OGH 5Ob10/99b

Spruch:

Der Revision der Klägerin wird nicht Folge gegeben.

Hingegen wird der Revision des Beklagten Folge gegeben und das angefochtene Urteil dahin abgeändert, dass das Urteil des Gerichtes erster Instanz wiederhergestellt wird.

Die Klägerin ist schuldig, dem Beklagten die mit S 11.830,56 bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens (darin S 1.971,76 Umsatzsteuer) sowie die mit S 16.362,08 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin S 6.620 Barauslagen und S 1.623,68 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Die am 31. 7. 1993 zwischen den Streitteilen geschlossene Ehe wurde mit rechtskräftigem Urteil des Bezirksgerichtes für ZRS Graz vom 26. 2. 1998, GZ 31 C 94/97a-13, gemäß § 55 Abs 1 EheG geschieden, wobei gemäß § 61 Abs 3 EheG das Alleinverschulden des Beklagten an der Zerrüttung der Ehe festgestellt wurde.

Der Ehe entstammt die am 27. 2. 1987 geborene Madeleine H*****, für die der Beklagte monatlich Unterhalt in Höhe von S 4.000 bezahlt.

Die Klägerin übt den Beruf einer Tagesmutter aus und betreut derzeit fünf Kinder, darunter als Pflegemutter die vier Jahre alten Zwillinge Michael und Dominik K*****, für die sie Pflegeelterngeld und die Familienbeihilfe, beides 14 x jährlich bezieht.

Mit der vorliegenden Klage begehrt die Klägerin, den Beklagten zu verpflichten, ihr ab 1. 9. 1997 monatlich Unterhalt in Höhe von S 3.000 zu leisten. Der Beklagte verdiene als Kraftfahrer durchschnittlich monatlich S 20.000 netto. Ihr Eigeneinkommen als Tagesmutter betrage unter Zugrundelegung der Kalkulation, dass 70 % des Pflegegeldes auf den Aufwandersatz und 30 % auf das Entgelt der Tagesmutter entfielen, unter Abzug der von ihr zu leistenden Sozialversicherungsbeiträge von S 1.940, monatlich S 6.160. Bei einer Partizipationsquote der Klägerin von 36 % am Familieneinkommen schulde ihr der Beklagte daher monatlich S 3.178 an Unterhalt.

Der Beklagte bestritt das Begehren und beantragte Abweisung der Klage. Das von der Klägerin bezogene Pflegeelterngeld stelle zur Hälfte einen Aufwandersatz, zur Hälfte ein Betreuungsentgelt für die Tagesmutter dar. Auch müsse sich die Klägerin auf den Unterhalt die monatlichen Kreditrückzahlungen des Beklagten für die Ehewohnung in Höhe von S 6.500 als Naturalunterhalt anrechnen lassen. Diesen Betrag zahle der Beklagte zur Abstattung eines Kredites, der zur Finanzierung der auf der Liegenschaft seiner Mutter befindlichen Ehewohnung aufgenommen worden sei. Nach dem Auszug des Beklagten diene die rund 100 m**2 große Wohnung nicht nur der privaten Wohnversorgung der Klägerin, sondern auch zur Erzielung von Einkünften als Tagesmutter und Pflegemutter. Die mit der Kreditaufnahme verbundenen Zahlungen seien daher bei der Unterhaltsermittlung zu berücksichtigen. Weiters trage der Beklagte monatlich die auf die Ehewohnung entfallenden Betriebskosten, die ebenfalls auf den Naturalunterhalt anzurechnen seien.

Folgender Sachverhalt steht fest:

Die Klägerin wohnt seit dem Auszug des Beklagten weiterhin in der ehelichen Wohnung im Parterre des Hauses*****. Dieses Haus und das Haus der Eltern des Beklagten,***** befinden sich auf der Liegenschaft EZ ***** Grundbuch*****, welches im Eigentum der Mutter des Beklagten steht.

