OGH 4Ob20/97p

Spruch:

Dem außerordentlichen Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen über den Sicherungsantrag gegen den Zweitbeklagten werden aufgehoben und die Rechtssache wird insoweit zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Rechsmittelverfahrens sind weitere Kosten des Provisorialverfahrens.

Text

Begründung

Der Erstbeklagte ist Zahnarzt. In seiner Praxis in V***** in Ungarn behandelt er auch österreichische Patienten. Seit etwa vier Jahren besucht er etwa alle 14 Tage den Zweitbeklagten in E*****. Seine Besuche dienen in erster Linie dazu, in der Wohnung des Zweitbeklagten österreichische Patienten zu untersuchen, eine Diagnose sowie einen Vorschlag für die weitere Behandlung in Ungarn zu erstellen und kleinere Eingriffe durchzuführen. In der Regel fertigt der Erstbeklagte für seine österreichischen Patienten Kronen und Brücken an.

Der Erstbeklagte handelte bei der Ausübung seiner zahnärztlichen Tätigkeiten in der Wohnung des Zweitbeklagten in der Absicht, seinen Umsatz zu Lasten der österreichischen Zahnärzte zu fördern. Für die Ausübung dieser Tätigkeiten stellte ihm der Zweitbeklagte die Küche und als Warteraum für die Patienten die Diele seiner Wohnung zur Verfügung.

Österreichische Patienten erfahren von der Möglichkeit, den Erstbeklagten in der Wohnung des Zweitbeklagten zu konsultieren, in erster Linie durch Mundpropaganda, und zwar insbesondere durch Bekannte, die bereits beim Erstbeklagten in Ungarn waren. Sie erkundigen sich beim Zweitbeklagten oder dessen Frau telefonisch, wann der Erstbeklagte wieder kommen werde. Fallweise erfahren sie das genaue Datum erst bei einem zweiten Anruf.

Die Klägerin begehrt zur Sicherung ihres inhaltsgleichen Unterlassungsanspruches, dem Erstbeklagten zu untersagen, in Österreich an Patienten Tätigkeiten durchzuführen, die gemäß § 2 Abs 1 in Verbindung mit § 1 Abs 1 und 2 ÄrzteG ausschließlich den gemäß § 3 ÄrzteG zur selbständigen Berufsausübung berechtigten Fachärzten für Zahnheilkunde vorbehalten sind, insbesondere bei Patienten in Österreich Diagnosen zu erstellen, Behandlungsvorschläge zu unterbreiten und Eingriffe im Mundbereich durchzuführen. Sie begehrt weiters, dem Zweitbeklagten zu untersagen, in Österreich Patienten anzuwerben, dem Erstbeklagten zum Zweck der Diagnoseerstellung und zahnärztlichen Behandlung zuzuführen, dem Erstbeklagten zum Zweck der zahnärztlichen Untersuchung, Diagnoseerstellung und Behandlung seine Wohnräumlichkeiten in E*****, S*****straße 6, oder auch andere Räumlichkeiten zur Verfügung zu stellen.

Die Klägerin sei berufen, die gemeinsamen beruflichen, sozialen und wirtschaftlichen Belange der Ärzte wahrzunehmen und zu fördern sowie für die Wahrung des ärztlichen Berufsansehens und der ärztlichen Berufspflichten zu sorgen. Der Zweitbeklagte arbeite seit geraumer Zeit mit dem Erstbeklagten zusammen; er werbe Patienten an, stelle die Kontakte mit dem Erstbeklagten her und ermögliche dem Erstbeklagten, die Patienten in Österreich zu untersuchen. Der Erstbeklagte sei nicht berechtigt, als Zahnarzt in Österreich tätig zu sein. Beide Beklagte verstießen gegen das Ärztegesetz und damit auch gegen § 1 UWG.

Der Zweitbeklagte beantragt, den Sicherungsantrag abzuweisen.

Die Klägerin sei nicht aktiv legitimiert. Der Zweitbeklagte arbeite mit dem Erstbeklagten nicht zusammen, er werbe für ihn nicht Patienten an und stelle keine Kontakte zwischen Patienten und dem Erstbeklagten her. Der Zweitbeklagte habe seine Wohnung dem Erstbeklagten aus Freundschaft zur Verfügung gestellt. Er habe dies mit Rücksicht auf die Klagsbehauptungen abgestellt, so daß keine Wiederholungsgefahr bestehe. Dem Zweitbeklagten sei nicht bekannt, ob der Erstbeklagte berechtigt sei, in Österreich als Zahnarzt tätig zu sein. Der Zweitbeklagte habe weder im geschäftlichen Verkehr noch zu Zwecken des Wettbewerbs gehandelt.

