OGH 7Ob531/93

Spruch:

Beschluß

gefaßt:

Der Revision der Klägerin wird nicht Folge gegeben.

Der Revision des Beklagten wird Folge gegeben und das angefochtene Urteil dahin abgeändert, sodaß es einschließlich der bereits in Rechtskraft erwachsenen Teile zu lauten hat:

"Das Klagebegehren des Inhalts, der Beklagte sei schuldig, der Klägerin zusätzlich zu dem mit Urteil vom 25.11.1986 zu 33 C 35/86 des Bezirksgerichtes für ZRS Graz festgesetzten Unterhaltes von monatlich S 2.700,-- einen weiteren monatlichen Unterhalt von S 1.700,-- sowie für die Zeit vom 30.8.1988 bis zum Klagstag einen rückständigen Unterhalt von S 14.000,-- zu bezahlen, wird abgewiesen."

Die Klägerin ist schuldig, dem Beklagten die mit S 20.060,78 (darin S 3.343,46 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Verfahrens erster Instanz und die mit S 6.036,48 (darin S 1.006,48 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens und die mit S 6.522,24 (darin S 1.086,44 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Die am 19.September 1977 geschlossene Ehe der Streitteile wurde mit nunmehr rechtskräftigem Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz zu 14 Cg 135/89-38 vom 30.September 1991 gemäß § 55 Abs 1 EheG mit dem Ausspruch geschieden, daß den Kläger (in diesem Verfahren den Beklagten) gemäß § 61 Abs 3 EheG das Verschulden an der Zerrüttung trifft. Die Streitteile leben seit 1984 getrennt. Der Beklagte wurde mit Urteil des Bezirksgerichtes für Zivilrechtssachen Graz vom 25.November 1986 zu 33 C 35/86 zur Zahlung einer monatlichen Unterhaltsleistung von S 2.700 an die Klägerin verpflichtet. Aufgrund des zu 25 Nc 3/92 des Bezirksgerichtes für Zivilrechtssachen Graz geschlossenen Vergleiches vom 25.März 1992 ist der Beklagte zur Zahlung eines wertgesicherten Betrages von S 6.000 monatlich an Gertraud H***** für Unterkunft und Verpflegung verpflichtet.

Die Klägerin ist insgesamt neunzehnmal vorbestraft. Davon wurde sie während der aufrechten Ehe mit dem Beklagten nur zweimal wegen Vermögensdelikte zu Geldstrafen verurteilt.

Die von der Klägerin ab 1.Juli 1990 bezogene Pension setzt sich wie folgt zusammen:

Invaliditätspension S 2.714,80

zuzüglich Kinderzuschuß S 1.031,10

Ausgleichszulage S 1.373,10

Familienbeihilfe S 5.250,--

Lohnsteuer-Kinderzuschlag S 450,--

abzüglich Krankenversicherung S 153,60

somit netto S 10.665,40

In der Folge bezog sie folgende Pension:

ab 1.6.1991 1.8.1991

Invaliditätspension

S 2.850,20 S 2.850,20

zuzüglich

Kinderzuschuß S 1.082,70 S 1.082,70

Ausgleichszulage S 1.634,80 S 994,80

Familienbeihilfe S 5.250,-- S 5.250,--

Lohnsteuer-Kinderzuschlag

S 450,-- S 450,--

abzüglich Krankenversicherungsbeitrag

S 167,-- S 147,80

somit netto

S 11.101,-- S 10.480,20

Seit dem Jahr 1984 bezog die Beklagte mit der Ausnahme, daß sie 1989 zwei Monate lang zwei bis drei Stunden wöchentlich als Raumpflegerin tätig war, außer dieser ihrer Pension kein weiteres Einkommen.

Die Pension des Beklagten betrug im Jahr 1990 durchschnittlich monatlich netto S 11.565,40 und 1991 S 12.011,70.