Dieses Haus wurde von den Streitteilen im Jahr 1987 gebaut, 1989 zog das Ehepaar in das Erdgeschoß des Hauses ein und benützte dieses als Ehewohnung. Den ersten Stock des Hause baute 1992 der Bruder des Beklagten, Harald H***** aus. Er bewohnt seither den ersten Stock des Hauses. Die Kosten für den Hausbau betrugen ca S 1,500.000. Im Zuge des Wohnhausneubaus nahmen der Beklagte und seine Großeltern Otto und Olga K***** am 10. 6. 1987 bei der S*****bank in ***** einen Kredit in Höhe von S 500.000 auf. Per 17. 10. 1997 hafteten davon noch S

234.665 offen aus. Dieser Geldbetrag hat ausschließlich für den Wohnhausneubau *****Verwendung gefunden. Die monatlichen Kreditrückzahlungen in Höhe von S 6.500 trägt der Beklagte. Die übrigen Kosten des Hausbaus trugen die Eltern des Beklagten.

Anlässlich des Auszugs des Beklagten trafen die Streitteile keinerlei Vereinbarungen über eine Aufteilung der Kosten für die Ehewohnung oder über zu leistenden Unterhalt.

Die Klägerin benützt seit dem Auszug des Beklagten die Ehewohnung, in der auch die gemeinsame Tochter Madeleine lebt und betreut wird. Der Beklagte leistet weiters die Hausbetriebskosten (Versicherung, Kehrgebühren, Müllabfuhr etc), wobei auf die Ehewohnung monatlich S 716 entfallen.

Die Klägerin betreut in der Ehewohnung die beiden minderjährigen Kinder Michael und Dominik K*****, für die sie monatlich ein Pflegegeld von S 10.000 14 x jährlich erhält. Darüber hinaus bezieht sie die Familienbeihilfe für diese Kinder sowie für die eigene minderjährige Tochter.

Ferner betreut die Klägerin noch drei weitere Kinder als Tagesmutter in der Ehewohnung. Sie erhält dafür unter Abzug der Kosten der Essenszubereitung S 4.000 monatlich.

Die Klägerin hat an Sozialversicherungsbeiträgen monatlich S 1.940 zu leisten. Die Strom- und Telefonkosten der Wohnung trägt sie selbst.

Der Beklagte bringt als Kraftfahrer bei der Firma *****monatlich einen Nettodurchschnittsbezug von S 21.899 ins Verdienen.

Das Erstgericht, das von einem monatlichen Nettoeinkommen des Beklagten von rund S 20.000 ausgegangen war, wies das Klagebegehren ab. Bei Ermittlung des Eigeneinkommens der Klägerin ging das Erstgericht davon aus, dass das von ihr bezogene Pflegeelterngeld insoweit als eigenes Einkommen der Klägerin zugrundezulegen sei, als es den Regelbedarf von S 2.520 pro Kind und Monat übersteige. Für ihre Tätigkeit als Pflegemutter erziele die Klägerin somit monatlich S 6.627. Unter Hinzurechnung des weiteren Nettoeinkommens der Klägerin von S 4.000 monatlich als Tagesmutter und unter Abzug der Sozialversicherungsbeiträge, die die Klägerin zu leisten habe, ergebe sich ein Eigeneinkommen der Klägerin von S 8.687.

36 % des Familieneinkommens (Sorgepflicht des Beklagten für eine Tochter) von S 28.687 ergäben S 1.640,32. Dabei seien die vom Beklagten geleisteten Kreditrückzahlungen für die Kosten der Errichtung der Ehewohnung ebenso in Abzug zu bringen wie die vom Beklagten geleisteten Betriebskosten. Diese Leistungen stellten für alle in der Wohnung zu versorgenden Personen einen Aufwand des Beklagten nach Kopfteilen dar, der auf die Unterhaltsansprüche der Unterhaltsberechtigten anzurechnen sei. Weil der Beklagte bis November 1993 selbst in der Wohnung gelebt habe und der Kredit auch ihm zugute komme, sei nur ein Drittel dieser Kreditrückzahlungskosten, somit S 2.167, auf den Unterhaltsanspruch anzurechnen. Hinsichtlich der Wohnungsbetriebskosten müsse sich die Klägerin die Hälfte, nämlich S 358, ebenfalls auf den Unterhaltsanspruch anrechnen lassen. Damit werde der ihr rechnerisch zustehende Unterhaltsanspruch von S 1.640,32 durch Naturalunterhaltsleistungen des Beklagten erschöpft. Es besteht daher kein Anspruch mehr auf Zahlung von Geldunterhalt, weshalb das Erstgericht die Unterhaltsklage abwies.

