OGH 7Ob115/07y

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Dem Rekurs wird dahin Folge gegeben, dass der Beschluss des Berufungsgerichtes zu Punkt a - womit aus Anlass der Berufung das angefochtene Ersturteil, soweit es die Abweisung eines auf Zahlung von EUR 5.087,10 gerichteten Klagebegehrens zum Gegenstand hat, sowie das diesem insoweit vorangegangene Verfahren als nichtig aufgehoben und die Klage in diesem Umfang zurückgewiesen wurde - ersatzlos behoben und in der Sache selbst zu Recht erkannt wird, dass das auch insoweit klageabweisende Ersturteil wiederhergestellt wird, das somit zur Gänze (einschließlich seiner Kostenentscheidung)

aufrecht ist.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen die mit EUR 1.144,17 (darin enthalten EUR 190,69 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Verfahrens zweiter und dritter Instanz zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin hat die Wohnung „1. OG Top Nr 8" von der Wohnanlage R***** Errichtungs- und Bauträger GmH (im Folgenden: Bauträger GmbH) mit Vertrag vom 2. 2. 2001 gemietet. In Punkt X. dieses Vertrages hat sich die Klägerin als Mieterin zur Zahlung eines einmaligen „Finanzierungsbeitrages" in der Höhe von S 100.000 (EUR 7.267,28) zuzüglich 20 % Umsatzsteuer gegen Ausstellung einer gesonderten Rechnung an die Vermieterin unter gleichzeitigem Verzicht auf allfällige Rückforderung dieses Betrages aus welchem Rechtsgrund auch immer verpflichtet. Am 26. 4. 2001 hat die Klägerin auf das in Punkt II des Mietvertrages genannte, der Mietzinszahlung dienende Konto einen Betrag von S 50.000 (EUR 3.633,64) mit der Widmung „Baukostenzuschuss Wohnung 8" zur Anweisung gebracht. Restliche S 70.000 (EUR 5.087,10) bezahlte sie aufgrund eines von der Bauträger GmbH zu 15 C 2143/01f des Bezirksgerichtes Klagenfurt aus dem Klagegrund „restlicher Finanzierungsbeitrag; Mietvertrag vom 2. 2. 2001" erwirkten rechtskräftigen Zahlungsbefehls. Die an die Klägerin vermietete Eigentumswohnung wurde mit Kaufvertrag vom 19. 11. 2001 an die nunmehrige Beklagte und von dieser mit Kaufvertrag vom 15. 5. 2004 nach Schluss der Verhandlung erster Instanz an die H***** GmbH weiterverkauft.

Mit der am 20. 8. 2003 eingebrachten Klage begehrte zunächst der nunmehrige Klagevertreter als vormaliger Masseverwalter namens der Klägerin als damaliger Gemeinschuldnerin die Rückzahlung der von dieser rechtsgrundlos an die Vermieterin geleisteten Zahlung in Höhe von S 100.000 (EUR 7.267,28) samt 4 % Zinsen seit 3. 2. 2001.

Nach fristgerechtem Einspruch der Beklagten, in dem sie insbesondere ihre Passivlegitimation bestritt, berichtigte der Klagevertreter die Bezeichnung der Klägerin auf den Namen der (vormaligen) Gemeinschuldnerin, weil das Konkursverfahren über ihr Vermögen mit Beschluss des Konkursgerichtes vom 24. 9. 2003 aufgehoben und diese sohin zur Anspruchsgeltendmachung selbst aktiv legitimiert sei. Der im Mietvertrag enthaltene Rückforderungsverzicht bezüglich des geleisteten Finanzierungsbeitrages sei sittenwidrig und nichtig. Der Klägerin stehe gemäß § 1435 ABGB ein bereicherungsrechtlicher Rückabwicklungsanspruch zu. Die Beklagte sei Rechtsnachfolgerin der Bauträger GmbH bezüglich des Eigentums an der Wohnung geworden und durch den Kauf der Wohnung in das Mietverhältnis eingetreten. Das Empfängerkonto, auf das die Zahlung der Klägerin von 50.000 S geleistet worden sei, sei ident mit jenem Konto, auf das sie die Mietzinse einzahle. Durch die strittige Zahlung der Klägerin sei eine Vermögensverschiebung zu Gunsten der Beklagten eingetreten. Eine aufrechnungsweise Rückforderung in mehreren von der Beklagten gegen sie eingeleiteten weiteren Verfahren sei bisher gescheitert.

