OGH 4Ob516/96

Spruch:

Im übrigen wird der Revision nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei hat die Kosten ihres Rechtsmittels selbst zu tragen.

Text

Entscheidungsgründe:

Der Kläger ist bücherlicher Eigentümer der Liegenschaften EZ 18 und 20 je KG 72.142 M*****. Im Zuge eines Enteignungsverfahrens nach dem Bundesstraßengesetz hat der Landeshauptmann für Kärnten mit Bescheid *****, gemäß den §§ 17 bis 20 BStG 1971 iVm den Bestimmungen des Eisenbahnenteignungsgesetzes einen näher bestimmten Grundstücksteil der EZ 20 KG 72.142 M***** zugunsten der Beklagten (Bundesstraßenverwaltung) enteignet und zu deren Gunsten die durch Bezugnahme auf Pläne näher umschriebene Dienstbarkeit "der Duldung der Errichtung, dauernden Erhaltung und des dauernden Betriebes des T*****-Tunnels und der Entnahme sowie Verwendung des Ausbruchmaterials dieses Tunnels" bezüglich bestimmter näher bezeichneter Grundstücke des Klägers eingeräumt und entsprechende Durchführungsanordnungen getroffen. Das Bundesministerium für wirtschaftliche Angelegenheiten wies mit Bescheid *****, die dagegen vom Kläger erhobene Berufung ab. Sodann wurde aufgrund des rechtskräftigen Verwaltungsbescheids die Dienstbarkeit auf den Liegenschaften des Klägers einverleibt.

Mit Erkenntnis vom*****, hob der Verwaltungsgerichtshof den erwähnten Bescheid des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten insoweit wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes auf, als dieses die Einräumung auch der Dienstbarkeit der Entnahme sowie Verwendung des bei der Errichtung dieses Tunnels anfallenden Ausbruchmaterials bestätigt hatte.

Mit Bescheid des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten vom *****, wurde hierauf im Sinn des § 63 Abs 1 VwGG der Berufung des Klägers gegen den oben genannten Bescheid des Landeshauptmannes von Kärnten ***** insofern stattgegeben, als sie sich gegen die Einräumung der Dienstbarkeit der Entnahme sowie Verwendung des bei der Errichtung des T*****-Tunnels anfallenden Ausbruchmaterials richtete; in diesem Umfang wurde der Bescheid der ersten Instanz wegen Rechtswidrigkeit aufgehoben.

Mit Schreiben vom 27.Mai 1994 hatte der Kläger die Finanzprokuratur aufgefordert, die unverzügliche Löschung der vom aufhebenden Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes betroffenen Dienstbarkeiten zu veranlassen. Eine solche Löschung ist jedoch nicht erfolgt.

Der Kläger begehrt die Feststellung, daß die Einverleibung der Dienstbarkeit der Entnahme sowie Verwendung des Ausbruchsmaterials des T*****-Tunnels in COZ ***** der EZ 18 KG M***** hinsichtlich der Grundstücke ***** und in COZ ***** der EZ 20 derselben KG hinsichtlich der Grundstücke ***** zugunsten der beklagten Partei rechtsunwirksam und zu löschen seien. Da der Rechtstitel für die Eintragungen nachträglich weggefallen sei, stehe ihm die Löschungsklage offen. Die Rechtsansicht der Finanzprokuratur, daß sie die Löschung nicht ohne Auftrag der Österreichischen Autobahnen- und Schnellstraßen AG vornehmen lassen könne, sei unrichtig. Weder das genannte Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes noch der daraufhin ergangene Bescheid des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten seien Urkunden, aufgrund deren gemäß § 33 Abs 1 lit b GBG grundbücherliche Eintragungen vorgenommen werden könnten. Die Beklagte sei passiv legitimiert, weil die Dienstbarkeit zu ihren Gunsten einverleibt worden sei.