Einer dagegen von der Klägerin erhobenen Berufung gab das Gericht zweiter Instanz teilweise Folge und erkannte der Klägerin eine monatliche Unterhaltsleistung von S 1.500 ab 1. 9. 1997 zu.

Ausgehend von den oben wiedergegebenen Feststellungen erkannte das Berufungsgericht in rechtlicher Hinsicht wie folgt:

Die Leistung von Pflegegeld werde in § 21 JWG 1989 bundesgesetzlich geregelt. Die landesgesetzliche Bestimmung finde sich in § 28 StJWG:

§ 28 Pflegeelterngeld

Abs 1: Pflegeeltern oder Pflegepersonen, die ein Pflegekind im Rahmen der vollen Erziehung gemäß § 37 Abs 1 aufnehmen, gebührt zur Erleichterung der mit der Pflege verbundenen Aufgaben ein Pflegeelterngeld. .... .

Abs 2: Das Pflegeelterngeld umfasst einen Pauschalbetrag für

Z 1: den Sachaufwand für das Pflegekind und

Z 2: für Erziehungsleistungen der Pflegeeltern oder Pflegepersonen

Abs 3: Der Pauschalbetrag für den Sachaufwand umfasst insbesondere den angemessenen monatlichen Bedarf des Pflegekindes an Nahrung, Bekleidung, Körperpflege, Wäschereinigung, Schulartikel, anteiligen Wohnungs- und Energiekosten sowie für die Pflege der Beziehungen zur Umwelt und eine altersgemäß gestaltete Freizeit.

Abs 4: Der Pauschalbetrag für Erziehungsleistungen ist eine finanzielle Abgeltung an Pflegeeltern oder Pflegepersonen für ihre Tätigkeit im Rahmen der Pflege und Erziehung, unter Berücksichtigung der Art des Pflegeverhältnisses und der damit verbundenen unterschiedlichen Aufgaben.

Abs 5: Die Landesregierung hat die Höhe des monatlichen Pflegeelterngelds durch Verordnung festzulegen.

Abs 6: Die Festsetzung der Höhe des Pflegeelterngelds hat getrennt nach Alterstufen in unterschiedlicher Höhe zu erfolgen und zwar

a) für Minderjährige unter 12 Jahren und

b) für Minderjährige über 12 Jahren. ....

Mit Verordnung der Stmk Landesregierung vom 17. 10. 1994, LGBl 76/94 wurde das Pflegeelterngeld für Minderjährige unter 12 Jahren mit S 5.000 und für Minderjährige über 12 Jahren mit S 5.500 festgesetzt. Mit Verordnung vom 23. 2. 1998, LGBl 59/98, wurde mit Wirkung vom 1. 1. 1998 das Pflegeelterngeld auf S 5.060 bzw S 5.570 erhöht.

Nach der Vorgängerbestimmung des § 28 StJWG hatte das Pflegegeld ausschließlich dem Aufwandersatz gedient (vgl ÖA 1992 Heft 6, 201). Damals lag das Pflegegeld bei S 3.300 bzw S 3.800.

Das Berufungsgericht beurteilte diese rechtlichen Grundlagen des Pflegeelterngeldes dahin, dass durch die Anhebung des Pflegeelterngelds offenbar die Erziehungsleistung der Pflegeeltern aufgewertet werden sollte. Grundlagen für die Aufteilung des Pflegeelterngelds in Erziehungsleistungen und Aufwand liefere die gesetzliche Bestimmung über das Pflegegeld nicht. Die Auffassung des Erstgerichtes, dass jener Betrag, der den monatlichen Regelbedarf eines Kindes übersteige, als Entgelt der Pflegeperson bei Ermittlung ihrer eigenen Einkünfte zugrundezulegen sei, teilte das Berufungsgericht mit dem Argument nicht, dass diesfalls bei älteren Pflegekindern das anrechenbare Eigeneinkommen der Pflegeperson in unangemessener Weise verringert werde. Nach § 94 Abs 2 ABGB komme nur eine angemessene Berücksichtigung eigener Einkünfte in Frage. Da nach der Intention des Gesetzgebers offenbar der Aufwandersatzgedanke überwiege, sah es das Berufungsgericht unter Anwendung des § 273 ZPO für angemessen an, nur ein Drittel des von der Klägerin bezogenen Pflegeelterngelds als deren eigene Einkünfte zugrundezulegen.