Mit ihrer am 7.August 1990 eingebrachten und in der Tagsatzung vom 12. Dezember 1990 ausgedehnten Klage begehrte die Klägerin vom Beklagten zusätzlich zu dem mit Urteil vom 25.November 1986 zu 33 C 35/86 des Bezirksgerichtes für Zivilrechtssachen Graz festgesetzten Unterhaltes von S 2.700,-- letztlich einen weiteren monatlichen Unterhalt in der Höhe von S 1.700,--, überdies für die Zeit vom 30. August 1988 bis zum Klagstag einen rückständigen Unterhalt von insgesamt S 14.000,--.

Der Beklagte wendete ein, daß die Klägerin infolge der Verheimlichung ihrer zahlreichen Vorstrafen vor der Eheschließung also während aufrechter Ehe ihren Unterhaltsanspruch verwirkt habe. Überdies beziehe sie neben ihrer Pension noch ein Einkommen als Raumpflegerin.

Das Erstgericht verpflichtete den Beklagten zur Leistung des begehrten Unterhaltsrückstandes von S 14.000,-- sowie ab 7.August 1990 zur Leistung eines weiteren Unterhaltsbetrages von S 1.000,--, insgesamt daher S 3.700,-- monatlich und wies das Mehrbegehren von S 700,-- ab 7.August 1990 ab. Die Abweisung dieses Mehrbegehrens erwuchs in Rechtskraft. Das Erstgericht verneinte eine Unterhaltsverwirkung der Klägerin; die meisten Straftaten seien bereits vor Eheschließung erfolgt von den zwei während der Eheschließung begangenen sei nur eine während des gemeinsamen Haushaltes der Streitteile begangen worden, wobei beide Straftaten als eher geringfügig zu beurteilen seien. Die Klägerin habe Anspruch auf etwa 40 % des gemeinsamen Familieneinkommens. Der Umstand daß die Klägerin im Jahr 1989 über zwei Monate wenige Stunden pro Woche gearbeitet habe könne als geringfügig vernachlässigt werden. Ihr sei aufgrund ihres Alters keine geregelte Erwerbstätigkeit mehr zumutbar. Die Tatsache, daß der Beklagte seiner Hauswirtin aufgrund eines mit ihr abgeschlossenen Vergleiches für Kost und Logie monatlich S 6.000 zu bezahlen habe, könne den Unterhaltsanspruch der Klägerin nicht schmälern. Die Ausgleichszulage, die Kinderzuschüsse, die Familienbeihilfe und die Lohnsteuerkinderzuschläge seien zweckgebundene Zahlungen und könnten daher nicht als Einkommen der Klägerin gewertet werden.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Beklagten teilweise Folge und wies das Unterhaltserhöhungsbegehren bis zum 31.Juli 1991 ab und sprach ab diesem Zeitpunkt der Klägerin einen (zusätzlichen) monatlichen Unterhaltsbeitrag von weiteren S 300,-- unter Abweisung des Unterhaltsmehrbegehrens zu. Es erklärte die Revision für zulässig. Es teilte die Rechtsansicht des Erstgerichtes, daß die Klägerin ihren Unterhaltsanspruch nicht verwirkt habe. Da der Oberste Gerichtshof die Notstandshilfe, die von den Gerichten zweiter Instanz bisher nicht als Einkommensbestandteil im Sinne des § 94 Abs 2 ABGB angesehen worden sei, sehr wohl in diesem Sinne gewertet habe, habe dies in gleicher Weise für die aufgrund der §§ 292 ff ASVG bezogene Ausgleichszulage zu gelten. Gemäß § 294 Abs 1 lit a ASVG sei bei Bemessung der Ausgleichszulage eine theoretische Unterhaltsleistung des Unterhaltspflichtigen von 25 % gleichviel zu berücksichtigen, ob und in welcher Höhe die Unterhaltsleistung tatsächlich erbracht werde. Es wäre widersinnig, einen theoretischen Unterhaltsanspruch bei Bemessung der Ausgleichszulage in Abzug zu bringen, deren Bezug aber bei der Unterhaltsbemessung selbst außer Betracht zu lassen. Das gleiche gelte für den Kinderzuschuß und den Lohnsteuerkinderzuschlag. Diese Bezüge seien nicht zweckgebunden. Der Lohnsteuerkinderzuschlag stelle den aliquoten Anteil von S 1.800,-- gemäß § 33 Abs 4 EStG 1988 pro Monat für drei Kinder dar. Dieser Betrag werde gemäß § 33 Abs 6 EStG ausbezahlt, soferne er als Freibetrag wegen der geringen Höhe des Pensionsbezuges nicht berücksichtigt werden könne. Dieser Betrag wäre daher analog einer Lohnsteuerrückerstattung in die Bemessungsgrundlage einzubeziehen. Nach diesen Grundsätzen errechne sich daher ein Pensionsbezug der Klägerin für 1990 von richtig S

