worden. Der weitere Antrag auf Feststellung, die Ablöse für Investitionen in Höhe von S 823.000 sei zu hoch und insoweit unwirksam, sei zurückgewiesen worden. Aus nicht nachvollziehbaren Gründen habe die Schlichtungsstelle eine Stellungnahme in dem mittlerweile durch das Msch-Verfahren erledigten Schlichtungsstellenverfahren als neuen Antrag aufgefasst. In diesem Schriftsatz werde neuerlich die Feststellung begehrt, dass die Forderung der Klägerin auf Zahlung von S 8,500.000 unzulässig sei. In diesem "Duplikatsakt" habe die Erstbeklagte auch die Rückzahlung von S 823.000 begehrt, weil es sich um eine unzulässige Ablöse gehandelt habe. Diese Frage sei für die Beurteilung des Klagebegehrens nicht präjudiziell, weshalb nicht gemäß § 41 MRG vorzugehen sei.

Mit seinem Urteil erkannte das Erstgericht die Beklagten zur ungeteilten Hand schuldig, der Klägerin S 8,500.000 samt 4 % Zinsen seit 7. 7. 1992 zu bezahlen und wies ein Zinsenmehrbegehren - unbekämpft - ab. Es traf die eingangs wiedergegebenen Feststellungen und führte zur rechtlichen Beurteilung aus, dass die Bestimmungen des Mietrechtsgesetzes zur Anwendung kämen, weil ein räumlich abgegrenztes Bestandobjekt vorliege. Hervorzuheben sei, dass der Vertragsabschluss im Geltungsbereich vor dem 3. WÄG erfolgt sei. Nach der damals in Geltung gestandenen Bestimmung des § 26 Abs 2 MRG seien Untermietzinsvereinbarungen, soweit sie die angemessene Gegenleistung unverhältnismäßig überstiegen, nicht nichtig gewesen, sondern habe lediglich die Möglichkeit bestanden, eine "Ermäßigung" pro futuro zu begehren. Die Tatsache, dass § 27 Abs 1, 2 und 4 MRG Untermietverhältnisse nicht ausdrücklich erwähne, stelle eine planwidrige Lücke des Gesetzgebers dar, die mittels Analogie zu schließen sei. Auch Untermieter verdienten hinsichtlich verbotener Ablösen den gleichen Schutz wie Hauptmieter. Die Fälligkeit der strittigen Einmalzahlung sei spätestens mit 6. 6. 1992 eingetreten. Dass die Beklagten vor diesem Fälligkeitszeitpunkt die Unangemessenheit des begehrten Betrages eingewendet und "Herabsetzung auf Null" begehrt hätten, sei von den Beklagten nicht einmal behauptet worden. Selbst wenn man ihr Vorbringen im Verfahren als "Herabsetzungsbegehren" werten wollte, käme dieses jedenfalls zu spät, weil die Fälligkeit bereits eingetreten gewesen sei. Trotz der grundsätzlichen Anwendbarkeit des § 27 MRG auf Untermietverhältnisse sei das Zahlungsbegehren der Klägerin deshalb berechtigt, weil nach Eintritt der Fälligkeit eine Herabsetzung nicht mehr in Betracht komme. Solange ein Herabsetzungsbegehren des Untermieters im Geltungsbereich vor dem 3. WÄG nicht erfolgt sei, unterliege die Untermietzinsvereinbarung keiner gesetzlichen Angemessenheitsprüfung, sondern sei als zulässige freie Mietzinsvereinbarung anzusehen. Der von den Beklagten pauschal erhobene Einwand der Sittenwidrigkeit sei deshalb nicht beachtlich, weil die österreichische Rechtsordnung kein allgemeines Gebot der Äquivalenz von Leistung und Gegenleistung kenne. § 879 Abs 2 Z 4 ABGB setze mehrere Tatbestandsmerkmale voraus, deren Vorliegen von den Beklagten nicht einmal behauptet worden sei. Das offenkundig als materiellrechtlicher Aufrechnungseinwand zu verstehende Vorbringen der Beklagten sei schon deshalb unberechtigt, weil im Umfang des bezahlten Betrages von S 823.000 ein Verstoß gegen § 27 MRG nicht verwirklicht sein könne, zumal nicht vorgebracht worden sei, die Bauleistungen der Klägerin hätten diesen Betrag nicht gerechtfertigt. Die ebenfalls aufgerechneten S 1,299.239,50 für eigene Adaptierungsmaßnahmen der Beklagten eigneten sich schon deshalb nicht zur Aufrechnung, weil die Erstbeklagte zulässigerweise auf jeglichen Aufwandsersatz gegenüber der Klägerin verzichtet habe. Der Vollständigkeit halber sei klarzustellen, dass die Eventualbegehren zur Gänze unberechtigt seien. Von einer listigen Irreführung der Klägerin durch die Beklagten könne nach den Feststellungen nicht die Rede sein. Ein Rechtsirrtum berechtige nicht zur Anfechtung. Für Untermietverhältnisse komme auch eine analoge Anwendung von § 12a MRG nicht in Betracht, auch eine "Anpassung" auf den angemessenen Untermietzins sei nicht denkbar.