Demnach ermittelte das Berufungsgericht einen Unterhaltsanspruch der Klägerin von S 4.076 gegenüber dem Beklagten. Davon sei die Hälfte der Wohnungsbetriebskosten (S 358) in Abzug zu bringen sowie ein Drittel der vom Beklagten getätigten Kreditrückzahlungen (S 2.167). Damit verbleibe ein restlicher Geldunterhaltsanspruch der Klägerin von rund S 1.500 monatlich.

Die vom Beklagten für die Ehewohnung geleisteten Zahlungen kämen - unabhängig von getroffenen Vereinbarungen - der Klägerin tatsächlich zugute und würden von ihr auch bisher stillschweigend akzeptiert. Dass der Beklagte nicht bereit wäre, diese Naturalleistungen in Zukunft weiter zu erbringen, stehe nicht fest. Damit habe eine Anrechnung auf den Unterhalt stattzufinden.

Das Berufungsgericht erklärte die ordentliche Revision für zulässig, weil zur Frage der Anrechnung des Pflegeelterngelds auf das Eigeneinkommen der Pflegeperson hinsichtlich ihres Unterhaltsanspruchs keine höchstgerichtliche Rechtsprechung bestehe.

Gegen dieses Urteil richten sich die Revisionen beider Streitteile wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung, wobei die Klägerin eine Abänderung des angefochtenen Urteils im Sinne einer gänzlichen Klagsstattgebung beantragt, der Beklagte eine Abänderung im Sinne einer gänzlichen Klagsabweisung. Hilfsweise wird jeweils ein Aufhebungsantrag gestellt.

Beide Teile beantragen jeweils der Revision des anderen nicht Folge zu geben, bzw diese zurückzuweisen.

Rechtliche Beurteilung​

Beide Revisionen sind zulässig. Berechtigung kommt hingegen nur der Revision des Beklagten zu.

Weil sich die Ausführungen beider Rechtsmittel auf die identen Fragenkreise beziehen, erübrigt sich ein getrenntes Eingehen auf die Revisionen der Streitteile.

Beide Fragenkreise betreffen die Ermittlung des Eigeneinkommens der unterhaltsberechtigten Klägerin, einerseits den als Einkommen der Klägerin zu ermittelnden Teil des von ihr bezogenen Pflegeelterngelds, andererseits die Höhe des ihr als Naturalunterhalt anzurechnenden Aufwands des Beklagten für die Errichtung der Ehewohnung.

Gemäß § 94 Abs 2 Satz 1und 2 ABGB sind die eigenen Einkünfte des unterhaltsberechtigten Ehegatten nicht schlechthin anzurechnen, sondern bloß angemessen zu berücksichtigen (vgl Pichler in Rummel**2 Rz 6 zu § 94 ABGB; Gamerith in ÖA 1988, 63 ff; Schwimann in Schwimann Rz 17 und 43 f zu § 94 ABGB). Unter "Einkommen" ist dabei grundsätzlich alles zu verstehen, was dem Unterhaltsberechtigten an Naturalleistungen oder Geldleistungen welcher Art immer auf Grund eines Anspruchs zukommt, soferne nicht gesetzliche Bestimmungen (zB § 12a FamLAG für die Familienbeihilfe: RZ 1992/69) die Anrechenbarkeit bestimmter Einkünfte auf den Unterhalt ausschließen. Dabei bleiben allerdings jene Teile der Einkünfte, die dem Ausgleich eines bestimmten Mehraufwanddes dienen, jedenfalls außer Betracht (EFSlg 64.917; 7 Ob 531/93; ÖJZ 1994, 457). Die einer öffentlich-rechtlichen Leistung zugrundeliegende Zweckbestimmung für sich allein führt noch nicht zwingend zum Auscheiden aus der Unterhaltsbemessungsgrundlage (ÖA 1993, 108; 7 Ob 531/93), doch kann dies dann der Fall sein, wenn eine Leistung ausschließlich einen bestimmten Sonderbedarf des Unterhaltsberechtigten abdecken soll. In diesem Sinn entsprach es gefestigter zweitinstanzlicher Rechtsprechung, dass der Hilflosenzuschuss gemäß § 105a Abs 1 ASVG in die Unterhaltsbemessung nicht einzubeziehen war, was der Oberste Gerichtshof für das Pflegegeld nach dem BPgG ebenfalls ausgesprochen hat (vgl ÖJZ 1994, 457).

