OGH 4Ob98/15p

Spruch:

Der Revision wird teilweise Folge gegeben.

Die angefochtene Entscheidung, die im Übrigen bestätigt wird, wird dahin abgeändert, dass der Spruchpunkt II. 2.1. wie folgt zu lauten hat:

„a) Die erstbeklagte Partei ist schuldig, dem Kläger binnen 14 Tagen 670 EUR zuzüglich 4 % Zinsen seit dem 1. Juli 2011 und 4 % Zinseszinsen seit 4. April 2013 zu zahlen.

b) Das Mehrbegehren, die erstbeklagte Partei sei schuldig, binnen 14 Tagen in die Änderung des Vertrags einzuwilligen, dem Kläger die UID‑Nummer der erstbeklagten Partei mitzuteilen und dem Kläger 41.545 EUR zuzüglich Zinsen und Zinseszinsen zu zahlen, wird abgewiesen.“

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens obliegt dem Erstgericht.

Entscheidungsgründe:

Der in Deutschland ansässige Kläger überließ im Jahr 1995 der Fremdenverkehrszentrale der Erstbeklagten eine Lichtbildaufnahme des Design Center L***** und räumte ihr gegen ein Entgelt von 430 DM das zeitlich unbegrenzte Nutzungsrecht für Fremdenverkehrswerbung und ähnliches ein. Es wurden die Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Klägers vereinbart, die die Anwendung deutschen Rechts vorsahen. Vereinbart wurde überdies, dass der Name des Bildautors bei Veröffentlichungen genannt werde. An eine allfällige Verwendung des Fotos im Internet dachten die Vertragsteile damals nicht. Die Erstbeklagte stellte das Foto der zweitbeklagten Betreiberin des Design Centers zur Verfügung. Bei dessen Verwendung haben es die Beklagten jeweils unterlassen, einen Copyright-Nachweis des Klägers anzubringen. Sowohl die Erst- als auch die Zweitbeklagte haben das Foto als PDF‑Download auf ihren Homepages zur Verfügung gestellt.

Der Kläger begehrte, den Beklagten zu verbieten, das von ihm stammende Foto selbst oder durch Dritte zu vervielfältigen, zu verbreiten oder im Internet zur Verfügung zu stellen. Zugleich stellte er einen gleichlautenden Sicherungsantrag. Die Beklagten hätten die Architekturaufnahme nicht nur für Fremdenverkehrswerbung genutzt, sondern sie als Banner auf ihren Webseiten verwendet und zum Download zur Verfügung gestellt. Die Beklagten hätten das eingeräumte Nutzungsrecht daher überschritten. Die Beklagten hätten überdies den Namen des Klägers bei den Bildveröffentlichungen nicht genannt. Dem Kläger stehe ein angemessenes Entgelt nach § 86 UrhG und ein Schadenersatz nach § 87 UrhG zu. Aufgrund der Urheberrechtsverletzungen habe der Kläger ein berechtigtes Interesse an der Veröffentlichung des Urteils in der Samstagsausgabe zweier oberösterreichischer Tageszeitungen und auf der Homepage der Beklagen, in eventu in einem vom Gericht zu bestimmenden Medium.

Die Beklagten wendeten ein, das Lichtbild inklusive aller Rechte erworben zu haben. Im Übrigen hätten sie das Bild ausschließlich im Zuge der Fremdenverkehrswerbung bzw Kongresswerbung verwendet.

Im Provisorialverfahren wurden die Beklagten zur Unterlassung verpflichtet, das Lichtbild selbst oder durch Dritte zu vervielfältigen, zu verbreiten und im Internet zur Verfügung zu stellen, wenn dies ohne ordnungsgemäße Anbringung der Urheberbezeichnung (§ 20 UrhG) des Klägers oder im Weg des Zurverfügungstellens im Internet (§ 18a UrhG) in Form von dort eingerichteten Downloadmöglichkeiten geschehe. Das Mehrbegehren auf Untersagung jedweder Vervielfältigung oder Verbreitung, auch im Internet, wurde abgewiesen (siehe 4 Ob 7/14d, womit der vom Kläger erhobene außerordentliche Revisionsrekurs zurückgewiesen wurde).