Nach Zustellung des erstinstanzlichen Urteils wurde über das Vermögen beider Beklagter mit Beschlüssen vom 27. 10. 1998 (Zweitbeklagte) und 13. 11. 1998 (Erstbeklagte) das Konkursverfahren eröffnet. Als Masseverwalter wurden die nunmehr als Beklagte bezeichneten Rechtsanwälte bestellt.

Nach einem Fortsetzungsantrag der Klägerin gab das Gericht zweiter Instanz der gegen den klagsstattgebenden Teil des Ersturteils erhobenen Berufung beider Beklagter nicht Folge und bestätigte das angefochtene Urteil mit der Maßgabe, dass festgestellt werde, die Forderung der Klägerin in den beiden Konkursverfahren, nämlich die Beklagten seien schuldig, der Klägerin S 8,500.000 sA zur ungeteilten Hand sowie die Verfahrenskosten zu ersetzen, bestehe in der allgemeinen Klasse der Konkursgläubiger zu Recht. Das Berufungsgericht sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei. Ausgehend von den erstinstanzlichen Feststellungen führte es zur Rechtsrüge aus, dass § 26 Abs 2 MRG idF vor dem 3. WÄG im Unterschied zu der novellierten Fassung keine Nichtigkeit des die angemessene Gegenleistung unverhältnismäßig übersteigenden Betrags vorsehe, sondern nur die Möglichkeit einer Ermäßigung pro futuro. Der Oberste Gerichtshof habe dazu bereits ausgesprochen, dass der Untermieter sich nach dieser Gesetzeslage in derselben Rechtsposition befinde wie ein Hauptmieter im Bereich freier Mietzinsvereinbarungen, wo auch eine Einmalleistung nicht dem § 27 MRG unterstellt werden könne. Mangels eines nach der alten Rechtslage unerlässlichen Untermietzinsherabsetzungsbegehrens könnten alle jene Leistungen nicht zurückgefordert werden, die als Entgelt für die laufende Zurverfügungstellung des Bestandgegenstands, also als Untermietzins im weitesten Sinn, zu qualifizieren seien. "Ablösen" seien wie überhaupt sämtliche Leistungen des Mieters an den Vermieter lediglich eine Umschreibung einer neben dem laufenden Mietzins begehrten Zahlung an den Vermieter und daher grundsätzlich Mietzins im weitesten Sinn. Dies treffe auch auf die begehrte Ablösezahlung von S 8,500.000 zu. Deren Fälligkeit sei mit 6. 6. 1992 gegeben gewesen. Bis dahin sei die Unangemessenheit des begehrten Betrages nicht eingewendet worden, weshalb eine Überprüfung im Sinn des § 26 Abs 2 MRG aF ausscheide, da mit dieser Bestimmung für die Vergangenheit beim Untermietzins keine Angemessenheitsprüfung vorgesehen gewesen sei. Das Erstgericht habe die Beklagten daher zutreffend zur Zahlung des Klagsbetrags verhalten, wobei infolge Konkurseröffnung während des Berufungsverfahrens das Klagebegehren entsprechend zu modifizieren gewesen sei.

Rechtliche Beurteilung​

Den dagegen erhobenen Revisionen der Beklagten kommt Berechtigung zu.