In 6 Ob 641/90 hat der Oberste Gerichtshof erkannt, dass dann, wenn eine Unterhaltsberechtigte die Pflege eines fremden Kindes auf längere Dauer gegen Entgelt übernommen hat, sie sich dieses Einkommen als eigene Einkünfte anrechnen lassen muss, was auch für ein auf Grund des Stmk BehindertenG ausbezahlten Pflegegeldes bejaht wurde. Diesfalls verfüge ein Kind über Mittel zur Bezahlung der erforderlichen Pflegeleistungen und könne für die Kosten seiner - unfallbedingten - Pflege selbst aufkommen. Unterhaltsrechtlich sei dies wie ein Leistungsaustausch mit Fremden zu werten.

Die hier anzuwendende Bestimmung des § 21 JWG iVm § 28 StJWG bezeichnet die Zweckbestimmung der Leistung ausdrücklich als "zur Erleichterung der mit der Pflege verbundenen Aufgaben" der Pflegepersonen, wobei in Abs 2 dieser Bestimmung klargestellt wird, dass damit der Sachaufwand für das Pflegekind und die Erziehungsleistungen der Pflegepersonen abgegolten sein sollen. Ein Verhältnis dieser beiden Zweckbestimmungen nennt die gesetzliche Bestimmung nicht. Eine solche ist auch nicht aus der in § 28 Abs 3 und Abs 4 StJWG vorgenommenen Aufzählung der zu erfüllenden Aufgaben zu entnehmen. Dass die Festsetzung der Höhe des Pflegeelterngelds nach Altersstufen in unterschiedlicher Höhe erfolgt, sagt über ein Aufteilungsverhältnis noch nichts aus. Die vom Berufungsgericht als Argument angeführte offenbare Intention des Gesetzgebers, den Aufwandersatzgedanken überwiegen zu lassen, vermag der Oberste Gerichtshof nicht zu erkennen. Durch die Leistung von Pflegeelterngeld sollen zwei Aufgaben erfüllt werden, die nicht von vornherein in einem Über- und Unterordnungsverhältnis stehen. Betrachtet man die in § 28 Abs 3 StJWG angeführten Leistungen, so ergibt sich, dass diese mit jenen gleichzusetzen sind, für die Geldunterhaltsansprüche eines Kindes gegen einen Unterhaltspflichtigen bestehen.

Die vom Berufungsgericht vorgenommene Aufteilung des Pflegeelterngeldes in zwei Drittel Sachaufwand und ein Drittel Erziehungsleistungen der Pflegeperson führt zu einer nicht mehr zu billigenden Verschleierung von Eigeneinkünften der Pflegeperson im Unterhaltsbemessungsverfahren. Mit der Ansicht, der Gesetzgeber des StJWG habe Kindern einen höheren Unterhaltsaufwand zugebilligt als ein Unterhaltspflichtiger im Regelbedarfsfall zu leisten hätte, überschritt das Berufungsgericht den ihm bei Auslegung des Inhalts der anzuwendenden gesetzlichen Bestimmung eingeräumten Wertungsspielraum.

Der erkennende Senat hält daher zur Ermittlung der Eigeneinkünfte eines Unterhaltsberechtigten das von ihm bezogene Pflegeelterngeld im Ausmaß etwa des jeweiligen Regelbedarfs für ein Pflegekind für Sachaufwand iSd § 28 Abs 2 Z 1 StJWG und den jeweiligen Differenzbetrag auf das gesamte Pflegeelterngeld für die Abgeltung der Erziehungsleistung gemäß § 28 Abs 2 Z 1 StJWG. Dass sich auf Grund des steigenden Regelbedarfs für ältere Kinder der Anteil der Abgeltung der Erziehungsleistung vermindert, gebietet keine andere Betrachtungsweise, verträgt doch der zu erbringende Sachaufwand für ein Kind keinesfalls eine Kürzung, solange es nicht ein Eigeneinkommen erzielt.