Mit dem nach Durchführung einer mündlichen Streitverhandlung, bei der bloß zwei Urkundenbeweise aufgenommen wurden, gefällten Urteil wies das Erstgericht das Klagebegehren ab. Die Klägerin gehe selbst offenbar davon aus, dass nicht das MRG anzuwenden sei, weil sie ihren Rückforderungsanspruch nicht auf dessen § 27 Abs 3, sondern auf die allgemeinen Regeln des ABGB gestützt habe. Außerhalb des Anwendungsbereiches des MRG sei die vereinbarte Zahlung zulässig. Die Klägerin habe nicht dartun können, aus welchem (sonstigen) Grund die Zahlung des geleisteten Finanzierungsbetrages unwirksam erfolgt sein sollte. Zufolge der in Punkt X. des Mietvertrages übernommenen vertraglichen Verpflichtung liege eine rechtsgrundlose Vermögensverschiebung nicht vor. Die Klägerin habe auch nicht dargetan, aus welchem Grund der außerhalb des MRG erklärte Verzicht auf eine Rückforderung sittenwidrig sein solle.

Das aus dem Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung angerufene Berufungsgericht entschied dahin, dass es a) aus Anlass der Berufung der Klägerin das angefochtene Urteil, soweit es die Abweisung eines auf Zahlung von EUR 5.087,10 gerichteten Klagebegehrens zum Gegenstand hat, sowie das diesem insoweit vorangegangene Verfahren als nichtig aufhob und die Klage in diesem Umfang zurückwies; b) darüber hinaus (also im Umfang der Abweisung weiterer EUR 2.180,18 sA) gab es der Berufung nicht Folge und sprach zunächst aus, dass die ordentliche Revision gemäß § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig sei.

Das Berufungsgericht schloss sich der Rechtsansicht des Erstgerichtes an, dass die Klägerin, die ihr Begehren ausdrücklich auf § 1435 ABGB, nicht jedoch auf § 27 MRG gestützt habe, damit zu erkennen gegeben habe, dass die von ihr gemietete Eigentumswohnung in einem Gebäude liege, das aufgrund einer nach dem 8. 5. 1945 erteilten Baubewilligung errichtet worden sei und dass somit § 27 MRG nicht anzuwenden sei (§ 1 Abs 4 Z 3 MRG). Da die Klägerin auch sonst keinen im außerstreitigen Verfahren nach § 37 Abs 1 Z 14 und Abs 3 MRG durchzusetzenden Anspruch geltend mache, sei über ihr Begehren richtigerweise im streitigen Rechtsweg zu entscheiden. Allerdings habe die zu 15 C 2143/01f des Bezirksgerichtes Klagenfurt klagende Bauträger GmbH aus dem Klagegrund „restlicher Finanzierungsbeitrag ... Mietvertrag vom 2. 2. 2001" einen rechtskräftigen Zahlungsbefehl über S 70.000 (EUR 5.087,10) gegen die dortige Beklagte und nunmehrige Klägerin erwirkt, sodass dessen Rechtskraft dem auf Bezahlung desselben Betrages gerichteten Klagebegehren entgegenstehe. Die Einmaligkeitswirkung (ne bis in idem) des Zahlungsbefehls habe die Nichtigkeit des vorliegenden Verfahrens zur Folge und müsse zur Zurückweisung der Klage in diesem Umfang führen. Hinsichtlich des auf Bezahlung von EUR 2.180,18 gerichteten Klagebegehrens entfalte der Zahlungsbefehl Bindungswirkung, weil damit die Frage, ob die Klägerin die strittigen Beträge schulde, bereits bejaht worden sei. Diese Wirkungen der materiellen Rechtskraft erstreckten sich nicht nur auf die Parteien des Vorprozesses, sondern auch auf die Gesamt- und Einzelrechtsnachfolger der Parteien. Die Unterschiedlichkeit der Parteirollen in den beiden Verfahren ändere nichts an der Nämlichkeit des Anspruches, des rechtserzeugenden Sachverhalts und der Identität der Parteien.

Die ordentliche Revision wurde zunächst nicht zugelassen, weil erhebliche Rechtsfragen im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO nicht zu lösen gewesen seien.

Gegen diese Entscheidung erhob die Klägerin „außerordentliche Revision" und Rekurs mit den Anträgen, den (Zurückweisungs-)Beschluss des Berufungsgerichtes ersatzlos aufzuheben und dem Klagebegehren (zur Gänze) stattzugeben, hilfsweise die Urteile der Vorinstanzen aufzuheben und die Rechtssache zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung „an eines der Untergerichte" zurückzuverweisen.