Vor Eingehen in die Sache selbst ist auf den in den Revisionen erhobenen Einwand der Unzulässigkeit des Rechtswegs einzugehen. Nach dem Vorbringen der Revisionswerber habe die Klägerin in ihrer Forderungsanmeldung im Konkurs ihren Anspruch lediglich darauf gestützt, dass ihr die Gemeinschuldnerinnen diesen Betrag auf Grund des mit Aktenzahl und Datum bezeichneten Ersturteils schulden. Der abstrakte Verweis auf dieses Urteil stelle jedoch keine taugliche Anspruchsgrundlage dar, zumal dieses Urteil nicht rechtskräftig sei. Das in der Forderungsanmeldung angeführte Urteil sei dieser nicht angeschlossen gewesen, weshalb keine zulässige Anmeldung der Forderung im Konkursverfahren gegeben sei und es daher an den Grundlagen für die Verfahrensfortsetzung mangle.

Gemäß § 102 Abs 1 KO haben die Konkursgläubiger ihre Forderungen, auch wenn darüber ein Rechtsstreit anhängig ist, nach den folgenden Vorschriften im Konkurs geltend zu machen. Gemäß § 103 KO sind in der Anmeldung der Betrag der Forderung und die Tatsachen, auf die sie sich gründet, sowie die in Anspruch genommene Rangordnung anzugeben und die Beweismittel zu bezeichnen, die zum Nachweise der behaupteten Forderung beigebracht werden können (Abs 1). Bei Forderungen, über die ein Rechtsstreit anhängig ist, hat die Anmeldung auch die Angabe des Prozessgerichts und des Aktenzeichens zu enthalten (Abs 2). Der Oberste Gerichtshof hat in diesem Zusammenhang mehrfach ausgesprochen, dass es darauf ankomme, dass das auf Geltendmachung der Forderung im Konkurs der Gemeinschuldnerin gerichtete Begehren deutlich erkennbar sei (SZ 54/129; SZ 55/184; JBl 1988, 527; 8 Ob 38/95 ua). Die fehlende Aufgliederung der einzelnen Ansprüche in der Forderungsanmeldung schade dann nicht, wenn sich der Masseverwalter über die näheren anspruchsbegründenden Tatsachen unschwer unterrichten könne (4 Ob 4/84; 8 Ob 30/97p). Im hier zu beurteilenden Fall wurde der von den Revisionswerbern behauptete Inhalt der Forderungsanmeldung nach den oben dargestellten Kriterien gerade noch den gesetzlichen Anforderungen gerecht, weil die genaue Bezeichnung des Titels die jederzeit leicht realisierbare Möglichkeit der Kenntnisnahme von dessen Inhalt eröffnete, zumal es gerade für die Masseverwalter selbst bei weitergehenden Angaben in der Forderungsanmeldung für die Prüfung derselben als unerlässlich angesehen werden kann, sich durch Akteneinsicht die erforderlichen Kenntnisse von den relevanten Umständen zu verschaffen. Dass der Betrag der angemeldeten Forderung nicht ausreichend genau beziffert worden wäre, haben die Revisionswerber nicht behauptet. Die geltend gemachte Nichtigkeit infolge Rechtswegunzulässigkeit liegt daher nicht vor.

Gemäß § 26 Abs 1 MRG idF vor dem 3. WÄG (BGBl 1993/800) durfte der mit dem Untermieter vereinbarte oder vom Untervermieter begehrte Untermietzins die im Vergleich zu dem vom Untervermieter zu entrichtenden Mietzins und etwaigen sonstigen Leistungen des Untervermieters angemessene Gegenleistung nicht unverhältnismäßig übersteigen. Wenn der vereinbarte oder begehrte Untermietzins eine unverhältnismäßig hohe Gegenleistung darstellte, konnte der Untermieter vom Untervermieter verlangen, dass der Untermietzins ab dem folgenden Zinstermin auf die angemessene Gegenleistung ermäßigt werde (Abs 2 leg cit). Aus dieser Gesetzesbestimmung haben Lehre und Rechtsprechung abgeleitet, dass mangels gesetzlicher Anordnung einer Teilnichtigkeit des unverhältnismäßigen Untermietzinses (anders als beim Hauptmietzins: § 16 Abs 5 MRG alt) dem Untermieter nur ein Ermäßigungsanspruch pro futuro ab Antragstag, nicht aber ein Rückforderungsanspruch für die Zeit davor zustehe (MietSlg 39.388; Würth-Zingher, Miet- und Wohnrecht19 § 26 MRG Rz 5; Würth, Untermiete - Was ist das?, WoBl 1992, 73; ders in Rummel ABGB2 § 26 MRG Rz 4 ua). Der in diesem Zusammenhang angerufene Verfassungsgerichtshof hat die unterschiedliche Behandlung von Untermietern und Hauptmietern als verfassungskonform erachtet (MietSlg XXXIX/1 = ÖJZ 1988/24).