Das Erstgericht erließ die einstweilige Verfügung gegen den Erstbeklagten antragsgemäß; dem Zweitbeklagten verbot es, dem Erstbeklagten zum Zwecke der zahnärztlichen Untersuchung, Diagnoseerstellung und zahnärztlichen Behandlung seine Wohnräumlichkeiten in E*****, S*****straße 6, zur Verfügung zu stellen. Das Mehrbegehren wies das Erstgericht ab.

Zwischen dem Erstbeklagten und den von der Klägerin vertretenen Zahnärzten bestehe ein Wettbewerbsverhältnis. Der Erstbeklagte sei nicht berechtigt, in Österreich als Zahnarzt tätig zu sein. Er habe sich schuldhaft über das Ärztegesetz hinweggesetzt, um im Wettbewerb gegenüber den österreichischen Zahnärzten einen Vorsprung zu erlangen. Der Zweitbeklagte habe den Wettbewerbsverstoß des Erstbeklagten ermöglicht und gefördert. Es spiele keine Rolle, ob er daraus einen Vorteil gezogen habe, ob er die Wettbewerbswidrigkeit gekannt habe oder kennen habe müssen oder ob er selbst in der Absicht gehandelt habe, fremden Wettbewerb zu fördern. Es sei auch unerheblich, ob der Gehilfe schuldhaft gehandelt habe. Da sich der Zweitbeklagte auf sozialadäquates Verhalten berufe und den Unterlassungsanspruch der Klägerin bestreite, sei die Wiederholungsgefahr ungeachtet dessen gegeben, daß er behaupte, dem Erstbeklagten die Wohnung nicht mehr zur Verfügung zu stellen. Die Klägerin habe nicht bescheinigt, daß der Zweitbeklagte dem Erstbeklagten auch "andere Räumlichkeiten" zur Verfügung gestellt habe oder zur Verfügung stellen werde. Ebensowenig sei bescheinigt, daß der Zweitbeklagte Patienten anwerbe und dem Erstbeklagten zuführe.

Das Rekursgericht bestätigte die gegen den Zweitbeklagten ergangene Entscheidung; die gegen den Erstbeklagten erlassene einstweilige Verfügung wurde rechtskräftig.

Es sei allgemein bekannt, daß ausländische Ärzte in Österreich grundsätzlich nicht praktizieren dürfen. Der Zweitbeklagte wäre verpflichtet gewesen, sich über die Rechtslage zu informieren, bevor er dem Erstbeklagten seine Wohnung zur Verfügung stellte. Seine Behauptung, damit unverzüglich aufgehört zu haben, als er von der Rechtswidrigkeit des Verhaltens des Erstbeklagten erfuhr, reiche nicht aus, um die Wiederholungsgefahr zu verneinen.

Rechtliche Beurteilung​

Der gegen diese Entscheidung gerichtete außerordentliche Revisionsrekurs des Zweitbeklagten ist zulässig, weil keine Rechtsprechung zur Frage besteht, ob der Gehilfe nur dann haftet, wenn er um die Rechtswidrigkeit des von ihm geförderten oder ermöglichten Verhaltens weiß; er ist auch berechtigt.

Der Zweitbeklagte verweist darauf, daß nur eine dem Beklagten auch subjektiv vorwerfbare Mißachtung einer gesetzlichen Vorschrift die Annahme einer sittenwidrigen Wettbewerbshandlung rechtfertigt. Dem Zweitbeklagten sei nicht vorwerfbar, daß ihm die mangelnde Berechtigung des Erstbeklagten, in Österreich als Zahnarzt tätig zu sein, nicht bekannt gewesen sei. Gesetzesunkenntnis reiche dafür nicht aus; Erhebungen darüber, ob der Erstbeklagte die Voraussetzungen für eine Berufsausübung in Österreich erfülle, habe der Zweitbeklagte nicht anstellen können und auch nicht anstellen müssen. Der Zweitbeklagte habe sein Verhalten sofort geändert, als er durch die Klage über die Gesetzwidrigkeit aufgeklärt worden sei. Er behaupte nicht, dem Erstbeklagten die Wohnung auch dann zur Verfügung stellen zu dürfen, wenn dieser nicht berechtigt sei, als Zahnarzt in Österreich tätig zu sein. Damit sei die Wiederholungsgefahr weggefallen.

