OGH 4Ob198/08h

Spruch:

Den Rekursen beider Streitteile wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Kosten des Verfahrens erster Instanz.

Begründung

Ida A***** war Eigentümerin einer Liegenschaft mit einem darauf befindlichen alten Bauernhaus samt Stall. Sie unterfertigte am 30. 6. 2006 den von einem Notar in verbücherungsfähiger Form verfassten Kaufvertrag, worin sie diese Liegenschaft um 62.500 EUR an die Kläger veräußerte. Nach Punkt III. des Vertrags war der Kaufpreis binnen drei Wochen nach Vertragsunterfertigung „zinsen- und abzugsfrei zu treuen Handen" des Vertragsverfassers auf dessen in der Urkunde näher bezeichnetes Konto anzuweisen. Der Vertragsverfasser war als Treuhänder berechtigt, den Kaufpreis binnen sieben Tagen nach Zustellung des Beschlusses auf Einverleibung des Eigentumsrechts der Käufer an die von der Verkäuferin bekannt gegebene Zahlstelle zu überweisen. Die Kläger haben den Kaufpreis bisher weder auf dem angeführten Treuhandkonto erlegt, noch sonst an die Verkäuferin bezahlt.

Der Vertragserrichter erwirkte zur TZ 2208/06 eine bis 7. 7. 2007 rechtswirksame Rangordnung für die Veräußerung. Zeitlich zuvor hatte schon Peter R*****, dem die Grundeigentümerin eine Vollmacht zur Veräußerung der Liegenschaft erteilt hatte, zur TZ 2169/06 eine Rangordnung für die Veräußerung bis 3. 7. 2007 erwirkt. Am 28. 7. 2006 unterfertigte Ida A***** einen weiteren Kaufvertrag über die angeführte Liegenschaft. Als Käufer trat Albin K***** „als Proponent einer noch zu gründenden Gesellschaft mit beschränkter Haftung, an welcher er mehrheitlich Gesellschafter ist" auf. Nach Gründung und Eintragung dieser GmbH - der nunmehrigen Beklagten - im Firmenbuch unterfertigten deren Geschäftsführer Albin K***** und die Verkäuferin am 5. 9. 2006 einen „Nachtrag zum Kaufvertrag vom 28. 7. 2006". Darin wurde der Kaufvertrag dahingehend ergänzt, dass Ida A***** die näher bezeichnete Liegenschaft an die GmbH veräußert.

Zeitlich davor am 9. 8. 2006 hatten die Kläger zu 6 Cg 140/06h des Erstgerichts eine Klage gegen Ida A***** auf Ausfolgung des in deren Verwahrung oder in der Verwahrung eines von ihr Bevollmächtigten erliegenden Rangordnungsbeschlusses TZ 2169/06 eingebracht. Mit Beschluss vom 10. 8. 2006 wurde diese Klage in der entsprechenden Einlagezahl im Grundbuch angemerkt. Zugleich hatte das Erstgericht eine einstweilige Verfügung erlassen, mit der Ida A***** (zusammengefasst) aufgetragen wurde, den Rangordnungsbeschluss TZ 2169/06 unverzüglich bei Gericht zu hinterlegen und jede anderweitige Verfügung darüber zu unterlassen. Dennoch wurde das Eigentumsrecht der Beklagten aufgrund des Kaufvertrags vom 28. 7. 2006 und des Nachtrags vom 5. 9. 2006 im Rang der TZ 2169/06 einverleibt.

Die Kläger begehren, die Beklagte als Zweiterwerberin schuldig zu erkennen, in die (mit Ausnahme einer Dienstbarkeit und der erfolgten Klageanmerkung) lastenfreie Einverleibung des Eigentumsrechts der Kläger je zur Hälfte einzuwilligen. Ihr Eventualbegehren richtet sich auf die insoweit gleichlautende Verpflichtung (in die lastenfreie Einverleibung des Eigentumsrechts der Kläger einzuwilligen), verbunden mit einer Zug‑um‑Zug‑Verpflichtung auf Zahlung von 62.500 EUR. Die Kläger machen - soweit im Rekursverfahren von Bedeutung - geltend, sie hätten die Liegenschaft zu Wohnzwecken erworben. Der am 30. 6. 2006 abgeschlossene Kaufvertrag sei wirksam zustandegekommen und nicht nachträglich aufgelöst worden. Die Tätigkeit der für die Beklagte auftretenden Personen (darunter ihr späterer Geschäftsführer) sei von Anfang an darauf gerichtet gewesen, Ida A***** zum Bruch des mit den Klägern abgeschlossenen Vertrags zu verleiten. Diese Personen hätten - gleich dem Verfasser des späteren Kaufvertrags - schon vor Errichtung der entsprechenden Urkunden und vor Verbücherung des Eigentumsrechts der Beklagten das Forderungsrecht der Kläger gekannt, seien somit schlechtgläubig gewesen. Der schadenersatzrechtliche Herausgabeanspruch der Kläger sei demnach berechtigt.