Allerdings hat der Oberste Gerichtshof in seiner Entscheidung 6 Ob 603/93 (WoBl 1994/43 [mit ablehnender Glosse Würth]) für die Rechtslage vor dem 3. WÄG ganz allgemein die Auffassung vertreten, dass nach § 26 MRG unzulässige Untermietzahlungen der Rückforderung nach § 27 Abs 3 MRG unterlägen. Unter dem im § 27 Abs 1 MRG verwendeten Begriff "Mieter" sei unterschiedslos sowohl der Hauptals auch der Untermieter zu verstehen, wie dies auch in Rechtsprechung und Schrifttum nie bezweifelt worden sei. Dies gehe auch aus der Bestimmung des § 27 Abs 3 MRG hervor, in dem § 26 MRG ausdrücklich zitiert werde. Würth hebt in seiner Glosse zu dieser Entscheidung hervor, dass § 27 MRG - in abstracto - natürlich auch auf Untermieten anzuwenden sei, jedoch wegen der missglückten Regelung des § 26 MRG vor dem 3. WÄG keine praktische Bedeutung habe, wenn der Mieter bereits gezahlt hat und daher sein "Ermäßigungs"-Begehren jedenfalls zu spät käme. In diesem Sinne argumentierte auch Schuster in "Untermietzins im MRG:

Herabsetzungsbegehren und Rückforderungsverzicht?" (ÖJZ 1990, 360), welcher seine dogmatisch ausführlich begründeten Überlegungen dahin zusammenfasste, dass § 27 Abs 3 MRG als Rückforderungsgrundlage für zuviel gezahlten Untermietzins nicht in Frage komme. Der Untermieter besitze keine Möglichkeit, dem bis zum Wirksamwerden des Herabsetzungsbegehrens gezahlten überhöhten Mietzins die vertragliche Grundlage zu entziehen. Bei Unterlassung der Geltendmachung der Rechte aus § 26 Abs 2 MRG sei der gezahlte Mietzins gültig und könne nicht rückgefordert werden.

Auch Vonkilch ("Die Auswirkungen des 3. WÄG auf überhöhte Altuntermietzinsvereinbarungen", WoBl 1998, 39) lehnte die referierte Entscheidung des 6. Senats ab und legte dar, dass es die Übergangsbestimmung des Art II Abschnitt II Z 1 und Z 5 des 3. WÄG unabdingbar mache, die in Z 5 angeordnete Weitergeltung der alten Rechtslage für die Frage der Wirksamkeit und Unwirksamkeit von Altuntermietzinsvereinbarungen jedenfalls auf die Höhe des zulässigen Untermietzinses zu beziehen. Insofern sei § 26 MRG aF auch nach dem 1. 3. 1994 auf Altuntermietzinsvereinbarungen anzuwenden. Dieser Sicht der Abgrenzung zwischen alter und neuer Rechtslage verschloss sich auch der 6. Senat in seiner Entscheidung 6 Ob 2094/96 = WoBl 1997/11 nicht und führte aus, dass die Übergangsbestimmung des Art II, II. Abschnitt Z 5 des 3. WÄG (§ 43 MRG) ganz allgemein für Mietzinsvereinbarungen gelte und anordne, dass eine vor dem Inkrafttreten des I. Abschnittes geschlossene nach den damaligen Bestimmungen rechtswirksame Vereinbarung über die Höhe des Mietzinses ihre Rechtswirksamkeit behalte. Eine nach den damaligen Bestimmungen rechtsunwirksame Vereinbarung über die Höhe des Mietzinses bleibe rechtsunwirksam. Da das Gesetz in der zitierten Übergangsbestimmung den Begriff "Mietzins" verwende, ohne Hauptmietzins und Untermietzins zu unterscheiden, sei der Begriff als Oberbegriff aufzufassen, weshalb die Regelung auch Untermietzinsvereinbarungen betreffe. Abgesehen davon komme es für die Rechtswirksamkeit von Mietzinsvereinbarungen grundsätzlich auf das im Abschlusszeitpunkt geltende Recht an (5 Ob 149/95), sodass klargestellt sei, dass Untermietzinsvereinbarungen und Zahlungen aus der Zeit vor dem 1. 3. 1994 auf jeden Fall nach der alten Rechtslage zu beurteilen seien.