Im Hauptverfahren modifizierte der Kläger sein Begehren dahingehend, dass er das Unterlassungsbegehren im Sinne des Zuspruchs im Provisorialverfahren einschränkte und das Zahlungsbegehren auch auf § 32a bzw § 36a aF dUrhG („Bestsellerparagraph“) stützte, weil die vereinbarte Gegenleistung in einem auffallenden Missverhältnis zu den Erträgnissen aus der Nutzung des Werks stehe. Der mit insgesamt 42.215 EUR bezifferte Zahlungsanspruch gegen die Erstbeklagte setzt sich zusammen aus 670 EUR (angemessenes Entgelt § 86 UrhG), 670 EUR (100 % Zuschlag Schadenersatz § 87 Abs 3 UrhG), 20.880 EUR (immaterieller Schadenersatz § 87 Abs 2 UrhG) und 19.995 EUR (Differenz auf das angemessene Entgelt § 32a dUrhG). Den Zahlungsanspruch gegen die Zweitbeklagte bezifferte der Kläger mit insgesamt 20.665 EUR, bestehend aus 670 EUR (angemessenes Entgelt § 86 UrhG) und 19.995 EUR (Differenz auf das angemessene Entgelt § 32a dUrhG). Den Zahlungsanspruch gegen die Zweitbeklagte stützte der Kläger in eventu auch auf § 87 Abs 2 UrhG.

Das Erstgericht ließ die Klagsänderung hinsichtlich der Erstbeklagten auf Zahlung von 19.995 EUR nicht zu, da diese eine erhebliche Erschwerung oder Verzögerung der Verhandlung mit sich bringe. Hinsichtlich der Zweitbeklagten ließ es die Klagsänderung zu, da ihr gegenüber mangels vertraglicher Vereinbarungen ein Anspruch nach dem dUrhG ohnehin ausscheide. Dem Unterlassungsbegehren gegen die Zweitbeklagte gab das Erstgericht statt, ebenso wie dem Begehren auf Zahlung von angemessenem Entgelt in Höhe von 670 EUR (für die Zurverfügungstellung als PDF‑Download) und teilweise dem Veröffentlichungsbegehren. Sämtliche Ansprüche gegen die Erstbeklagte wurden hingegen abgewiesen. Im Verhältnis zwischen Kläger und Erstbeklagter sei deutsches Urheberrecht anzuwenden. Der Kläger stütze seine Ansprüche dennoch auf österreichisches Recht, sodass Unschlüssigkeit vorliege. Den restlichen Zahlungsanspruch gegen die Zweitbeklagte wies das Erstgericht ebenfalls ab. Ihr gegenüber sei mangels vertraglicher Vereinbarung § 36a aF dUrhG nicht anzuwenden. Auf den (hinsichtlich der Zweitbeklagten) in eventu geltend gemachten Anspruch nach § 87 Abs 2 UrhG ging das Erstgericht nicht ein.