Die Beklagte wendete ein, die Kläger hätten die Verkäuferin in arglistiger Weise, unter Ausübung von Zwang und mit irreführenden Behauptungen zum Abschluss des Kaufvertrags vom 30. 6. 2006 bewogen. Sie hätten den Kaufvertrag zur Vorbereitung einer unternehmerischen Tätigkeit geschlossen. Die Verkäuferin sei - auch aufgrund der Bestimmungen des KSchG - rechtswirksam vom Vertrag zurückgetreten; sie habe den Klägern Besitzrechte an der Liegenschaft nicht übertragen. Die Beklagte, wie auch der Vertragserrichter Dr. F***** seien vor Abschluss ihres Kaufvertrags informiert worden, dass die Verkäuferin schon zuvor einen Kaufvertrag mit den Klägern unterfertigt habe, von der Verkaufszusage jedoch zurückgetreten sei, und dass eine Doppelveräußerung nicht ihrem Willen entsprochen habe. Der Kaufvertrag mit der Beklagten sei wirksam zustandegekommen, demgegenüber bestehe der Anspruch der Kläger nicht zu Recht.

Die Beklagte stellte ferner einen Zwischenantrag auf Feststellung, dass zwischen den Klägern und Ida A***** keine rechtswirksame Kaufvereinbarung hinsichtlich der klagsgegenständlichen Liegenschaft bestehe.

Das Erstgericht wies das Hauptbegehren ab und verpflichtete die Beklagte (im Sinn des Eventualbegehrens zusammengefasst), in die Einverleibung des Eigentumsrechts je zur Hälfte für die Kläger Zug‑um‑Zug gegen Zahlung von 62.500 EUR einzuwilligen. Eine Entscheidung über den Zwischenantrag auf Feststellung unterblieb, was im Berufungsverfahren nicht gerügt wurde.

Das Erstgericht stellte noch fest, die Kläger hätten sich im Herbst 2005 für einen Ankauf des in unmittelbarer Nachbarschaft des nunmehrigen Grundstücks befindlichen „T***** Hofes" interessiert. In weiterer Folge seien sie nur mehr am Ankauf des Hauses der Ida A***** interessiert gewesen und hätten dieses im März 2006 erstmals besichtigt. Es sollte ihr neuer Wohnsitz werden. Eigentümer des Hotels „T***** Hof" sei Peter R***** gewesen, von dem die Beklagte die Hotelliegenschaft nahezu zeitgleich mit dem Haus der Ida A***** gekauft habe. Am 16. 6. 2006 habe Ida A***** Peter R***** schriftlich zum Verkauf ihrer Liegenschaft bevollmächtigt. Die Kläger hätten jedoch nicht mit ihm, sondern mit der Liegenschaftseigentümerin persönlich verhandelt. Diese habe an den Folgen eines Oberschenkelhalsbruchs gelitten und sei gelegentlich verwirrt gewesen. Im Frühjahr 2006 hätten sich auch Anzeichen einer beginnenden Demenz gezeigt, sie sei leicht vergesslich gewesen. Durch eine gemeinsame Bekannte hätten die Kläger erfahren, dass die Liegenschaftseigentümerin den ursprünglich verlangten Kaufpreis von 100.000 EUR reduzieren werde. Anlässlich eines Besuchs der Zweitklägerin in Begleitung dieser Bekannten bei der Liegenschaftseigentümerin am 27. 6. 2006 habe diese einen von Klagsseite vorgefertigten kurzen Kaufvertrag unterfertigt, wonach sie ihre Liegenschaft an die beiden Kläger zum Preis von 62.500 EUR verkaufe. Zuvor habe sie sich durch einen Anruf bei ihrer Tochter vergewissert, ob diese eine Wohnung für sie habe. Sie habe bei diesem Gespräch den Kaufpreis von 62.500 EUR akzeptiert und nachgefragt, wie die Zahlung vor sich gehe; Differenzen habe es an diesem Tag nicht gegeben.