5.569 und für 1991 von S 5.378. Für 1990 ergebe sich daher ein Familieneinkommen von S 17.134,40 und für 1991 ein solches von S 17.389,70. Der im Regelfall mit der Differenz zwischen dem Einkommen der unterhaltsberechtigten Gattin und 40 % des Familieneinkommens auszumittelnde Unterhaltsbetrag führe im vorliegenden Fall jedoch zu keinem den Verhältnissen der Streitteile gerecht werdenden Ergebnis, weil damit eine völlig ungleichgewichtige Aufteilung des Familieneinkommens geschaffen werde. Es erscheine daher gerecht, analog § 294 ASVG den Anteil der Klägerin mit etwa 25 % der Pension des Beklagten zu bemessen. Dies führe aber dazu, daß der Klägerin bis einschließlich Juli 1991 über die bereits bestehende Unterhaltsverpflichtung hinaus kein zusätzlicher Unterhaltsanspruch zustehe. Ab 1.August 1991 habe sich aber der Ausgleichszulage der Klägerin um monatlich S 640,-- verringert sodaß ihr ab diesem Zeitpunkt wiederum 25 % der Pension des Beklagten, dies seien rund S 3.000,-- zustünden. Es sei daher dem Erhöhungsbegehren der Klägerin mit monatlich S 300,-- stattzugeben gewesen. Damit stehe der Beklagte ab 1.August 1991 ein monatliches Einkommen von S 8.378,-- und dem Beklagten ein solches von S 9.011,70 zur Verfügung. Der vom Beklagten an Gertrud H***** aufgrund eines Vergleiches bezahlte Betrag für Unterkunft und Verpflegung stelle keine Abzugspost für die Unterhaltsbemessung dar.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision des Beklagten ist berechtigt, jene der Klägerin nicht.

Zur vom Beklagten geltend gemachten Unterhaltsverwirkung ist auf die zutreffenden Ausführungen des Berufungsgerichtes zu verweisen (§ 510 Abs 3 ZPO).

Nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes (SZ 50/128; SZ 52/6 und 7 Ob 503/91) hat bei unterschiedlicher Leistungsfähigkeit der Ehegatten der Ehegatte mit niedrigerem Einkommen einen Unterhaltsanspruch gegen den besser verdienenden Ehegatten in der Höhe, die ihm die Deckung der den Lebensverhältnissen beider Ehegatten angemessenen Bedürfnisse ermöglicht. Gemäß § 94 Abs 2 Satz 1und 2 ABGB sind die eigenen Einkünfte des Unterhaltsberechtigten nicht schlechthin anzurechnen, sondern bloß "angemessen zu berücksichtigen" (vgl Pichler in Rummel, ABGB2 § 94 RZ 6; Gamerith ÖAV 3/1988, 63 ff Schwimann in Schwimann ABGB § 94 RZ 17 und 53 f).