Das Berufungs‑ und Rekursgericht ließ auch die Klagsänderung gegen die Erstbeklagte zu. Es bestätigte den Unterlassungs‑ und Zahlungstitel gegen die Zweitbeklagte, verpflichtete auch die Erstbeklagte zur entsprechenden Unterlassung und bestätigte die Abweisung des gesamten Zahlungsbegehrens gegen die Erstbeklagte und des übrigen Zahlungsbegehrens gegen die Zweitbeklagte. Das Veröffentlichungsbegehren wies das Berufungsgericht gegen beide Beklagten zur Gänze ab. Weiters sprach es aus, dass die Kostenentscheidung auch im Rechtsmittelverfahren dem Erstgericht vorbehalten bleibe, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands pro Beklagter 30.000 EUR übersteige und dass die ordentliche Revision zulässig sei. Aufgrund vertraglicher Vereinbarung zwischen dem Kläger und der Erstbeklagten sei für die jeweiligen Vertragsansprüche deutsches Recht anwendbar, in Bezug auf Verletzungen des Urheberrechts sei österreichisches Recht anzuwenden. Der nach deutschem Recht (§ 32a dUrhG) zu beurteilende Anspruch auf Vertragsanpassung erfordere, die vertragsgemäße Gegenleistung zu den Erträgen und Vorteilen aus der Nutzung des Werks in Bezug zu setzen. Diesbezügliche Behauptungen des Klägers fehlten jedoch, sodass der Leistungsanspruch gegenüber der Erstbeklagten abzuweisen sei. Ansprüche gegen die Zweitbeklagten entsprängen keinem Urheberrechtsvertrag, weshalb hier eine Rechtswahl nicht zulässig sei. § 27 Abs 3 UrhG sei nicht anzuwenden, weil sich diese Bestimmung nur auf die Übertragung von Werknutzungsrechten, nicht aber ‑ wie hier ‑ auf Werknutzungsbewilligungen beziehe. Die Festsetzung des angemessenen Entgelts nach § 86 UrhG sei ‑ unter Anwendung des § 273 ZPO ‑ zutreffend erfolgt. Die Verletzung von Urheberpersönlichkeitsrechten, worunter auch die Verletzung des Rechts auf Urheberbezeichnung nach § 20 UrhG falle, sei bei der Bemessung des angemessenen Entgelts nicht zu berücksichtigen. Zum Veröffentlichungsbegehren habe der Kläger kein Vorbringen erstattet, aus dem ersichtlich sei, welche Nachteile für ihn durch die Urheberrechtsverstöße entstanden seien oder entstehen könnten. Im Übrigen gehe der Kläger von Urheberrechtsverstößen bis ins Jahr 2011 aus, sodass zum Zeitpunkt des Schlusses der Verhandlung erster Instanz eine Aufklärung des Publikums nicht mehr geboten erscheine. Die Revision sei mangels Rechtsprechung zu den Fragen zulässig, ob § 27 Abs 3 UrhG auch auf Werknutzungsbewilligungen Anwendung findet und ob das Berufungsgericht, nachdem es die Klagsänderung für zulässig erklärt hat, sofort über die geänderte Klage entscheiden kann.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision des Klägers ist zulässig, weil das Berufungsgericht den Anspruch gegen die Erstbeklagte nach § 86 UrhG unberücksichtigt gelassen hat; sie ist (nur) insoweit auch berechtigt.

1. Bei den Immaterialgüterrechten kommt eine Rechtswahl der Parteien nach § 34 IPRG nicht in Betracht (RIS‑Justiz RS0076810). Über das Bestehen und den Schutz von Immaterialgüterrechten entscheidet danach das Recht jenes Staates, „dessen Schutz in Anspruch genommen wird“, richtiger: für dessen Gebiet der Schutz begehrt wird (RIS‑Justiz RS0076884). Davon zu unterscheiden ist jedoch der Vertrag über die Einräumung von Rechten oder die Übertragung eines Immaterialgüterrechts. Für diesen ist nach dem insoweit noch maßgeblichen (Vertragsabschluss vor dem 1. 12. 1998; vgl Verschraegen in Rummel³, Art 17 EVÜ, Rz 3) § 35 Abs 2 IPRG die Rechtswahl zulässig (RIS‑Justiz RS0076955; Verschraegen aaO, § 34 IPRG Rz 14; 4 Ob 118/94 = ÖBl 1995, 224; 4 Ob 3/95 = ÖBl 1995, 230; Fallenböck, Zur kollisionsrechtlichen Anknüpfung von Immaterialgüterrechtsverträgen nach dem EVÜ, ZfRV 1999, 98 ff).

Hier haben die Parteien dadurch, dass die Erstbeklagte die Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Klägers und damit die darin enthaltene Rechtswahl akzeptierte, die Anwendung deutschen Rechts vereinbart.

2.1. Nach dem insoweit maßgeblichen deutschen Recht als Schuldstatut sind daher auch Ansprüche des Klägers auf Abänderung des Vertrags zu beurteilen, die er unter Berufung auf § 32a dUrhG bzw § 36 aF dUrhG geltend macht (vgl RIS‑Justiz RS0076916).