Die Beklagte hat sowohl gegen die Revision (bereits vor Freistellung) als auch den Rekurs der Klägerin eine insgesamt als „Rekursbeantwortung" bezeichnete Gegenschrift erstattet, in der beantragt wird, beide gegnerischen Rechtsmittel mangels Vorliegens der gesetzlichen Voraussetzungen als unzulässig zurückzuweisen.

Mit Beschluss vom 15. 12. 2004, 7 Ob 235/04s, stellte der Oberste Gerichtshof die Akten in Ansehung der außerordentlichen Revision gegen Punkt b) der berufungsgerichtlichen Entscheidung dem Erstgericht zurück, weil (zunächst) das Berufungsgericht über die Frage der Abänderung seines Unzulässigkeitsausspruches zu entscheiden habe.

Über das Vermögen der Klägerin wurde zu 41 S 121/04y des Landesgerichtes Klagenfurt mit Beschluss vom 10. 11. 2004 (erneut) ein Konkursverfahren eröffnet, wodurch dieses Verfahren gemäß § 7 KO unterbrochen wurde. Das Insolvenzverfahren wurde mit Beschluss des Konkursgerichtes vom 7. 2. 2007 rechtskräftig aufgehoben. Die Klägerin verbesserte in der Folge ihren Rechtsmittelschriftsatz dahin, dass sie einen Abänderungsantrag gemäß § 508 ZPO an das Berufungsgericht stellte und ihre „außerordentliche Revision" als ordentliche Revision bezeichnete. Mit Beschluss vom 13. 4. 2007 änderte das Berufungsgericht seinen vormaligen Ausspruch dahin ab, dass die ordentliche Revision nach § 502 Abs 1 ZPO doch zulässig sei. Begründet wurde dies mit der „von der Revisionswerberin aufgezeigten Kritik von Deixler-Hübner in JBl 2001, 189 an der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zur Frage der Präklusion von allen vor Schluss der mündlichen Verhandlung entstandenen Einwendungen durch die Rechtskraft eines Urteils".

Über beide Rechtsmittel ist damit nunmehr funktionell vom Obersten Gerichtshof zu entscheiden (§ 519 Abs 1 Z 1, § 508 Abs 3 ZPO).

Rechtliche Beurteilung​

Der Rekurs ist - wie bereits in der Entscheidung 7 Ob 235/04s ausgeführt wurde - gemäß § 519 Abs 1 Z 1 ZPO auch ohne Vorliegen der Voraussetzungen des Abs 2 (erhebliche Rechtsfrage) zulässig. Die Revision, für die § 502 Abs 5 Z 2 ZPO nicht gilt, weil es sich um eine ausschließliche Zahlungsklage ohne gleichzeitige Entscheidung über die Kündigung, Räumung oder das Bestehen oder Nichtbestehen des Bestandvertrages oder über andere unter § 49 Abs 2 Z 5 JN fallende Ansprüche handelt (ebenfalls 7 Ob 235/04s mwN), ist hingegen deshalb zulässig, weil das Berufungsgericht von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes abgewichen ist.

Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs, dass eine Bindungswirkung einer Vorentscheidung dann anzunehmen ist, wenn sowohl die Identität der Parteien als auch des rechtserzeugenden Sachverhalts (verbunden mit notwendig gleicher Qualifikation) gegeben sind, aber anstelle der inhaltlichen und wörtlichen Identität der Begehren ein im Gesetz gegründeter Sachzusammenhang zwischen beiden Begehren besteht; ein solcher ist anzunehmen, wenn die Entscheidung über den neuen Anspruch vom Inhalt der bereits rechtskräftig entschiedenen Streitsache abhängig ist (Präjudizialität der rechtskräftigen Entscheidung) oder wenn das Begehren das begriffliche Gegenteil des rechtskräftig entschiedenen Anspruchs darstellt (RIS-Justiz RS0041572). Die materielle Rechtskraft einer Entscheidung löst eine inhaltliche Bindung für ein Folgeverfahren aus, wenn zwar die Begehren nicht identisch sind, der rechtskräftig entschiedene Anspruch aber Vorfrage für den neuen Anspruch ist (RIS-Justiz RS0041115). Voraussetzung ist dafür (auch), dass jener Person, gegen die ein in einem Vorprozess ergangenes Urteil Wirkungen entfalten soll, rechtliches Gehör bereits im Vorverfahren gewährt worden sein musste (SZ 72/89). Die Voraussetzung der Parteiidentität wird auch bei Gesamt- oder Einzelrechtsnachfolge bejaht (RIS-Justiz RS0042580; RS0035389). Die durch die materielle Rechtskraft bewirkte Maßgeblichkeit der Entscheidung äußert sich in einer inhaltlichen Bindung an diese, wenn der rechtskräftig entschiedene Anspruch Vorfrage, also bedingendes Rechtsverhältnis für den im zweiten Prozess erhobenen Anspruch ist (RIS-Justiz RS0041251). Die Bindungswirkung einer rechtskräftigen Entscheidung hat daher zur Folge, dass das Gericht über das zweite Begehren mit Sachentscheidung abzusprechen hat, wobei es die rechtskräftige Vorentscheidung zugrundezulegen hat (RIS-Justiz RS0041205).