Der Oberste Gerichtshof hat die eingangs zitierte Entscheidung 6 Ob 603/93 in der Folge in ständiger Rechtsprechung abgelehnt (immolex 1997/151; WoBl 1998/197; WoBl 1999/32; MietSlg 51.239; ecolex 1999/340; immolex 1999/149; 5 Ob 49/99p; WoBl 2000/3). Danach ist es nunmehr gesicherte Rechtsprechung, dass die fehlende Nichtigkeitssanktion im § 26 Abs 2 MRG idF vor dem 3. WÄG zur Folge hat, dass der Untermieter sich in derselben Rechtsposition befindet wie ein Hauptmieter im Bereich freier Mietzinsvereinbarungen, wo auch eine Einmalleistung nicht dem § 27 MRG unterstellt werden kann (vgl dazu WoBl 1988/17; WoBl 1988/79 ua). Dem Untermieter steht im Falle einer Untermietzinsvereinbarung vor Inkrafttreten des 3. WÄG (aber nach Inkrafttreten des MRG) nur das Recht auf künftige Ermäßigung des Untermietzinses zu. Von dieser Rechtsansicht abzugehen sieht sich der erkennende Senat nicht veranlasst. Auf die in 6 Ob 2094/96 = WoBl 1997/11 behandelte Frage, ob der durch das 3. WÄG im Gesetz nunmehr ausdrücklich geregelte Rückforderungsanspruch des Untermieters (§ 26 Abs 3 MRG neu) nach der neuen Rechtslage zu beurteilen ist, wenn der Anspruch nach dem 1. 3. 1994 entstanden ist, also wenn die gesetzwidrige überhöhte Untermietzinszahlung nach diesem Zeitpunkt erfolgte (in diesem Sinne auch Vonkilch aaO) und ob bejahendenfalls diese Rechtsansicht auch auf eine bereits lange vor Inkrafttreten der Gesetzesänderung fällig gewordene Einmalzahlung angewendet werden könnte, muss hier aus folgenden Erwägungen nicht näher eingegangen werden:

Anders als § 26 Abs 3 MRG idF des 3. WÄG, der die gerichtliche Geltendmachung der überhöhten Untermietzinsvereinbarung mit drei Jahren befristet, sah § 26 Abs 2 MRG idF vor dem 3. WÄG für das Ermäßigungsbegehren des Untermieters keine zeitliche Begrenzung vor (Schuster aaO; Vonkilch aaO; derselbe in seiner Glosse zu WoBl 2000/3). § 26 Abs 2 MRG aF stellt ausdrücklich darauf ab, dass der "vereinbarte oder begehrte" Untermietzins unverhältnismäßig überhöht ist, ohne auf die Fälligkeit Rücksicht zu nehmen. Dass das Ermäßigungsbegehren nur hinsichtlich noch nicht fälliger Untermietzinse gestellt werden könnte, kann auch nicht aus dem letzten Halbsatz dieses Absatzes erschlossen werden, wonach das Begehren darauf gerichtet zu sein hat, "dass der Untermietzins ab dem folgenden Zinstermin auf die angemessene Gegenleistung ermäßigt wird". Bedenkt man, dass nach ständiger Rechtsprechung "Ablösen" wie überhaupt sämtliche Leistungen des Mieters an den Vermieter lediglich als Umschreibung einer neben dem laufenden Mietzins begehrten Zahlung an den Vermieter und damit grundsätzlich als Mietzins im weitesten Sinn qualifiziert werden (SZ 43/11; MietSlg 22.310/20; MietSlg 37.064; WoBl 1999/32 ua) und dass - wie dargestellt - bei freier Mietzinsbildung Einmalzahlungen eine zulässige Form der Mietzinsleistung darstellen, würden derartige Leistungen, deren Fälligkeit etwa mit dem Abschluss des Bestandvertrags gekoppelt ist, anderenfalls einem Ermäßigungsbegehren gemäß § 26 Abs 2 MRG aF nicht zugänglich sein. Dies kann dem Gesetzgeber aber nicht unterstellt werden. Die Anwendbarkeit des § 26 Abs 2 MRG aF wird somit ausschließlich in der oben dargestellten Form insoweit eingeschränkt, als nur nach erfolgter Zahlung eine Rückforderung der geleisteten überhöhten Untermietzinse nicht mehr möglich ist. Auch wenn man - dem Vorbringen der Klägerin folgend - die strittige Einmalzahlung als Mietzinsvorauszahlung sehen wollte, könnte dies zu keiner anderen Beurteilung führen, weil diesfalls die Dauer des Mietverhältnisses lediglich die Berechnungsgrundlage wäre, ohne dass dadurch die vereinbarte Fälligkeit berührt würde. Der in § 26 Abs 2 MRG aF genannte "folgende Zinstermin" ist für eine derartige Forderung schon ihrer Natur nach bedeutungslos, zumal der Zweck der gesetzlichen Formulierung im Sinne der dargestellten Lehre und Rechtsprechung nur darin gesehen werden kann, bereits tatsächlich erfolgte Zahlungen von der Rückforderung auszuschließen. Es besteht daher keine Grundlage, die Forderung (fiktiv) auf die Zinstermine aufzuteilen und etwa von einer bloß aliquoten Angemessenheitsprüfung ab dem Ermäßigungsbegehren auszugehen.