Am 30. 6. 2006 seien beide Kläger in Begleitung einer Legalisatorin bei der Verkäuferin erschienen. Zweck des Besuchs sei die Unterfertigung des von einem Notar verbücherungsfähig verfassten Kaufvertrags gewesen. Die Verkäuferin habe sich überrumpelt gefühlt und die Erschienenen vorerst nicht ins Haus gelassen und an Peter R***** verwiesen. Sie habe die Kläger auch beschimpft und geäußert, sie verkaufe nicht. Die zugleich mit den Klägern anwesende gemeinsame Bekannte habe daraufhin gemeint, sie solle „auf den Boden" kommen, sollte sie vom Vorvertrag zurücktreten wollen, müsse sie die Barauslagen der Kläger ersetzen. Darauf habe sich die Verkäuferin wieder beruhigt und die Erschienenen ins Haus gelassen. Das Erstgericht konnte nicht feststellen, dass in diesem Zusammenhang von 10.000 EUR als Auslagen für etwaige Rechtsanwaltskosten die Rede gewesen sei. Es hielt fest, es sei auch nicht erwiesen, dass die gemeinsame Bekannte geäußert habe, das Haus gehöre wegen des schon unterschriebenen Vorvertrags ohnehin nicht mehr der Verkäuferin. Vor Unterfertigung des Kaufvertrags sei das Gespräch zwischen der Verkäuferin und den Klägern wieder normal verlaufen. Die Verkäuferin habe die Nummer ihres Sparbuchs bekanntgegeben, damit der Notar den Kaufpreis nach Durchführung des Vertrags überweisen könne. Sie habe auch nicht mehr auf ihren Bevollmächtigten verwiesen. Eine geistige Beeinträchtigung, die es ihr unmöglich gemacht hätte, die Tragweite des Verkaufs zu erkennen, sei für den Zeitpunkt der Unterfertigung des Kaufvertrags nicht erwiesen.

Nach Kenntnis des Vertragsabschlusses vom 30. 6. 2006 habe sich Peter R***** den Klägern gegenüber auf ein ausschließliches Verkaufsrecht berufen und erklärt, die Kaufvereinbarung „zu stornieren". Tatsächlich habe ihm Ida A***** jedoch kein ausschließliches Verkaufsrecht eingeräumt. Die Kläger hätten auf der Gültigkeit des Kaufvertrags beharrt und seien zu dessen Auflösung nicht bereit gewesen. Peter R***** habe die Verkäuferin „dahin beeinflusst, vom Verkauf an die Kläger abzustehen". Nachdem ihm die Verkäuferin die Situation vor Ort geschildert habe, wonach sie die Kläger zunächst nicht habe ins Haus lassen wollen, habe er Chancen gesehen, „den Verkauf vom 30. 6. 2006 zu Fall zu bringen". Er habe noch am 3. 7. 2006 eine Rangordnung für die beabsichtigte Veräußerung veranlasst und sei damit dem von den Klägern mit der Verbücherung beauftragten Vetragserrichter zuvorgekommen. Um diese „Vorteilslage" habe der „Proponent" (und spätere Geschäftsführer) der Beklagten Albin K***** anlässlich der Vertragserrichtung gewusst. Er habe bei Unterfertigung des Nachtrags auch den zeitlich früheren Verkauf der Liegenschaft an die beiden Kläger gekannt. Die Zweitkäuferin habe den vereinbarten Kaufpreis von 70.000 EUR auf das Treuhandkonto des Vertragserrichters überwiesen, er sei dort am 16. 8. 2006 gutgeschrieben worden.

In seiner rechtlichen Beurteilung ging das Erstgericht davon aus, dass der Kaufvertrag der Kläger wirksam zustandegekommen und nicht aufgelöst worden sei und dass Albin K***** als Vertreter der Beklagten bei Abschluss des Kaufvertrags am 28. 7. 2006 (und des Nachtrags vom 5. 9. 2006) Kenntnis des früheren Veräußerungsvorgangs hatte. Mangels Zahlung des vereinbarten Kaufpreises sei das Begehren der Kläger auf Einwilligung in die Einverleibung ihres Eigentumsrechts Zug‑um‑Zug gegen Zahlung des Kaufpreises berechtigt.

Das Berufungsgericht gab den Berufungen beider Streitteile Folge, hob das angefochtene Urteil auf und verwies die Rechtssache zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurück. Von den für wesentlich gehaltenen Feststellungen des Erstgerichts ausgehend vertrat es die Auffassung, die Beklagte habe als Zweitkäuferin in das Forderungsrecht der Kläger als Ersterwerber eingegriffen. Sie habe den Kaufgegenstand in Kenntnis des ersten Kaufvertrags erworben und hätte nicht darauf vertrauen dürfen, dass die neuerliche Veräußerung und Übereignung der Sache das Forderungsrecht der Kläger nicht beeinträchtige. Albin K***** (der spätere Geschäftsführer der Beklagten) habe nämlich zum Zeitpunkt der Unterfertigung des Kaufvertrags vom 28. 7. 2006 und des Nachtrags vom 5. 9. 2006 den früher mit den Klägern geschlossenen Kaufvertrag gekannt. Ihm sei auch bewusst oder jedenfalls erkennbar gewesen, dass er durch die von Peter R***** erwirkte Rangordnung für die beabsichtigte Veräußerung die Verbücherung dieses Kaufvertrags im entsprechenden Rang erwirken könne, während dies für den Kaufvertrag der Kläger nicht möglich gewesen sei. Er hätte auch erkennen müssen, dass die zweite (spätere) Ranganmerkung im Zusammenhang mit dem früher geschlossenen Kaufvertrag erwirkt worden sei. Zum Zeitpunkt der Unterfertigung des Nachtrags (5. 9. 2006) sei bereits die Klageführung gegen Ida A***** zu 6 Cg 140/06h des Landesgerichts Innsbruck angemerkt gewesen. Damit sei eine Sachlage gegeben, die eine Verbücherung des Eigentumsrechts der Beklagten rechtswidrig und schuldhaft erscheinen lasse und eine Schadenersatzpflicht begründe.