Der wettbewerbsrechtliche Unterlassungsanspruch richtet sich nicht

nur gegen den unmittelbaren Täter (Störer), sondern auch gegen

Mittäter, Anstifter und Gehilfen des eigentlichen Störers. Für

wettbewerbswidriges Verhalten eines anderen hat jeder einzustehen,

der den Wettbewerbsverstoß durch eigenes Verhalten gefördert oder

überhaupt erst ermöglicht hat (stRsp ua MR 1991, 162 -

Zeitungsvertrieb = RdW 1991, 233 = ÖBl 1991, 101 = WBl 1991, 330 -

Einstandsgeschenk; WBl 1996, 40 = ÖBl 1996, 122 - Gratisflugreisen

II, jeweils mwN; RIS-Justiz RS0079765).

Gehilfe ist nur, wer den Täter bewußt fördert; die bloß adäquate

Verursachung reicht für die Haftung noch nicht aus (stRsp ua MR 1991,

162 - Zeitungsvertrieb = RdW 1991, 233 = ÖBl 1991, 101 = WBl 1991,

330 - Einstandsgeschenk; SZ 67/151 = ÖBl 1995, 84 = WBl 1995, 125 -

Telefonstudien; MR 1996, 67 - Leiden der Wärter; RIS-Justiz

RS0026577). Eine bewußte Förderung scheidet aus, wenn jemandem die

Werbemaßnahme, um deren Förderung es geht, nicht einmal in

tatsächlicher Hinsicht bekannt ist (MR 1991, 162 - Zeitungsvertrieb =

RdW 1991, 233 = ÖBl 1991, 101 = WBl 1991, 330 - Einstandsgeschenk; MR

1994, 127 = ÖBl 1995, 73 - Echo der Frau I; s auch MR 1995, 32 = ÖBl

1996, 45 - Echo der Frau II; RIS-Justiz RS0079524).

Die Haftung des Gehilfen setzt weiters voraus, daß in seiner Person - abgesehen von der anderen Art seines Tatbeitrages - alle haftungsbegründenden Tatbestands- elemente des betreffenden Wettbewerbsverstoßes verwirklicht werden. Zu den Tatbestandsmerkmalen des § 1 UWG gehört das Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs. Zu Zwecken des Wettbewerbs handelt auch, wer den Wettbewerb eines anderen fördern will. Bei der Förderung fremden Wettbewerbs ist die Wettbewerbsabsicht nicht zu vermuten, sondern vom Kläger zu beweisen, sofern nicht eine typisch auf die Förderung fremden Wettbewerbs gerichtete Handlung vorliegt. Das Tatbestandsmerkmal der Absicht, fremden Wettbewerb zu fördern, ist enger als das für den Gehilfen begriffswesentliche Erfordernis der "bewußten" Förderung des unmittelbaren Täters (WBl 1996, 40 = ÖBl 1996, 122 - Gratisflugreisen II mwN; Gamerith, Wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche gegen "Gehilfen", WBl 1991, 305 [313]).

Auch nach der deutschen Rechtsprechung ist nicht nur der Störer (das ist derjenige, von dem ernstlich zu befürchten ist, daß er durch sein Tun oder Unterlassen einen Wettbewerbsverstoß begeht) passiv legitimiert, sondern auch jeder, von dem ernstlich zu befürchten ist, daß er an der wettbewerbswidrigen Handlung eines eigenverantwortlichen Dritten willentlich und adäquat kausal mitwirkt, vorausgesetzt, der als Mitstörer in Anspruch Genommene besitzt die Möglichkeit, die Handlung zu verhindern. Die Mitwirkung kann in der Veranlassung, Förderung oder Ausnutzung des wettbewerbswidrig handelnden Dritten liegen. Setzt ein Wettbewerbsverstoß ein Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs voraus, so ist eine Wettbewerbsförderungsabsicht des Mitwirkenden nicht erforderlich, da es auf die Art und den Umfang des Tatbeitrages sowie auf das Interesse eines Mitstörers nicht ankommt. Die Haftung als Mitstörer setzt aber immer voraus, daß überhaupt ein Wettbewerbsverstoß eines anderen vorliegt, zu dessen Begehung er willentlich und adäquat kausal objektiv beigetragen hat (Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht19 Einl dUWG Rz 327 mit Nachweisen aus der deutschen Rechtsprechung; Gamerith aaO WBl 1991, 307).