Unter Einkommen des Berechtigten ist grundsätzlich alles zu

verstehen, was dem Unterhaltsberechtigten, sei es als Naturalleistung

oder in Geldleistungen welcher Art immer aufgrund eines Anspruches

zukommt, soferne gesetzliche Bestimmungen die Anrechenbarkeit

bestimmter Einkünfte auf den Unterhalt nicht ausschließen (vgl JBl

1991, 41). Es bleiben daher jene Teile der Einkünfte, die dem

Ausgleich eines bestimmten Mehraufwandes dienen, außer Betracht. Was

allerdings von diesen Einkünften nicht für den widmungsgemäßen Zweck

benötigt wird, kann nach Auffassung des erkennenden Senates

grundsätzlich nicht anders beurteilt werden als Einkommen, weil es

dem Unterhaltsberechtigten wie Einkommen zur Verfügung steht (vgl 7

Ob 503/91, 1 Ob 614/92). Wird unter Einkommen die Summe aller

verfügbaren Mittel verstanden, folgt, daß auch öffentlich rechtliche

Leistungen, in die Unterhaltsbemessungsgrundlage einzubeziehen sind.

Die in der Leistung liegende Zweckbestimmung allein führt noch nicht

zum Ausscheiden aus der Unterhaltsbemessungsgrunde (vgl 1 Ob 614/92 mwN).

Gemäß § 292 Abs 1 ASVG hat ein Pensionsberechtigter, solange er sich

im Inland aufhält, Anspruch auf eine Ausgleichszulage zur Pension,

soferne die Pension zuzüglich eines aus den übrigen Einkünften des

Pensionsberechtigten erwachsenden Nettoeinkommens und der gemäß § 294

ASVG zu berücksichtigenden Beträge nicht die Höhe des für ihn

geltenden Richtsatzes (§ 293 ASVG) erreicht. Nettoeinkommen im Sinne

dieser Bestimmung ist die Summe sämtlicher Einkünfte in Geld oder

Geldeswert nach Ausgleich mit Verlusten, vermindert um die gesetzlich

geregelten Abzüge. Gemäß § 294 Abs 1 lit b ASVG sind

Unterhaltsansprüche des Pensionsberechtigten gegenüber seinem

geschiedenen Gatten, gleichviel ob und in welcher Höhe sie

tatsächlich erbracht werden, dadurch zu berücksichtigen, daß dem

Nettoeinkommen des Pensionsberechtigten 12,5 % des monatlichen

Nettoeinkommens des Unterhaltsverpflichteten zuzurechnen sind. Der so

festgesetzte Betrag vermindert sich zwar in dem Ausmaß, in dem das

dem Verpflichteten verbleibende Nettoeinkommen den Richtsatz gemäß §

293 Abs 1 lit b unterschreitet; daß dies hier der Fall wäre, wurde

aber nicht geltend gemacht. Es trifft zu, daß die Ausgleichszulage

nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes subsidiären,

fürsorgerechtlichen Charakter hat (SSV-NF 1/60, 2/28, 3/149). Der

erkennende Senat vermag jedoch die Ansicht zweiter Instanzen, sie sei

deshalb den zu berücksichtigenden Einkünften nicht zuzurechnen (EFSlg

63.516, 54.496, 47.473), nicht zu teilen. Ebenso, wie nach der

neueren Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes ein Anspruch des

Unterhaltsberechtigten auf Notstandshilfe - entgegen einer früheren

Entscheidung (EFSlg 57.259) - als dessen eigenes Einkommen bei der

Unterhaltsbemessung zu berücksichtigen ist (5 Ob 505/91), besteht

schon im Hinblick auf den Wortlaut des § 294 Abs 1 ASVG kein Anlaß,

eine vom Unterhaltsberechtigten neben der Unterhaltsleistung des

(geschiedenen) Ehegatten tatsächlich bezogene Ausgleichszulage

unberücksichtigt zu lassen und nicht als eigenes Einkommen des

Unterhaltsberechtigten zu behandeln.