Nach diesen Kriterien ergibt sich unter Zugrundelegung der von den Vorinstanzen ermittelten Beträge ein Eigeneinkommen der Klägerin von S 8.687, somit ein Gesamteinkommen von S 30.586. Von einer 36 %igen Partizipationsquote der Klägerin von (S 11.011) ist ihr Eigeneinkommen abzuziehen, was zunächst einen Geldunterhaltsanspruch von S 2.324 ergibt.

Im weiteren steht die Anrechenbarkeit der vom Beklagten aufgewendeten Wohnungskosten und Wohnungsbetriebskosten als Naturalunterhalt in Frage.

§ 97 ABGB begründet den familienrechtlichen Anspruch des Ehegatten auf Wohnungsbenützung, welches Recht auch nach Ehescheidung bei rechtzeitiger Antragstellung im Aufteilungsverfahren gemäß § 81 ff EheG fortbesteht (EvBl 1993/161; JBl 1987, 518; SZ 68/157). Nach ständiger Rechtsprechung sind daher Aufwendungen, die der Unterhaltspflichtige erbringt, um die vom Unterhaltsberechtigten benützte Wohnung zu beschaffen und zu erhalten, als Naturalunterhaltsleistungen gegenüber dem unterhaltsberechtigten Ehegatten anzusehen (RZ 1992/66, 190; EvBl 1993/161; SZ 68/157 ua). Kinder leiten ein Mitbenützungsrecht allenfalls von dem anderen Ehegatten ab, Naturalunterhalt an sie wird damit nicht geleistet.

Dies gilt aber nicht für die Kosten der laufenden Benützung, wie etwa Betriebskosten. Solche kommen auch den unterhaltsberechtigten Kindern anteilsmäßig zugute (RZ 1992/66, 190; ÖA 1993, 24; 10 Ob 508/96; 4 Ob 2234/96z; RS0009551). Zu ersteren Wohnkosten gehören auch Rückzahlungsraten für den zur Beschaffung der Ehewohnung erforderlichen Kredit. Auch solche sind auf den Unterhalt anzurechnen (RS0009578). Wegen der Deckung eines Teils der Lebensbedürfnisse des Unterhaltsberechtigten vermindert sich also sein Geldanspruch gegenüber dem Unterhaltspflichtigen (SZ 60/97; SZ 68/157), was auch dann gilt, wenn die Ehe rechtskräftig geschieden aber das Aufteilungsverfahren noch nicht abgeschlossen ist. Leistet also, wie hier, der unterhaltspflichtige Ehegatte Kreditrückzahlungsraten allein, sind diese Zahlungen teilweise als Naturalunterhalt auf den Geldunterhaltsanspruch des in der Wohnung verbliebenen geschiedenen Ehegatten anzurechnen, was sodann im Aufteilungsverfahren zu berücksichtigen ist (EvBl 1993/161; SZ 68/157).

Unter Abzug der Hälfte der vom Beklagten regelmäßig bezahlten Betriebskosten verbleibt ein Betrag von S 1.966, somit ein Betrag, der nicht einmal ein Drittel der vom Beklagten laufend allein getragenen Kreditrückzahlungsraten erreicht.

Der von der Klägerin in den Vordergrund gerückte Umstand, dass sich die vom Beklagten geschaffene Ehewohnung auf einer Liegenschaft seiner Mutter befindet, ist jedenfalls so lange unerheblich, als der Klägerin daran Benützungsrechte zugestanden werden. Im weiteren sind diese Fragen dem Aufteilungsverfahren vorbehalten. Für den hier in Frage stehenden Zeitraum der Unterhaltsbemessung gilt jedenfalls, dass der Aufwand des Beklagten der Sicherung des Wohnbedürfnisses der Klägerin dient.

Daneben steht der Klägerin derzeit kein Unterhaltsanspruch in Geld mehr zu.

Die Revision des Beklagten war daher berechtigt.

Die Kostenentscheidung gründet sich hinsichtlich der Kosten des Berufungs- und Revisionsverfahrens auf die Bestimmungen der §§ 41, 50 ZPO.