Aus diesen Grundsätzen ergibt sich zunächst, dass selbst die Bejahung einer bindenden Rechtskraftwirkung des Zahlungsbefehls auf den hier zu entscheidenden Rechtsstreit nicht zur Aufhebung des betreffenden Teiles des Urteiles, Nichtigerklärung des diesbezüglichen Verfahrens und Zurückweisung der Klage im Umfang von EUR 5.087,10, sondern (auch insoweit) zur Klageabweisung (also Bestätigung des Ersturteils) führen müsste.

Es ist jedoch die Ansicht des Berufungsgerichtes, die gerichtliche Entscheidung im Vorverfahren sei für die Parteien dieses Verfahrens bindend und schließe eine weitere Befassung mit dem Parteienvorbringen aus, aus folgenden Erwägungen überhaupt verfehlt:

Hinsichtlich des den Zahlungsbefehl übersteigenden Teils des Klagebegehrens kommt eine Bindungswirkung von vornherein nicht in Betracht. Nach der nunmehr ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs wird - in Ablehnung jener (älteren) Entscheidungen, wonach trotz fehlender Identität der Begehren (dies betrifft hier jenen Betrag, der den vom Zahlungsbefehl umfassten Betrag von 70.000 S oder 5.087,10 EUR übersteigt) eine Bindung anzunehmen sei, wenn beide Prozesse in einem so engen inhaltlichen Zusammenhang stünden, dass die Gebote der Rechtssicherheit und der Entscheidungsharmonie eine widersprechende Beantwortung derselben, in beiden Rechtsstreiten entschiedenen Rechtsfrage nicht gestatteten (RIS-Justiz RS0041157) - eine Bindungswirkung nur an die im Vorprozess entschiedene Hauptfrage, nicht aber an eine dort beurteilte Vorfrage bejaht (SZ 2003/160 mwN). Alleine das Bedürfnis an einer Entscheidungsharmonie vermag die Grenzen der materiellen Rechtskraft nicht auszuhöhlen (RIS-Justiz RS0102102). Die Annahme, dass auch die Feststellungen über eine Vorfrage im Vorprozess selbständig rechtskräftig werden könnten, würde den in der ZPO vorgesehenen Zwischenantrag auf Feststellung völlig entwerten und überdies dem Wortlaut des § 411 ZPO widersprechen, wonach präjudizielle Rechtsverhältnisse dann rechtskräftig entschieden werden, wenn sie zum Inhalt eines Zwischenfeststellungsantrages gemacht werden. Werden Vorfragen ohnehin bindend festgestellt, wäre dieser Halbsatz überflüssig (6 Ob 176/06k mwN). Auch mit dem Gedanken der „Rechtssicherheit" ist es im Übrigen durchaus vereinbar, bei der Beurteilung eines neuen Anspruches Konsequenzen aus einer erkannten allfälligen Unrichtigkeit einer Vorentscheidung zu ziehen und jene nicht einfach „fortzuschreiben" (RIS-Justiz RS0102102).