Die deutsche Rechtsprechung macht die Haftung als Mitstörer nicht

davon abhängig, daß der Mitstörer um die Rechtswidrigkeit der

geförderten Handlung weiß; in der österreichischen Rechtsprechung

wurde die Frage, ob der Gehilfe wissen muß, daß der Störer

rechtswidrig handelt, offen gelassen (MR 1991, 162 - Zeitungsvertrieb

= RdW 1991, 233 = ÖBl 1991, 101 = WBl 1991, 330 - Einstandsgeschenk;

MR 1994, 127 = ÖBl 1995, 73 - Echo der Frau I).

Diese Frage kann sich nur stellen, wenn auch subjektive Voraussetzungen erfüllt sein müssen, damit ein Wettbewerbsverstoß vorliegt. Genügt die Verwirklichung eines objektiven Tatbestandes, dann kann auch die Haftung des Gehilfen nicht davon abhängen, ob er um die Rechtswidrigkeit des von ihm veranlaßten oder geförderten Verhaltens weiß.

Subjektive Voraussetzungen müssen erfüllt sein, damit eine Gesetzesverletzung gegen § 1 UWG verstößt. Nur wenn sich der Störer schuldhaft über eine Rechtsnorm hinwegsetzt, um einen sachlich nicht gerechtfertigten Vorsprung vor den gesetzestreuen Mitbewerbern zu erlangen, liegt ein Verstoß gegen § 1 UWG vor (stRsp ua ÖBl 1994, 15 - Kontaktlinsen mwN). Ein solches Handeln setzt nicht voraus, daß sich der Verletzer der Rechtswidrigkeit seines Tuns bewußt ist; für einen bewußten (vorsätzlichen) Verstoß genügt es, daß er alle Tatumstände kennt, die den Gesetzesverstoß ergeben (Baumbach/Hefermehl aaO § 1 dUWG Rz 658ff). Gegen § 1 UWG wird nur dann nicht verstoßen, wenn die Gesetzesverletzung dem Störer nicht vorwerfbar ist, weil bei unterschiedlicher Auslegung der verletzten Vorschrift die Auffassung des Störers über ihre Bedeutung durch das Gesetz so weit gedeckt ist, daß sie mit gutem Grund vertreten werden kann (stRsp ua ecolex 1994, 181 = ÖBl 1994, 17 - Contact mwN).

Das gilt auch für den Gehilfen; der Gehilfe kann insoweit nicht anders behandelt werden als der Störer. Der Gehilfe fördert den Täter nur dann bewußt, wenn er den Sachverhalt kennt, der den Vorwurf gesetzwidrigen Verhaltens begründet. Seine Kenntnis, daß das Verhalten gesetzwidrig ist, ist keine Voraussetzung wettbewerbswidrigen Handelns. Der Gehilfe kann sich daher zwar auf die Vertretbarkeit seiner Rechtsansicht berufen, nicht aber darauf, daß er die Rechtslage nicht gekannt hat und sich auch durch zumutbare Anstrengungen die notwendige Kenntnis nicht hätte verschaffen können.

Der Zweitbeklagte hat seine Wohnung dem Erstbeklagten für die Ausübung zahnärztlicher Tätigkeiten zur Verfügung gestellt. Auch wenn er dies - wie er behauptet - nur aus Freundschaft getan hat, so hat er damit doch eine Handlung gesetzt, mit der die Absicht, den Wettbewerb des Erstbeklagten zu fördern, typischerweise verbunden war. Daß die Absicht des Zweitbeklagten, fremden Wettbewerb zu fördern, nicht ausdrücklich festgestellt wurde, schadet daher nicht.