2.2. § 32a dUrhG verlangt ein auffälliges Missverhältnis zwischen der vereinbarten Gegenleistung und den Erträgen und Vorteilen aus der Nutzung des Werks. Unter „Vorteile“ werden alle Nutzungen erfasst, die nicht unmittelbar auf Umsatzgeschäfte zielen. Dadurch werden Verwertungserfolge einbezogen, denen zwar kein unmittelbar finanzieller Gegenwert zugeordnet werden kann, die aber dem Verwerter einen ‑ wenn auch nur mittelbaren ‑ wirtschaftlichen Vorteil bringen (Voß, Der Anspruch des Urhebers auf die angemessene Vergütung und die weitere angemessene Beteiligung [2005], 165; Reber, Der „Ertrag“ als Grundlage der angemessenen Vergütung, GRUR Int 2011, 569) bzw für ihn einen ‑ wenngleich nur internen ‑ positiven Vermögenswert darstellen (Wandtke/Grunert in Wandtke/Bullinger, Praxiskommentar zum dUrhG⁴ § 32a Rz 12; Schricker/Haedicke in Schricker/Loewenheim, Urheberrecht⁴ § 32a Rz 17). Abzustellen ist also auf geldwerte Vorteile, wozu grundsätzlich auch Werbung zählen kann (Schulze in Dreier/Schulze dUrhG⁴ § 32a Rz 29 mwN).

Der BGH (I ZR 127/10 ‑ Das Boot, Rz 90 ff = GRUR 2012, 496) anerkennt, dass Werbeeinnahmen einen wirtschaftlichen, nach § 32a dUrhG relevanten Vorteil darstellen können (wörtlich: „Vorteile, die durch den Einsatz eines Werkes in der Werbung erzielt werden“). Den Kläger als Urheber trifft aber die Darlegungslast für die das auffallende Missverhältnis begründenden wirtschaftlichen Vorteile, der er substantiiert nachzukommen hat (OLG Düsseldorf, I‑2 U 67/05 = ZUM 2004, 756). Weiters muss die Nutzung für die Vorteile kausal sein. So hat das OLG Naumburg (10 U 7/04 = ZUM 2005, 759) im Fall des Urhebers eines Firmenlogos, der aufgrund der außerordentlich guten Umsätze des mit diesem Logo operierenden Unternehmens einen angemessenen Ausgleich nach § 32a dUrhG forderte, ausgesprochen, dass das Firmenlogo für den unternehmerischen Erfolg keinen nennenswerten Einfluss haben konnte und auch der Kläger nicht dargelegt habe, dass zwischen Nutzung und Umsatz ein Kausalzusammenhang bestehe. Das LG München I (37 O 17793/10 = ZUM-RD 2011, 632) befand im Fall eines klagenden Schauspielers, der in einem für die Beklagte erstellten Werbespot mitgewirkt hatte, dass aus den (gesteigerten) Umsätzen der Beklagten nicht geschlossen werden könne, die Leistung des Klägers sei dafür (auch nur) mitkausal. Schließlich erkannte das OLG München (9 U 2749/10 = GRUR‑RR 2011, 245) im Fall des Urhebers des bekannten Vorspanns zur Krimiserie „Tatort“, dass dessen häufige Verwendung mit dem Erfolg der Serie (und nicht umgekehrt) korreliere (womit indirekt die Kausalität entfällt) und deshalb die häufige Verwendung auch außerhalb der eigentlich intendierten Nutzung als Vorspann kein relevantes Kriterium für die Nachvergütungspflicht sei.