Aber auch hinsichtlich des dem Zahlungsbefehl der Höhe nach entsprechenden Teiles des Klagebegehrens ist eine Bindungswirkung im vorliegenden Rechtsstreit zu verneinen:

Die hier Beklagte ist zwar in den zwischen der Klägerin und der ursprünglichen Vermieterin geschlossenen Mietvertrag als Käuferin des Mietobjektes samt den Nebenabreden eingetreten (RIS-Justiz RS0021133; RS0021208; RS0026163). Die Bindung des Erwerbers an Nebenabreden hängt nach § 1120 ABGB nicht von der Üblichkeit solcher Nebenabreden ab. Dies gilt allerdings nur für Vereinbarungen, soweit sie mit dem Inhalt des Bestandvertrages zusammenhängen und nicht bloß „gelegentlich des Vertrages" vereinbart wurden (RIS-Justiz RS0021181 T1). So ist etwa der Anspruch auf Rückzahlung einer bei Abschluss des Bestandvertrages geleisteten Barkaution gegen den Erwerber durchzusetzen (RIS-Justiz RS0105724). Nach dem Prozessvorbringen der Klägerin geht es hier aber nicht um die Rückforderung einer vom (ehemaligen oder späteren) Vermieter zu Unrecht - entgegen einer vertraglichen Vereinbarung - einbehaltenen Barkaution, sondern die Klägerin macht ausdrücklich einen Bereicherungsanspruch infolge Nichtigkeit einer ihrer Ansicht nach verbotenen Ablöse geltend, der ihrer Meinung nach keine Gegenleistung des Vermieters gegenübersteht. Die mit der Vermieterin getroffene und nunmehr bekämpfte Vereinbarung über die Zahlung von 120.000 S kann daher nicht als eine Nebenabrede des Mietvertrages qualifiziert werden, in die von Gesetzes wegen der Käufer des Mietobjekts eintritt. Ein Bereicherungsanspruch steht ausschließlich demjenigen gegenüber zu, dem die - hier behauptete - rechtsgrundlose Leistung tatsächlich wirtschaftlich zugekommen ist oder allenfalls dem sie aus der Sicht des Leistenden zukommen sollte (RIS-Justiz RS0067479; RS0070119). Hätte der strittige Betrag von vornherein bei der ursprünglichen Vermieterin nur einen Durchlaufposten bilden und im Einvernehmen aller Beteiligten tatsächlich der Beklagten zukommen sollen, könnte die Beklagte ungeachtet des von der Vermieterin erwirkten Zahlungsbefehls von der Klägerin Zahlung begehren, ohne dass sich diese auf den Einwand der entschiedenen Sache berufen könnte. Diese Erwägungen zeigen, dass schon mangels Rechtsnachfolge der Beklagten nach der Bauträger GmbH in Bezug auf die Ablöseforderung die Annahme einer Bindungswirkung des Zahlungsbefehls in dem vom Berufungsgericht verstandenen Sinn nicht in Betracht kommt.

Die Frage, ob auch ein Zahlungsbefehl Bindungswirkung bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen für eine Nachfolgeprozess nach sich zieht (beim Versäumungsurteil bejahend: 7 Ob 142/06t; vgl im Übrigen RIS-Justiz RS0041463; Burgstaller, Zur Bindungswirkung von Säumnisentscheidungen, JBl 1999, 563 [571]), stellt sich daher hier nicht. Es erübrigt sich ein weiteres Eingehen auf die in der Zulassungsbegründung des Berufungsgerichts erwähnte Kritik von Deixler-Hübner an der Entscheidung 8 Ob 213/99b in ihrer Glosse in JBl 2001, 190, wobei sich die dortigen Ausführungen im Übrigen primär mit den Besonderheiten des Wechselmandatsverfahrens und der damit im Zusammenhang stehenden Problematik der Eventualmaxime befassen.

Ungeachtet der fehlenden Bindungswirkung des Zahlungsbefehls ist die Klage dennoch insgesamt abzuweisen. Wie bereits ausgeführt, kann ein aus § 1435 ABGB abgeleiteter Rückforderungsanspruch grundsätzlich nur gegen den Empfänger der Leistung gerichtet werden. Die Tatsache, dass die Beklagte dingliche Rechtsnachfolgerin im Eigentum des Mietobjektes ist, reicht für den Rückforderungsanspruch nicht aus (vgl 6 Ob 73/71).