Dass der Kaufvertrag der Kläger nicht wirksam wäre, sei ebensowenig bewiesen wie der Vorwurf, der Vertrag sei unter Zwang, durch Arglist oder durch Ausnützung eines Irrtums der Verkäuferin zustandegekommen. Derartige Umstände könnten die Verkäuferin nur zu einer Anfechtung des Rechtsgeschäfts berechtigen, eine Anfechtung sei jedoch unterblieben. Mangels Unternehmereigenschaft der Kläger sei das Konsumentenschutzgesetz unanwendbar, ein Rücktrittsrecht der Verkäuferin somit nicht anzunehmen.

Die Beklagte habe jedoch geltend gemacht, Ida A***** sei deshalb wirksam vom Vertrag mit den Klägern zurückgetreten, weil diese den Kaufpreis nicht vereinbarungsgemäß erlegt hätten. Demgegenüber hätten die Kläger ein rechtsmissbräuchliches Zusammenwirken der Verkäuferin mit der Beklagten eingewendet und behauptet, sie hätten nach den Bestimmungen des Treuhandvertrags die Rückzahlung des Treuhanderlags verlangen können. Dieses Vorbringen habe das Erstgericht mit den Parteien nicht erörtert. Verfahrensergebnisse zu einem allfälligen rechtsmissbräuchlichen Zusammenwirken der Verkäuferin mit der Beklagten fehlten ebenso wie Feststellungen zum behaupteten Inhalt des Treuhandvertrags. Der Einwand der Kläger, sie hätten den Kaufpreis treuhändig erlegen wollen, die Finanzierung sei jedoch wegen der mittlerweile eingetragenen Rangordnung gescheitert, sei beachtlich, wenn Peter R***** im kollusiven Zusammenwirken mit der Beklagten diese Rangordnung erwirkt hätte, um die Finanzierung des Kaufpreises durch die Kläger zu vereiteln. Im Übrigen scheine das Vorbringen der Kläger auch die Behauptung zu inkludieren, sie seien zur Zurückhaltung des Kaufpreises berechtigt gewesen. Diese Fragen wären mit den Parteien zu erörtern gewesen, sodass es einer Verfahrensergänzung bedürfe.

Sollte ein auf Naturalrestitution gerichteter Anspruch berechtigt sein, sei fraglich, ob er mit dem erhobenen Begehren durchgesetzt werden könne. Das Hauptbegehren sei nicht geeignet, die Zahlung des Kaufpreises an die Verkäuferin sicherzustellen. Die Verkäuferin habe den Kaufpreis bisher nicht, auch nicht von der Beklagten erhalten, deren Leistung sei nach wie vor treuhändig beim Notar hinterlegt. Sollte die Beklagte zur Herausgabe der Liegenschaft verpflichtet werden, würde sie den beim Notar erlegten Kaufpreis zurückerhalten. Sie habe aber keinen Zahlungsanspruch aus der Rechtsbeziehung der Verkäuferin zu den Klägern. Die begehrte Zug‑um‑Zug‑Verpflichtung führte zu einer Bereicherung der Beklagten, während die Verkäuferin auf eine bloße - möglicherweise nicht sicher durchsetzbare - Forderung gegen die Beklagte verwiesen würde. Dem schadenersatzrechtlichen Ausgleichsgedanken könnte nur dadurch Rechnung getragen werden, dass die Kläger als Gegenleistung für die Einverleibung ihres Eigentumsrechts an der Liegenschaft verpflichtet würden, den Kaufpreis in einer Weise zu erlegen, die eine Auszahlung an Ida A***** bei Verbücherung des Eigentumsrechts der Kläger sicherstelle. Mangels Erörterung dieser Rechtsfragen mit den Parteien sei das bisherige Verfahren mangelhaft geblieben und entsprechend zu ergänzen.