2.3. Die Erstbeklagte ist eine Gebietskörperschaft, die nicht selbst Tourismusleistungen anbietet; jedenfalls wurde dies weder festgestellt, noch vom Kläger behauptet. Eine Werbung mit dem klagsgegenständlichen Foto dient somit nicht ihrem unmittelbaren wirtschaftlichen Vorteil. Aber auch einen mittelbaren Vorteil (zB erhöhte Tourismusabgaben) hat der Kläger nicht behauptet. Der Kläger brachte auch nicht vor, inwiefern die Werbung der Erstbeklagten mit seinem Foto nicht nur „exzessiv“ gewesen ist, sondern sich darüber hinaus auch wirtschaftlich unmittelbar oder mittelbar positiv auf ihr Vermögen ausgewirkt hat. Im Lichte der zitierten Rechtsprechung deutscher Gerichte (der Oberste Gerichtshof ist nicht zur Fortbildung ausländischen Rechts berufen [vgl 4 Ob 95/09p]) hat das Berufungsgericht den auf den „Bestsellerparagraphen“ des dUrhG gestützten Zahlungsanspruch des Klägers gegen die Erstbeklagte ‑ und im Zusammenhang mit den obigen Ausführungen zum Kausalitätserfordernis auch jenen (abgeleiteten) gegen die Zweitbeklagte ‑ zu Recht verneint.

2.4. Ob die Zweitbeklagte, welche ihre Rechte am gegenständlichen Foto von der Erstbeklagten ableitet (Werknutzungsbewilligung), iSv § 27 Abs 3 UrhG anstelle des „Veräußerers die Verbindlichkeiten zu erfüllen“ hat, „die diesem nach dem mit dem Urheber geschlossenen Vertrag obliegen“, kann hier schon deshalb dahingestellt bleiben, weil die entsprechende Zahlungsverbindlichkeit der Erstbeklagten nach § 32a dUrhG als Vertragspartnerin des Klägers gar nicht entstanden ist (siehe oben), sodass insoweit auch kein Übergang von Verbindlichkeiten an die Zweitbeklagte vorliegen kann.

3. Der Kläger erhob auch gegen die Erstbeklagte einen Anspruch auf angemessenes Entgelt nach § 86 UrhG in Höhe von 670 EUR, und zwar wegen des Zurverfügungstellens des streitgegenständlichen Fotos im Internet in Form von dort eingerichteten Downloadmöglichkeiten. Das Berufungsgericht ist in seiner Begründung der Abweisung des Zahlungsbegehrens gegen die Erstbeklagte auf diesen Anspruchsgrund nicht eingegangen. Da aber die Erstbeklagte das klagsgegenständliche Lichtbild ebenso wie die Zweitbeklagte auf die beanstandete Art und Weise benützte, besteht kein Grund, die Pflicht zur Zahlung eines angemessenen Entgelts auf die Zweitbeklagte zu beschränken. Sie ist daher ‑ in der geltend gemachten Höhe ‑ auch der Erstbeklagten aufzuerlegen und das Urteil des Berufungsgerichts in diesem Sinne abzuändern.

4. Eine Entschädigung nach § 87 Abs 2 UrhG gebührt grundsätzlich nur bei einer ernsten Beeinträchtigung des Verletzten, die den mit jeder Zuwiderhandlung verbundenen natürlichen Ärger überschreitet (RIS‑Justiz RS0077369), bzw bei einer schweren Kränkung. In der Entscheidung 4 Ob 63/98p wurde solcher angenommen, weil der dort Beklagte nicht nur mehrere Bilder des Klägers, die dieser zu einer thematisch verbundenen Ausstellung zusammengestellt hatte, unter Weglassung der angebrachten Herstellernennung verwendete, sondern überdies so vorging, als wäre die gesamte Idee von ihm (vgl auch 4 Ob 175/08a). Hier hat das Berufungsgericht die Zurverfügungstellung des gegenständlichen Fotos auf der Homepage der Erstbeklagten zutreffend als nicht schwere Kränkung beurteilt, denn das ‑ einzige ‑ Foto wurde weder verändert noch aktiv die Herstellerbezeichnung entfernt; auch ein besonderer Vertrauensbruch (vgl 4 Ob 55/94) fand nicht statt.

5. Für den Zuspruch von Schadenersatz nach § 87 Abs 3 UrhG fehlt es an einem festgestellten schuldhaften Verhalten der Erstbeklagten.