Die Beklagte beantragt, die Klage zurück- oder doch abzuweisen. Der Anspruch auf Beseitigung der Folgen des später aufgehobenen Enteignungsbescheides sei öffentlich-rechtlicher Natur; für seine Durchsetzung sei der ordentliche Rechtsweg nicht zulässig. Überdies habe der Kläger einen Löschungsanspruch nur Zug-um-Zug gegen Rückerstattung der empfangenen Entschädigung in der Höhe von S

99.600. Der Einverleibung der Dienstbarkeit im Grundbuch komme nur deklarative Bedeutung zu. Nach Aufhebung des rechtswidrigen Spruchteiles und Rückerstattung der Enteignungsentschädigung sei die ursprüngliche Rechtslage wiederhergestellt. Da die Einverleibung der aufgehobenen Dienstbarkeit keine Rechtswirkung entfalte, könne der Kläger kein materiellrechtliches Interesse an der Unwirksamerklärung haben. Die Unwirksamerklärung des fehlerhaften Rechtsaktes komme der Verwaltungsbehörde zu. Die Beklagte sei auch nicht passiv legitimiert. Die Klage wäre vielmehr gegen die Österreichische Autobahnen- und Schnellstraßen AG (ÖSAG) zu richten. Das Begehren wäre in einem Verfahren gemäß § 136 GBG zu verfolgen gewesen. Dieses Verfahren käme auch wesentlich billiger.

Der Erstrichter gab dem Klagebegehren statt. Für die Verbücherung der bekämpften Dienstbarkeit bestehe keine Rechtsgrundlage mehr. Der Kläger sei zur Einbringung der Löschungsklage legitimiert. Durch § 130 GBG werde dem Eigentümer dieser Anspruch nicht genommen. Der Löschungsklage sei daher stattzugeben.

Das Berufungsgericht verwarf - mit Beschluß - die dagegen erhobene Nichtigkeitsberufung, bestätigte im übrigen - mit Urteil - das Ersturteil und sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000 übersteige und die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Die geltend gemachte Nichtigkeit liege nicht vor, weil dem in seinen bücherlichen Rechten - also Privatrechten - verletzten Kläger ungeachtet der Tatsache, daß die Enteignung im Verwaltungsweg durchzuführen sei, der ordentliche Rechtsweg offenstehe. Beseitige die Verwaltungsbehörde entgegen § 63 Abs 1 VwGG nicht von sich aus die Folgen einer rechtswidrigen Enteignung, dann sei die Frage der bücherlichen Rückübertragung nach den Bestimmungen des Privatrechts zu lösen.

Für die Einverleibung der angefochtenen Dienstbarkeiten sei ein gültiger Titel erforderlich. Ein Mangel des Titels bewirke die Nichtigkeit der Einverleibung. Sei der verwaltungsbehördliche Akt, mit dem die Grundlage für die Einverleibung der Dienstbarkeiten geschaffen wurde, aufgehoben, so falle der Übertragungsakt weg. Das habe zur Folge, daß die Beklagte die im Grundbuch einverleibten Dienstbarkeiten ohne Titel innehabe. Sie sei daher verpflichtet, die Liegenschaften insoweit von den Dienstbarkeiten lastenfrei zu stellen, als der Eigentümer aufgrund eines rechtswidrig ergangenen Titels mit solchen belastet ist. Finde sich der Eigentümer dazu nicht freiwillig bereit, dann könne ihn der Enteignete, gestützt auf sein Eigentumsrecht, dazu im ordentlichen Rechtsweg verhalten. Eine bücherliche Einverleibung, die durch nachträglichen Wegfall des Rechtstitels ungültig ist, könne vom Grundeigentümer mittels Löschungsklage angefochten werden. § 130 GBG nehme dem Eigentümer nicht den Anspruch auf Löschung einer unzulässigen Eintragung. Da durch die verwaltungsbehördlichen Bescheide die Unwirksamkeit der Grundbuchseintragung nicht festgestellt wurde, sei der Kläger auch berechtigt, die Unwirksamerklärung des Bucheintrages zu begehren. Beklagter bei der Löschungsklage sei derjenige, der mit der strittigen Eintragung unmittelbar Berechtigter geworden ist. Das sei die Beklagte, deren Passivlegitimation demgemäß zu bejahen sei. Dem Kläger könne auch keine willkürliche Prozeßführung vorgeworfen werden, da er im Rahmen der gesetzlichen Möglichkeiten bestrebt sei, eine außerbücherlich eingetretene Rechtsänderung grundbücherlich durchzuführen.

Rechtliche Beurteilung​

Die gegen dieses Urteil erhobene außerordentliche Revision ist, soweit sie sich gegen die Verwerfung der Nichtigkeitsberufung wendet, jedenfalls unzulässig; im übrigen ist sie zwar zulässig, weil die Entscheidung von der Lösung von Rechtsfragen abhängt, zu denen eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes fehlt; sie ist aber nicht berechtigt.