Es fehlten auch Feststellungen zur Behauptung der Kläger, die Liegenschaft sei nach Abschluss des Kaufvertrags vom 30. 6. 2006 mit einer Höchstbetragshypothek belastet worden. Auch zu dieser Frage bedürfe es einer Verfahrensergänzung.

Das Berufungsgericht sprach aus, dass der Rekurs gegen seinen Beschluss zulässig sei, weil eine klare Gesetzeslage, wie auch eine einhellige Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur Frage fehle, ob die Beklagte schadenersatzpflichtig werde, obgleich das Forderungsrecht der Kläger nicht durch den Besitz der Liegenschaft verstärkt gewesen sei, und ob der Anspruch der Kläger mit dem vorliegenden Begehren durchgesetzt werden könne.

Die Rekurse beider Streitteile sind zulässig, im Ergebnis aber nicht berechtigt.

Die Kläger machen geltend, die im Aufhebungsbeschluss verlangten (weiteren) Feststellungen seien nicht erforderlich. Schon der bisher bekannte Sachverhalt lege eine Schädigungsabsicht der Zweiterwerberin nahe. Der Inhalt der Treuhandvereinbarung sei nicht strittig. Die Beklagte müsse sich das Verhalten des Bevollmächtigten der Verkäuferin zurechnen lassen, der die Rangordnung erwirkt habe, um den Verkauf an die Kläger zu Fall zu bringen. Der Nichterlag des mit den Klägern vereinbarten Kaufpreises schade nicht, weil die Verkäuferin keinen Anspruch auf Zahlung des Kaufpreises habe, solange sie selbst nicht zur Erfüllung bereit sei. Die Naturalrestitution führe zur Eintragung des Eigentumsrechts der Kläger ohne Zug‑um‑Zug‑Verpflichtung; die Ansprüche der Verkäuferin müssten in diesem Verfahren nicht sichergestellt werden. Die nachträgliche Belastung der Liegenschaft bedürfe keiner Erörterung.

Die Beklagte vertritt die Auffassung, das Berufungsgericht habe einen Rücktritt der Verkäuferin nach Konsumentenschutzgesetz zu Unrecht verneint. Ein Anspruch auf Naturalrestitution komme aber auch aus anderen Gründen nicht in Frage. Zum einen könnten sich die Kläger nicht auf ein besitzverstärktes Forderungsrecht berufen, das bloße Ausnützen eines fremden Vertragsbruchs begründe keine schadenersatzrechtliche Haftung. Zum anderen habe der Geschäftsführer der Beklagten weder rechtswidrig noch schuldhaft gehandelt, das Verfahren habe keinen Anhaltspunkt für ein kollusives Verhalten ergeben. Mangels Zahlung des Kaufpreises könnten die Kläger die Vertragserfüllung nicht begehren. Die Herausgabe der Liegenschaft sei schon wegen der zwischenzeitigen Belastung untunlich, wenn nicht gar unmöglich. Die mangelhafte Fassung des Klagebegehrens dürfe nicht zu einer Aufhebung und Rückverweisung zwecks Anleitung der rechtsfreundlich vertretenen Kläger führen.

Rechtliche Beurteilung​

Aus Gründen der Übersichtlichkeit werden beide Rekurse gemeinsam behandelt.

1.1. Die Beklagte beruft sich erneut darauf, dass der Liegenschaftskaufvertrag im Betrieb eines Unternehmens der Kläger geschlossen und durch eine namens der Verkäuferin abgegebene Rücktrittserklärung aufgehoben wurde.

Der Vertragsrücktritt eines Verbrauchers nach § 3 KSchG setzt unter anderem voraus, dass das betreffende Rechtsgeschäft zum Betrieb des Unternehmens des anderen Vertragspartners gehört (§ 3 iVm § 1 Abs 1 KSchG). Das Geschäft muss in einem sachlichen Zusammenhang mit einem Unternehmen des Vertragspartners stehen (Kathrein in KBB² § 1 KSchG Rz 4). Geschäfte, die eine natürliche Person vor Aufnahme des Betriebs ihres Unternehmens zur Schaffung der Voraussetzungen dafür tätigt, gehören nach § 1 Abs 3 KSchG noch nicht im Sinn des § 1 Abs 1 Z 1 KSchG zu diesem Betrieb.

Nach den Sachverhaltsannahmen der Vorinstanzen erwarben die Kläger die Liegenschaft für Wohnzwecke. Sie wollten dort einen neuen Wohnsitz für sich und ihre Familie begründen. Ein sachlicher Zusammenhang des Kaufs mit einem etwaigen Unternehmen der Kläger besteht demnach nicht. Dass der Erstkläger als Fotograf und die Zweitklägerin als Dekorateurin tätig waren, steht dem nicht entgegen, zumal keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Käufer beabsichtigt hätten, eine unternehmensbezogene Tätigkeit auf der Liegenschaft zu entfalten.