Entgegen der von den Vorinstanzen vertretenen Ansicht ist daher ein Ermäßigungsbegehren auch noch im Verfahren auf Zahlung des Mietzinses möglich und wohl im Allgemeinen bereits in der Bestreitung des Klagsanspruches zu sehen, zumal wenn dieser - wie hier - ausdrücklich als unangemessen und überhöht bezeichnet wird.

Der erkennende Senat übersieht nicht, dass die Prüfung unter anderem der Angemessenheit des Untermietzinses gemäß § 37 Abs 1 Z 8 MRG vom Gesetzgeber in das Außerstreitverfahren verwiesen wurde. Gemäß § 41 MRG ist das streitige Verfahren von Amts wegen nur dann zu unterbrechen, wenn die Entscheidung von einer Vorfrage abhängt, über die ein Verfahren nach § 37 MRG beim Gericht oder der Gemeinde bereits anhängig ist. Nach der Aktenlage besteht kein Hinweis, dass derartige Verfahren bei den genannten Behörden noch unerledigt behingen. Wie eingangs dargestellt, hat das Erstgericht einen (neuerlichen) Antrag der Beklagten das Streitverfahren bis zur rechtskräftigen Beendigung eines Schlichtungsstellenverfahrens zu unterbrechen rechtskräftig abgewiesen (ON 27) und es haben auch die Beklagten die Nichtbeachtung der Bestimmung des § 41 MRG in ihrer Berufung nicht als Mangelhaftigkeit gerügt, sodass der Oberste Gerichtshof einen allfälligen Verstoß gegen die Unterbrechungspflicht nicht mehr wahrnehmen könnte (1 Ob 700/85). Ist aber ein Verfahren nach § 37 MRG weder bei Gericht noch bei der Gemeinde anhängig, hat der Streitrichter die Frage der Angemessenheit des vereinbarten oder begehrten Zinses selbständig als Vorfrage zu lösen (SZ 56/110; RZ 1987/33; 1 Ob 34/97z; 4 Ob 295/97d). Abgesehen davon wurde im Verfahren 46 Msch 108/94 des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien der Antrag auf Feststellung, das Begehren auf Bezahlung eines Betrages von S 8,500.000 sei unzulässig, rechtskräftig auf den streitigen Rechtsweg verwiesen. Ohne dass die Richtigkeit dieses Ausspruches zu überprüfen wäre, ist die rechtskräftige Entscheidung über die Unzulässigkeit des außerstreitigen Rechtswegs jedenfalls im Sinn der §§ 42, 46 Abs 1 JN bindend (Mayr in Rechberger ZPO § 42 JN Rz 8; 1 Ob 197/99y mwH).

Das Erstgericht wird im fortgesetzten Verfahren diese bislang nicht beachtete Rechtsansicht mit den Parteien zu erörtern und nach entsprechender Antragstellung der Parteien die Angemessenheit des Unterbestandzinses unter Einschluss des Klagsbetrags (vgl hiezu Schuster, Angemessenheit des (Unter-)Mietzinses, ÖJZ 1990, 107) zu prüfen haben.

Den Revisionen ist Folge zu geben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 52 Abs 1 ZPO.