Wenn es auch richtig ist, daß gemäß § 293 Abs 1 ASVG sich der dem Pensionisten gewährte Richtsatz (derzeit) um S 693,-- für jedes Kind (§ 252 ASVG), dessen Nettoeinkommen den Richtsatz für einfach verwaiste Kinder bis zur Vollendung des 24. Lebensjahres nicht erreicht, erhöht, ist der Klägerin anzulasten, daß sie es unterlassen hat, vorzubringen, ob allenfalls wieviel von der ihr gewährten Ausgleichszulage auf einen derartigen Kinderzuschlag fällt. Aus dem derzeit ihr ausbezahlten Betrag ist dies rechnerisch nicht eruierbar. Wohl hat die Klägerin in ihrer Berufungsbeantwortung auf diesen Umstand hingewiesen (vgl AS 187); sie hat es aber unterlassen, geltend zu machen, daß die fehlende Aufschlüsselung ihrer Ausgleichszulage im dargelegten Sinn als Verfahrensmangel erster Instanz zu werten ist. Auch in ihrer Revision rügt sie nicht das Unterbleiben einer derartigen Beweisaufnahme. Da die dafür beweispflichtige Klägerin daher nicht bewiesen hat, daß Teile ihrer Ausgleichszulage nur aufgrund der Tatsache ausbezahlt werden, daß sie sorgepflichtige Kinder in ihrem Haushalt beherbergt, war im Zweifel die gesamte Ausgleichszulage als eigenes Einkommen der Klägerin im Sinne des § 94 ABGB der Unterhaltsbemessung zugrundezulegen.

Anders verhält es sich mit dem Kinderzuschuß zur Invaliditätspension. Dieser wurde vom Erstgericht gesondert festgestellt. Diese Leistung des Sozialversicherungsträgers ist schon nach dem Gesetzeswortlaut des § 262 ASVG ("für....") als Ausgleich für den Mehraufwand der mit dem Pensionisten in einem Haushalt aufwachsenden Kinder gedacht. Der Kinderzuschuß stellt zwar kein Eigeneinkommen des Kindes dar, soll aber vom Pensionsempfänger nicht für sich verwendet werden (vgl 1 Ob 565/91). Somit liegt ein der Familienbeihilfe gleichzustellender Anspruch vor, der nicht als frei verfügbares Einkommen dem Pensionisten überlassen wird und daher nicht den Einkünften im Sinne des § 94 Abs 2 1.Satz ABGB zugezählt werden darf. Zutreffend hat aber das Berufungsgericht erkannt, daß bezüglich des Lohnsteuerkinderzuschlages eine derartige Zweckwidmung, wie aufgezeigt, fehlt und aus diesen Gründen diese Zahlung an die Klägerin gleich einer Lohnsteuerrückvergütung als Einkommen im Sinne des § 94 Abs 1 Satz 1und 2 ABGB zu werten ist.

Der Rechtsmeinung des Berufungsgerichtes, der Klägerin stehe zufolge der Regelung des ASVG auf jeden Fall ein Zuspruch in Höhe von 25 % der Nettopension des Beklagten als Unterhalt zu, kann nicht gefolgt werden. Vielmehr ist, was die Errechnung der Höhe des geltend gemachten Unterhaltsanspruches betrifft, von der eingangs zitierten Rechtsprechung der Zivilgerichte auszugehen. Demnach steht der unterhaltsberechtigten geschiedenen Ehegattin, die über eigene Einkünfte verfügt, ein Anspruch von rund 40 % des Familieneinkommens unter Abzug der eigenen Einkünfte im Sinne des § 94 Abs 2 ABGB zu. Wendet man aber diese von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien auf den vorliegenden Fall an, ergibt sich daraus, daß der Klägerin kein über den bestehenden Unterhaltstitel hinausgehender Unterhaltsanspruch mehr zusteht. Der Revision des Beklagten war daher Folge zu geben, jener der Klägerin nicht.

Die Entscheidung über die Verfahrenskosten erster Instanz gründet sich auf § 41 ZPO, jene über die Kosten des Berufungs- und Revisionsverfahrens auf die §§ 41 und 50 ZPO.