Nicht festgestellt ist auch seine Kenntnis, daß der Erstbeklagte nicht berechtigt ist, in Österreich als Zahnarzt tätig zu sein und daher rechtswidrig gehandelt hat. Diese Kenntnis ist keine reine Rechtskenntnis, weil sie das Wissen mit einschließt, daß der Erstbeklagte die Voraussetzungen nicht hat, die in Österreich tätige Ärzte erfüllen müssen.

Der Zweitbeklagte behauptet, nicht zu wissen, ob der Erstbeklagte in Österreich als Zahnarzt tätig sein darf. Da seine Haftung als Gehilfe nicht davon abhängt, ob ihm die Rechtswidrigkeit des von ihm ermöglichten und geförderten Verhaltens bekannt war, braucht in diesem Zusammenhang darauf nicht weiter eingegangen zu werden.

Der Zweitbeklagte hat aber auch eingewandt, daß keine Wiederholungsgefahr bestehe, weil er sein Verhalten sofort eingestellt habe, als ihm durch die Klage bekannt wurde, daß der Erstbeklagte als ungarischer Zahnarzt in Österreich nicht praktizieren darf.

Wiederholungsgefahr ist gegeben, wenn die ernstliche Besorgnis besteht, daß es der Verletzer nicht bei den bisherigen Eingriffen bewenden lassen, sondern weitere Verletzungshandlungen setzen werde. War der Gesetzesverstoß auf einen Irrtum des Beklagten zurückzuführen, dann kann das für die Beurteilung der Wiederholungsgefahr wesentlich sein, wenn der Beklagte von sich aus eine Handlung vornimmt, die seine Sinnesänderung nach außen klar erkennen läßt. Das kann etwa dann der Fall sein, wenn sich der Beklagte sofort nach dem Bekanntwerden des Verstoßes von diesem distanziert sowie Maßnahmen zur Berichtigung eines allfälligen Irrtums und zur Verhinderung künftiger gleichartiger Vorfälle ergreift oder aber die als gesetzwidrig erkannte Tätigkeit unverzüglich einstellt (stRsp ua ÖBl 1980, 128 - Kilometerzähler; ÖBl 1991, 137 = WBl 1991, 235 = ecolex 1991, 473 [Kucsko] = MR 1991, 106 [Michel M. Walter] mwN; RIS-Justiz RS0079652).

Der Zweitbeklagte hat im Verfahren nicht behauptet, dem Erstbeklagten seine Wohnung auch dann zur Verfügung stellen zu dürfen, wenn dieser nicht berechtigt ist, in Österreich als Zahnarzt tätig zu werden. Er hat sich (nur) darauf berufen, nicht gewußt zu haben, daß der Erstbeklagte gesetzwidrig handelt und auch nie die Absicht gehabt zu haben, gesetzwidriges Verhalten des Erstbeklagten zu ermöglichen und zu fördern. Er habe seine Unterstützung daher sofort eingestellt, als er über die Gesetzwidrigkeit aufgeklärt worden sei.

Treffen die Behauptungen des Zweitbeklagten zu, so ist die Vermutung der Wiederholungsgefahr entkräftet: Der Irrtum über die Berechtigung des Erstbeklagten, in Österreich als Zahnarzt tätig zu sein, ist kein bloßer Rechtsirrtum. Der Zweitbeklagte hat damit nicht nur über Rechtsvorschriften geirrt, sondern auch darüber, daß der Erstbeklagte die Voraussetzungen erfüllt, an die seine Berufsausübung in Österreich geknüpft ist. Als der Irrtum aufgeklärt wurde, konnte der Zweitbeklagte seine Sinnesänderung nur dadurch zeigen, daß er dem Erstbeklagten seine Wohnung nicht mehr zur Verfügung stellte.

Das Erstgericht hat weder festgestellt, ob der Zweitbeklagte um die mangelnde Berechtigung des Erstbeklagten wußte, noch hat es Feststellungen darüber getroffen, ob und seit wann der Erstbeklagte nicht mehr in der Wohnung des Zweitbeklagten als Zahnarzt tätig wird. Diese Feststellungen sind aber notwendig, um beurteilen zu können, ob der Einwand der mangelnden Wiederholungsgefahr berechtigt ist.

Dem Revisionsrekurs war Folge zu geben. Die Entscheidungen der Vorinstanzen waren aufzuheben und die Rechtssache war zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm § 52 Abs 1 ZPO.