I. Zur Revision wegen Nichtigkeit:

Das Berufungsgericht hat die in der Berufung geltend gemachte Nichtigkeit des erstinstanzlichen Verfahrens (§ 471 Z 5 und 6 ZPO) mit Beschluß (§ 473 Abs 1 ZPO) verworfen. Gegen einen im Berufungsverfahren ergangenen Beschluß des Berufungsgerichtes ist der Rekurs nur in den Fällen des § 519 ZPO zulässig. Andere Beschlüsse des Berufungsgerichtes können überhaupt nicht angefochten werden; dazu gehören insbesondere die Beschlüsse auf Verwerfung einer Nichtigkeitsberufung (SSV-NF 1/36 uva; Kodek in Rechberger, ZPO, Rz 2 zu § 519 mwN). Daraus folgt, daß ein vom Berufungsgericht verneinter Nichtigkeitsgrund nicht mehr mit Revision nach § 503 Z 1 ZPO geltend gemacht werden kann (Kodek aaO Rz 2 zu § 503 mwN aus der Rsp). Der geltend gemachten Unzulässigkeit des Rechtsweges steht somit die rechtskräftige, bindende Entscheidung des Berufungsgerichtes entgegen (§ 42 Abs 3 ZPO). Die Revision war daher, soweit sie sich gegen die (bestätigende) Entscheidung über die Prozeßeinrede der Beklagten wendet (§ 261 Abs 4 ZPO), zurückzuweisen.

II. Zur Revision im übrigen:

Die Beklagte hält auch in dritter Instanz daran fest, daß nicht sie, sondern die ÖSAG passiv legitimiert wäre. Dem kann nicht gefolgt werden:

Die Löschungsklage - deren Begehren auf Unwirksamerklärung und Löschung des Bucheintrages zu lauten hat (SZ 41/151; SZ 48/111; SZ 60/237; SZ 62/80 je mwN) - ist gegen denjenigen zu richten, der mit der bekämpften Eintragung unmittelbar Eigentümer oder Berechtigter geworden ist, gegen dessen Gesamtrechtsnachfolger oder schlechtgläubigen Einzelrechtsnachfolger (Feil, GBG, Rz 11 zu § 61). Dem im Grundbuch Eingetragenen oder eingetragen Gewesenen steht die Löschungsklage gegen denjenigen zu, durch dessen nachfolgende, auf einem materiell unwirksamen Titel beruhende Eintragung er aus dem Grundbuch verdrängt wurde (JBl 1985, 97; SZ 62/80 ua; Koziol/Welser10 II 109).

Die vom Kläger bekämpften Grundbuchseintragungen geschahen zugunsten der Beklagten. Die Klage kann daher nur gegen diese gerichtet werden. Daraus, daß - wie die Revision ausführt - die ÖSAG "für die Herstellung und Erhaltung der ihr übertragenen Gesellschaftsstrecken die notwendigen Grundflächen auf ihre Kosten für den Bund zu erwerben" hatte, folgt nicht, daß sie mit der Löschungsklage in Anspruch genommen werden könnte. Nach den eigenen Revisionsausführungen der Beklagten steht der ÖSAG in Sachen des Grunderwerbes und der allfällig notwendigen Verbücherung der Erwerbe (nur) das alleinige Recht zur Vertretung der Beklagten zu. Tatsächlich kann sie gemäß § 4 Abs 1 des Gesetzes BGBl 1981/300 die für die ihr gesetzlich aufgetragene Errichtung eines Straßenabschnittes notwendigen Grundflächen im Namen des Bundes erwerben. Daraus ergibt sich aber keinesfalls, daß die Klage auf Löschung einer zugunsten des Bundes (= der Beklagten) eingetragenen Servitut gegen die ÖSAG zu erheben wäre. Die Frage der Vertretung hat nichts mit der Frage der Parteistellung zu tun. Daß aber die Beklagte im vorliegenden Verfahren von der Finanzprokuratur und nicht von der ÖSAG zu vertreten ist, wurde schon von den Vorinstanzen rechtskräftig klargestellt (Beschluß ON 10) und entspricht auch der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes (2 Ob 537/94).

Da der Kläger durch die Einverleibung der Servitut belastet ist, ist seine Aktivlegitimation nicht in Zweifel zu ziehen.

Der Titel für die bekämpfte Servitut - also der im Verwaltungsverfahren ergangene Enteignungsbescheid - ist weggefallen, also materiell unwirksam geworden. Das aber bildet den Tatbestand der Löschungsklage nach §§ 61 ff GBG.