6. Zu der vom Kläger ‑ abgesehen von der Zurverfügungstellung einer Downloadmöglichkeit -beanstandeten (bloßen) Internetnutzung durch die Beklagten ist auf die eingangs zitierte Entscheidung im Provisorialverfahren zu verweisen, wo in Anlehnung an Rechtsprechung und Lehre (Büchele, ÖBl 2008/32) dargelegt wurde, dass die Internetwerbung im Jahr 1995 keine unbekannte Nutzungsart war. Wenn der Revisionswerber dagegen vorträgt, der Senat habe Büchele insoweit falsch verstanden, als der Autor das Jahr 1995 noch nicht dazugezählt wissen wollte, ist ihm zu entgegnen, dass jedenfalls andere Autoren (Welker in Ensthaler/Weidert, Handbuch Urheberrecht und Internet², 267) und die insoweit maßgebliche deutsche Rechtsprechung (OLG München, 29 U 5051/02 = GRUR‑RR 2004, 33; OLG Hamburg, 3 U 269/98 = NJW‑RR 2001, 123) das Jahr 1995 sehr wohl dazu zählen. Dass den Streitparteien die Internetnutzung damals nicht vor Augen stand schadet indes nicht: Es ist nämlich grundsätzlich ein objektiver Maßstab anzulegen (Schwarz, Das „Damoklesschwert“ des § 31 Abs 4 dUrhG ‑ Regelungsbedarf für neue Nutzungsarten, ZUM 2003, 733) und darauf abzustellen, ab wann sich die neue Nutzungsart nach der Verkehrsauffassung als hinreichend klar abgrenzbare, wirtschaftlich‑technische Verwertungsform entwickelt hat (OLG Hamburg, 3 U 269/98 = NJW‑RR 2001, 123).

Ob die Parteien bei vertraglicher Regelung auch der Internet-Nutzung dafür ein zusätzliches Entgelt vereinbart hätten, kann dahinstehen, zumal sich der Kläger nicht auf ergänzende Vertragsauslegung (§§ 133, 157, 242 BGB) beruft.

7. Zum Veröffentlichungsbegehren ist auszuführen, dass sich das berechtigte Interesse an der Urteilsveröffentlichung nicht allein aus der Tatsache ableiten lässt, dass einem in § 85 UrhG genannten Begehren stattgegeben wird (RIS‑Justiz RS0077300). Ein berechtigtes Interesse des Klägers an der Urteilsveröffentlichung ist dann gegeben, wenn sich die Veröffentlichung des Urteils als geeignetes Mittel darstellt, um die Nachteile zu beseitigen oder hintanzuhalten, die eine Urheberrechtsverletzung mit sich gebracht hat, oder noch mit sich bringen könnte (RIS‑Justiz RS0077338; RS0077305). Das berechtigte Interesse ist vom Kläger bestimmt zu behaupten und unter Beweis zu stellen (RIS‑Justiz RS0077326). Die Veröffentlichung soll keinen Strafcharakter haben (RIS‑Justiz RS0077294). Die bloße Information über die Widerrechtlichkeit der Veröffentlichung begründet kein berechtigtes Interesse, wenn darüber hinaus nicht auch noch weitere Nachteile abgewendet werden sollen (RIS‑Justiz RS0077343).

Der Kläger verweist ‑ unzulässigerweise (vgl RIS‑Justiz RS0043579 [T6]; RS0043616) ‑ zum berechtigten Interesse auf sein gesamtes Klagsvorbringen, das jedoch konkrete Ausführungen hiezu vermissen lässt. Das erst in der Revision aufgeworfene Argument des verloren gegangenen Werbeeffekts und der Beeinträchtigung seines beruflichen Ansehens verstößt einerseits gegen das Neuerungsverbot, und andererseits ist nicht schlüssig ableitbar, inwiefern die Nichtnennung des Urhebers (im Gegensatz zur fälschlichen Nennung einer anderen Person) dessen Ansehen beeinträchtigen könnte. Die Abweisung des Veröffentlichungsbegehrens durch das Berufungsgericht ist daher zu bestätigen.

8. Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 Abs 3 ZPO.