Da die Klägerin mit Zahlungsbefehl zur Zahlung an die Bauträger GmbH verpflichtet wurde und unbekämpft feststeht, dass sie diese Zahlung auch an ihre ursprüngliche Vermieterin erbracht hat, bleibt unverständlich, warum nun die Beklagte verpflichtet sein sollte, der Klägerin diesen Betrag zurückzuzahlen. Soweit die Klägerin von der Beklagten den den Zahlungsbefehl übersteigenden Betrag begehrt, könnte allenfalls ihr in erster Instanz erstattetes Vorbringen über die angebliche Identität der Nummern des für die Mietzinszahlungen eingerichteten Kontos und jenes Kontos, auf das die Klägerin die Zahlung mit der Widmung „Baukostenzuschuss" leistete, darauf hindeuten, dass die Klägerin damit die Beklagte als die durch ihre Zahlung Bereicherte bezeichnen wollte. Eine Erörterung dieser Behauptung ist zwar unterblieben, doch es muss darauf auch nicht weiter eingegangen werden, weil die Rechtsansicht des Erstgerichtes zu billigen ist, dass die strittige Zahlungsvereinbarung nicht sittenwidrig ist:

Die Klägerin behauptete Sittenwidrigkeit allein mit dem Argument des Fehlens jeglicher Gegenleistung und meint, dass schon dieser Umstand eine gröbliche Benachteiligung der Klägerin darstelle und zu einer ungerechtfertigten Vermögensverschiebung zu ihren Lasten geführt habe. Dabei übersieht sie aber, dass sie für die ihrerseits insgesamt zu erbringenden Geldleistungen (Einmalzahlung und Mietzinse) von der Bauträger GmbH das Mietobjekt zum Gebrauch überlassen erhielt. Die Gegenleistung für die Überlassung des Gebrauchs an einer Wohnung unterliegt außerhalb des Anwendungsbereiches des MRG grundsätzlich keinen finanziellen Schranken. (Nur) im Bereich des MRG hat alles, was dem neuen Mieter neben dem Mietzins (der einer eigenen Überprüfung nach Maßgabe der in § 37 Abs 1 Z 8 MRG angeführten Kriterien unterliegt) abverlangt wird, um die Rechtsstellung eines Mieters zu erlangen, den Anforderungen eines äquivalenten Leistungsaustausches zu entsprechen (RIS-Justiz RS0069842). Dies gilt aber für frei vermietbare Wohnungen nicht. Die Anwendbarkeit des MRG und damit des Verbotskatalogs des § 27 MRG setzt ein voll dem MRG unterliegendes Mietverhältnis voraus; eine analoge Anwendung auf andere Benützungsverhältnisse an einer Wohnung kommt nicht in Betracht (RIS-Justiz RS0069764). Bezüglich einer nicht dem MRG unterliegenden Wohnung stellt sich das Problem der Gleichwertigkeit des für die Vermietung zu leistenden Entgelts - anders als bei gesetzlicher Mietzinsregulierung und vorbehaltlich des § 879 ABGB - nicht. Sofern nicht weitere Umstände eine Sittenwidrigkeit indizieren, kann daher allein in einer Ablösevereinbarung bezüglich einer nicht dem MRG unterliegenden Wohnung eine Sittenwidrigkeit nicht erblickt werden (vgl RIS-Justiz RS0024453; RS0023978; Hausmann in Hausmann/Vonkilch, Österreichisches Wohnrecht, § 27 MRG Rz 11, 18 mwN).

Die Ausführungen der Vorinstanzen, dass das hier zu beurteilende Mietverhältnis nicht dem Anwendungsbereich des MRG unterliegt, sind unstrittig. Die Klägerin hat sich auch nie auf § 27 MRG berufen. Da sie als hiefür beweispflichtige Partei (RIS-Justiz RS0016441 ua) auch sonst keine Umstände vorbringen konnte, aufgrund derer Punkt X. des Mietvertrages als sittenwidrig zu qualifizieren wäre, wurde auch das ihre „freiwillige" Zahlung betreffende Begehren vom Erstgericht zutreffend abgewiesen. Im Ergebnis hat daher das Berufungsgericht diesen Teil des abweisenden Ersturteils zu Recht bestätigt.

Da das Erstgericht aber auch den dem Zahlungsbefehl entsprechenden Teil der Klageforderung zu Recht abgewiesen hat, ist nach ersatzloser Aufhebung des diesen Teil betreffenden Beschlusses des Berufungsgerichts das Ersturteil auch insoweit, damit also zur Gänze, wiederherzustellen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO. Die Stattgebung des Rekurses der Klägerin bedeutet kein Obsiegen gemäß § 41 Abs 1 ZPO, weil die Abänderung im Sinn der Abweisung der Klage anstatt ihrer Zurückweisung keinen Prozesserfolg für die Klägerin darstellt. Demgemäß hat sie der Beklagten die Kosten des Berufungs- und des Revisionsverfahrens zu ersetzen.