Soweit die Beklagte meint, aus der Entscheidung SZ 39/216 ergebe sich die gegenteilige Rechtsauffassung, liegt dem ein Mißverständnis zugrunde. Damals war es darum gegangen, daß nach einer Enteignung deren Zweck weggefallen war. Der Oberste Gerichtshof verneinte einen privatrechtlichen Anspruch auf Rückübertragung der enteigneten Liegenschaft, weil ein Anspruch auf Rückerwerb nur aufgrund einer positiven Gesetzesbestimmung anerkannt werden könne und für eine analoge Gesetzesanwendung, die im Widerspruch zur Rechtskraft des Enteignungserkenntnisses stünde, kein Raum bestehe, zumal der Erwerb in der Regel kein Privatrechtsgeschäft ist, sondern gleich der Enteignung einen Akt des öffentlichen Rechtes bilde.

Im vorliegenden Fall ist hingegen die seinerzeit in der Form einer Servitutseinräumung ausgesprochene Enteignung im Verwaltungsverfahren bereits behoben worden. Die bekämpften Grundbuchseintragungen beruhen auf einer von Anfang an rechtswidrigen Enteignung, die durch das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes rückwirkend beseitigt wurde. Dadurch trat gemäß § 42 Abs 3 VwGG die Verwaltungsrechtssache in die Lage zurück, in der sie sich vor Erlassung des angefochtenen Bescheides befunden hatte. Die ex-tunc-Wirkung des VwGH-Erkenntnisses hat auch zur Folge, daß der Rechtszustand zwischen der Erlassung des Bescheides und seiner Aufhebung durch den Verwaltungsgerichtshof im nachhinein so zu betrachten ist, als ob der angefochtene Bescheid von Anfang an nicht erlassen worden wäre (Oberndorfer, Verwaltungsgerichtsbarkeit 166, 185).

Damit ist aber der Titel für die bekämpften Grundbuchseintragungen weggefallen, auch wenn der Kläger die ihm seinerzeit zuerkannten Entschädigungsbeträge noch nicht zurückgezahlt hat. Für ein Zug-um-Zug-Begehren ist kein Platz. Selbst wenn man hier § 877 ABGB analog anwenden wollte, wonach derjenige, der die Aufhebung eines Vertrages aus Mangel der Einwilligung verlangt, dagegen auch alles zurückstellen muß, was er aus einem solchen Vertrag zu seinem Vorteil erhalten hat (vgl dazu Rummel in Rummel, ABGB2, Rz 4 zu § 877 mwN aus der Rsp), käme man zu keinem anderen Ergebnis. Der Kläger verlangt ja hier nicht die Aufhebung der Enteignung in der Form einer Servitutseinräumung; diese ist vielmehr schon (im Verwaltungsverfahren) geschehen. Die (allfällige) Pflicht zur Rückzahlung der Enteignungsentschädigung steht somit nicht in einem synallagmatischen Verhältnis zum Löschungsbegehren.

Da der Kläger durch die - jedenfalls bis zum maßgeblichen Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung erster Instanz - aufrecht gebliebene Eintragungen der Dienstbarkeit in seinen bücherlichen Rechten verletzt ist, ist sein Interesse an der Erhebung der Löschungsklage entgegen der von der Beklagten in erster Instanz vertretenen Meinung zu bejahen. Ob die Eintragung deklarativ oder konstitutiv war, ist in diesem Zusammenhang ohne Bedeutung.

Ob der Kläger auch mit einem Berichtigungsantrag nach § 136 GBG hätte Erfolg haben können, braucht hier nicht geprüft zu werden. Selbst bei Bejahung dieser Frage müßte ihm doch die Legitimation zur Löschungsklage zuerkannt werden. Sieht nämlich das Gesetz im einzelnen Fall mehrere Rechtsbehelfe vor ("Konkurrenz"), dann hat die Partei das Recht, zwischen ihnen zu wählen oder sie auch gehäuft zu ergreifen (Kodek in Rechberger aaO Rz 6 vor §§ 461 ff). Die Frage aber, ob dem Kläger allenfalls nur die Kosten eines Berichtigungsantrages nach § 136 GBG zustünden, ist vom Revisionsgericht nicht zu untersuchen, weil die Kostenentscheidung des Berufungsgerichtes unanfechtbar ist (Kodek aaO Rz 2 zu § 519) und im übrigen von der Beklagten - zutreffenderweise - auch gar nicht angefochten wurde.

Diese Erwägungen führen zur Bestätigung des angefochtenen Urteils.