Die Auffassung der Vorinstanzen, dass der erörterte Liegenschaftskaufvertrag (nur) zwischen Personen in ihrer Eigenschaft als Verbraucher geschlossen wurde und das Rücktrittsrecht des § 3 KSchG nicht zum Tragen komme, ist somit nicht zu beanstanden.

1.2. Die Beklagte weist darauf hin, dass die Kläger den vereinbarten Kaufpreis nicht vereinbarungsgemäß erlegt hätten. Im Verfahren erster Instanz hatten sie daraus ein Recht der Verkäuferin abgeleitet, unter Nachfristsetzung und Rücktrittsandrohung vom Vertrag zurückzutreten. Ihre Argumentation lässt jedoch unberücksichtigt, dass das Rücktrittsrecht nach § 918 ABGB nur dem vertragstreuen Teil zusteht (stRsp RIS‑Justiz RS0016326) und ein Verzug des Schuldners nicht vorliegt, wenn er die Leistung zulässigerweise verweigert, etwa weil der Gläubiger im Zug‑um‑Zug‑Geschäft seinerseits nicht bereit ist, die geschuldete Leistung zu erbringen (P. Bydlinski in KBB² § 918 Rz 2).

Im vorliegenden Fall gab die Verkäuferin unmittelbar nach Vertragsabschluss und noch vor Ablauf der den Klägern gesetzten Zahlungsfrist zu erkennen, dass sie nicht gewillt ist, den Vertrag einzuhalten. Ihr Vertreter veranlasste sogar eine Rangordnung, die den Eigentumserwerb der Kläger ganz offenkundig verhindern sollte und setzte Schritte zum Abschluss eines Kaufvertrags mit einer anderen Interessentin, der Beklagten. Das vertragswidrige Verhalten ihres Vertreters ist der Verkäuferin zuzurechnen. Als nicht vertragstreuer Teil war ihr ein Rücktrittsrecht nach § 918 ABGB somit verwehrt.

2.1. Zu beurteilen ist ein Fall der Doppelveräußerung. Veräußert ein Eigentümer seine Liegenschaft an zwei verschiedene Käufer, so erwirbt jener Eigentum, der früher um die Einverleibung ansucht (§ 440 ABGB). Die zeitliche Reihenfolge der Titelgeschäfte ist bedeutungslos, weil es für den Eigentumserwerb an Liegenschaften allein auf das Verfügungsgeschäft ankommt (7 Ob 225/03v = JBl 2005, 36; 5 Ob 236/06a uva). Der Ersterwerber hat jedoch einen Restitutionsanspruch aus dem Titel des Schadenersatzes wegen Beeinträchtigung seiner Forderungsrechte, wenn der (im Grundbuch einverleibte) Zweitkäufer den Vertragspartner des Geschädigten gezielt zum Vertragsbruch verleitet hat, aber auch wenn er in Kenntnis des fremden Forderungsrechts die schlichte Leistungsbewirkung vereitelt hat. Das Recht auf Leistungsbewirkung entfaltet nach der Rechtsprechung absolute Wirkung. Es ist daher jedermann zumutbar, fremde Verträge zu respektieren, wenn er sie - ohne unzumutbare Nachforschungen anstellen zu müssen - kennt. Es genügt die bewusste Durchsetzung des eigenen Rechtsstandpunkts unter bewusster Umgehung der dagegen sprechenden triftigen Argumente (8 Ob 194/01i = SZ 2002/25; 7 Ob 225/03v = JBl 2005, 36; 1 Ob 125/05x = Zak 2006/134; 5 Ob 236/06a). Kennt daher der Eingreifer den Bestand des Gläubigerrechts, ist ihm zumutbar, dieses auch zu respektieren. Die Rechtsprechung hält positive Kenntnis im Einzelfall der Offenkundigkeit gleich (7 Ob 225/03v = JBl 2005, 36; 1 Ob 125/05x = Zak 2006/134). Sie folgt dabei dem von der Lehre entwickelten Gedanken von der Funktion des Besitzes als Ausdrucksmittel der (sozial‑)typischen Erkennbarkeit von Forderungsrechten und bejaht insoweit eine Schadenersatzpflicht bereits dann, wenn jemand das durch Besitz verstärkte Forderungsrecht kannte oder bei gehöriger Aufmerksamkeit kennen musste. Bei Verletzung eines derart besitzverstärkten Forderungsrechts kann der schadenersatzrechtliche Restitutionsanspruch nicht nur dann durchgesetzt werden, wenn der Erwerber die obligatorische Position des Erstkäufers kannte, sondern auch dann, wenn er sie bei gehöriger Aufmerksamkeit hätte kennen müssen (RIS‑Justiz RS0113118). Eine derartige typische Erkennbarkeit von Forderungsrechten hat der Oberste Gerichtshof auch in Fällen einer grundbücherlichen Vormerkung des Eigentumsrechts des Ersterwerbers und deren Rechtfertigung angenommen (7 Ob 225/03v = JBl 2005, 36).

Reischauer (in Rummel, ABGB³ § 1332 Rz 20b) vertritt die Auffassung, sollte die „Indizwirkung des Besitzes (bzw der Innehabung) das Entscheidende" sein, so müsse auch jede andere Indizwirkung genügen, die einen gegründeten Verdacht schöpfen lasse.

In seiner Entscheidung 1 Ob 125/05x (= Zak 2006/134) hat der Oberste Gerichtshof zusammenfassend festgehalten, dass die wissentliche Beeinträchtigung eines bekannten Forderungsrechts einen Schadenersatzanspruch auslöse. Auf vorwerfbare Unkenntnis des Bestehens eines fremden Forderungsrechts könne ein Schadenersatzanspruch aber nur dann gestützt werden, wenn aufgrund besonderer Umstände das fremde Forderungsrecht für den Verletzer deutlich „sozial‑typisch" erkennbar war.

2.2. Wendet man diese Grundsätze hier an, so ist ein schadenersatzrechtlicher Restitutionsanspruch wegen wissentlicher Beeinträchtigung des Forderungsrechts der Kläger zu bejahen. Es steht nach dem maßgebenden Sachverhalt außer Zweifel, dass der Geschäftsführer der Beklagten bei Erwerb der Liegenschaft und Verbücherung des Eigentumsrechts der Beklagten die obligatorische Position der Kläger kannte und wusste, dass der Abschluss des zweiten Kaufvertrags und dessen Verbücherung in das Forderungsrecht der Kläger eingriff, die die Liegenschaft bereits zuvor vertraglich erworben und daraus einen obligatorischen Anspruch auf Verbücherung ihres Eigentumsrechts hatten. Der Geschäftsführer der Beklagten wusste nämlich bei Vertragsabschluss, dass die Verkäuferin zuvor einen Kaufvertrag mit den Klägern abgeschlossen hatte. Er kannte auch die als erste eingetragene Rangordnung, die Peter R***** unmittelbar nach Abschluss des ersten Kaufvertrags für den Zweck einer weiteren Veräußerung erwirkt hatte. Der Geschäftsführer der Beklagten war sich festgestelltermaßen auch des Vorteils dieser Rangordnung für eine vorrangige Einverleibung des Eigentumsrechts der Beklagten bewusst. Mit diesem Wissen ausgestattet, schloss er den Kaufvertrag in der Fassung des Nachtrags namens der GmbH ab und veranlasste deren Einverleibung im Rang des ersten Rangordnungsbeschlusses, obwohl er aufgrund einer Klageanmerkung wissen musste, dass die Kläger die Verkäuferin auf Herausgabe dieser Rangordnung geklagt hatten. Auf eine im Verfahren behauptete, aber nicht festgestellte Zusicherung der Verkäuferin, der Vertrag mit den Klägern sei unwirksam, durfte sich der Geschäftsführer der Beklagten schon angesichts der vor Abschluss des Nachtrags erfolgten Klageanmerkung nicht verlassen. Er musste vielmehr aus der Klageanmerkung erkennen, dass die Verkäuferin auf Herausgabe der Rangordnung in Anspruch genommen wurde, die Kläger somit auf der Einhaltung ihres Vertrags bestanden. Dennoch hat er diese Rangordnung für die Einverleibung des Eigentumsrechts der GmbH in Anspruch genommen und damit ganz bewusst die Erfüllung des ihm bekannten Rechts der Kläger auf Durchführung des ersten Kaufvertrags vereitelt.

3.1. Die Kläger begehren die lastenfreie Einverleibung ihres Eigentumsrechts auf der Kaufliegenschaft, in eventu Zug‑um‑Zug gegen Zahlung des vereinbarten Kaufpreises. Die Beklagte macht geltend, mangels Zahlung des vereinbarten Kaufpreises (mangels Erlags an den Vertragserrichter) hätten die Kläger keinen Anspruch auf Übertragung des Eigentumsrechts.

Der zuvor erörterte Eingriff in das fremde Forderungsrecht berechtigt die Geschädigten, Naturalrestitution zu begehren. In Fällen der Doppelveräußerung von Liegenschaften bejaht die Rechtsprechung regelmäßig einen Anspruch des Erstkäufers gegen den Zweitkäufer auf Herausgabe der Liegenschaft (zuletzt 6 Ob 169/07g), und insofern oft auch einen Anspruch auf Übertragung des Eigentumsrechts des Zweitkäufers an den Erstkäufer (siehe etwa 5 Ob 236/06a).

3.2. Ziel der Naturalrestitution ist es, jenen Zustand herbeizuführen, der ohne das schädigende Ereignis bestünde. Hat daher der Erstkäufer - wie im vorliegenden Fall - mangels der mit dem Verkäufer vereinbarten Zahlung des Kaufpreises noch keinen fälligen Anspruch auf Einverleibung seines Eigentumsrechts erworben, kann er die Übertragung des Eigentumsrechts auch nicht vom Zweitkäufer im Wege der Naturalrestitution verlangen. Diesfalls kann die Wiederherstellung des vorherigen Zustands im Wege der Naturalrestitution nur im Rückfall des Eigentumsrechts an den Verkäufer bestehen. Die Löschung des Eigentumsrechts des Zweitkäufers stellt den Erstkäufer in seinen vertraglichen Beziehungen zum Doppelveräußerer - in die der Zweitkäufer verbotenerweise eingegriffen hat - so, wie er ohne Eingriff stünde. Sie versetzt den Verkäufer in die Lage, dem Erstkäufer - nach Erlag des vereinbarten Kaufpreises - Eigentum zu verschaffen. Erst danach kann der Erstkäufer aufgrund seines Eigentumsrechts seinerseits die (physische) Herausgabe der Liegenschaft vom Zweitkäufer verlangen (Reischauer in Rummel, ABGB³ § 1332 Rz 20, der eine Übertragung des Eigentumsrechts vom Zweitkäufer direkt an den Erstkäufer grundsätzlich ablehnt).

3.3. Das auf Übertragung des Eigentumsrechts von der Zweitkäuferin auf die Erstkäufer gerichtete Klagebegehren ist daher zu weit gefasst und wird mit den Parteien zu erörtern sein. Auch dem Obersten Gerichtshof ist es nämlich verwehrt, die Parteien mit einer Rechtsansicht zu überraschen, mit denen sie mangels Erörterung im vorangegangenen Verfahren nicht rechnen konnten.

Nach § 182a ZPO ist auch ein - wie hier - verfehltes Klagebegehren zu erörtern, das dem aufgrund des geltend gemachten Klagegrundes offenkundig verfolgten Rechtsschutzziel nicht entspricht. Mag auch die richterliche Anleitungspflicht im Anwaltsprozess im Allgemeinen nicht so weit gehen, dass einer Partei die Möglichkeit eröffnet werden müsste, ihr Klagebegehren zu ändern, so kann das Gericht doch im Einzelfall im Rahmen des behaupteten Anspruchs darauf dringen, dass ein zu weites, dem offenkundig verfolgten Rechtsschutzziel nicht entsprechendes Begehren schlüssig gemacht wird (vgl RIS‑Justiz RS0120057, RS0122365).

4. Nach den voranstehenden Erwägungen erweist sich der Aufhebungsbeschluss des Berufungsgerichts als im Ergebnis berechtigt.

5.1. Das Erstgericht wird im fortzusetzenden Verfahren das Begehren der Kläger unter Berücksichtigung der Ausführungen in den Punkten 3.1. bis 3.3. dieser Entscheidung zu erörtern und gegebenenfalls über ein entsprechend angepasstes Begehren neuerlich zu entscheiden haben.

5.2. Dem Einwand der Beklagten, wonach eine Naturalrestitution in Anbetracht der zwischenzeitig einverleibten Höchstbetragshypothek untunlich oder gar unmöglich sei, ist zu entgegnen:

Naturalrestitution bedeutet die Herstellung jenes Zustands, der vor dem Schadensereignis bestanden hat. Unmöglichkeit der Wiederherstellung des vorigen Zustands darf erst dann angenommen werden, wenn der Leistung ein dauerndes Hindernis entgegensteht. Die aufgrund eines Pfandbestellungsvertrags des Zweitkäufers einverleibte Höchstbetragshypothek bildet kein derartiges, dem Rückfall des Eigentumsrechts an die Verkäuferin dauernd entgegenstehendes Hindernis, könnte doch der Zweitkäufer die Pfandfreistellung durch Zahlung an den Gläubiger erwirken. Dies wäre umso leichter möglich, als die Lastenfreistellung nur in Ansehung der strittigen Liegenschaft bewirkt werden müsste, die Belastung der benachbarten Liegenschaft aber aufrecht erhalten werden könnte. Zur Lastenfreistellung könnte auch jener Betrag herangezogen werden, den der Zweitkäufer als Kaufpreis der Liegenschaft erlegt hatte, und über den er nach Rückabwicklung wieder verfügen kann. Die Naturalrestitution ist deshalb auch keineswegs untunlich.

6. Die Kostenentscheidung beruht auf § 50 Abs 1 ZPO.