OGH 3Ob180/24b

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben und die Rechtssache wird zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

[1] Die Klägerin erwarb mit Kaufvertrag vom 23. Juni 2016 ein gebrauchtes Fahrzeug der Marke VW Golf VII Variant Sky, das erstmals am 22. Mai 2014 zum Verkehr zugelassen worden war, um einen Kaufpreis von 25.200 EUR. In diesem Fahrzeug ist ein 2,0 Liter TDI‑Motor der Type EA288 verbaut, der der Schadstoffklasse Euro 5 unterliegt. Die Beklagte ist die Herstellerin dieses Fahrzeugs.

[2] Das Fahrzeug verfügt über einen Oxidationskatalysator, eine Abgasrückführungseinheit (AGR), konkret ein Hochdruck‑AGR, und einen Dieselpartikelfilter. Es beinhaltet ein Thermofenster dergestalt, dass zwischen Temperaturen von -24 bis +70 Grad Celsius die Ansteuerung der AGR‑Ventile funktioniert und in Betrieb bleibt. Erst außerhalb dieses Temperaturbereichs kommt es zu Abrampungen, also zu einer Reduktion der Abgasrückführung. Das konkret verbaute Thermofenster ist notwendig, um die Funktionsfähigkeit des AGR‑Ventils dauerhaft zu erhalten; dadurch schützt es den Motor vor Beschädigung oder Unfall („Steckenbleiben des Motors“) und stellt den sicheren Betrieb des Fahrzeugs sicher.

[3] Im Fahrzeug ist überdies eine sogenannte Höhenschaltung (Höhenerkennung) verbaut, wodurch die Abgasrückführungsrate auch im Zusammenhang mit der Höhe über dem Meeresspiegel schrittweise reduziert bzw angepasst wird. Aus technischer Sicht ist eine solche notwendig, weil mit zunehmender geodätischer Höhe die Luftdichte abnimmt, das heißt weniger Sauerstoff für die Verbrennung zur Verfügung steht. Für den Betrieb im Gebirge oder in größeren Höhen benötigt man Leistung oder Drehmoment; im Fall, dass die Abgasrückführungsrate mit zunehmender Höhe (und damit geringerer Luftdichte) nicht reduziert würde, würde dem Motor für die angeforderte Leistung zu wenig Sauerstoff zugeführt. Dies würde bei nicht entsprechend adaptierter Abgasrückführungsrate dazu führen, dass der Turbolader immer schneller dreht, um immer mehr Sauerstoff in den Verbrennungsraum transportieren zu können. Die Folge einer derart unkorrigierten Abgasrückführung könnte dann bei längerem Betrieb mit einem zu geringen Sauerstoffgehalt für die angeforderte Leistung zu einem Turboladerschaden führen. Wenn beispielsweise Turboladerschaufeln abbrechen, könnte daraus auch ein kapitaler Motorschaden resultieren. Wann genau, also bei welcher Seehöhe die Reduktion der Abgasrückführungsrate einsetzt, kann nicht festgestellt werden.

[4] Zum Zeitpunkt der Akkreditierung des hier gegenständlichen Fahrzeugtyps wurde ausschließlich der genormte Prüfzyklus (NEFZ) durchfahren; Messungen im echten Fahrbetrieb waren damals nicht vorgeschrieben. Im Realbetrieb liegen leichte Grenzwertüberschreitungen vor.

[5] Einen Rückruf durch das deutsche Kraftfahrbundesamt (KBA) als akkreditierende Behörde gab es bei diesem Fahrzeugtyp nie; auch ein verpflichtendes Software‑Update, wie es bei Fahrzeugen mit EA189‑Motoren zur Sanierung der „Umschaltlogik“ bekannt ist, bestand für diesen Fahrzeugtyp nie. Die EU‑Genehmigung ist weiterhin aufrecht. Das Klagsfahrzeug war im Straßenverkehr seit der Erstzulassung uneingeschränkt nutzbar. Es hatte seit der Verkehrszulassung ständig eine gültige EU‑Typen-genehmigung und es besteht auch kein Hinweis, dass diese entzogen werden könnte.

[6] Für das Klagsfahrzeug ist durch den „Dieselskandal“ kein relevanter Wertverlust eingetreten. Wären im Kaufzeitpunkt zwei identische Fahrzeuge vorgelegen, wovon nur eine eine unzulässige Abschalteinrichtung hat, die durch ein Software‑Update eliminiert werden muss, während das andere Fahrzeug eine vollkommen legale Software aufweist, hätte sich ein Preisunterschied von maximal 5 bis 15 % für eine fiktive Kaufzurückhaltung ergeben; 5 % dann, wenn bereits ein Software‑Update akkreditiert wurde, 15 %, wenn noch kein derartiges Update zur Verfügung steht.

[7] Hätte die Klägerin bei Erwerb des Fahrzeugs gewusst, dass dieses vom „Abgasskandal“ betroffen ist, hätte sie es nicht um diesen Preis oder auch überhaupt nicht gekauft, jedenfalls hätte sie sich den Kaufpreis mindern lassen.

[8] Die Klägerin begehrte nach Klageeinschränkung zuletzt den Betrag von 7.560 EUR (30 % des geleisteten Kaufpreises) sA. Die Beklagte hafte als Fahrzeug‑ (und Motor‑)Herstellerin für die verbaute unzulässige Abschalteinrichtung, die – soweit in dritter Instanz noch relevant – einerseits in einem Thermofenster und andererseits in einer Höhenabschaltung bestehe. Letztere bewirke, dass etwa über 1.000 Höhenmetern die Abgasrückführung reduziert werde; auch dies sei technisch nicht notwendig und diene lediglich der Schonung der Bauteile. Der Schaden der Klägerin liege im überteuerten Erwerb des Fahrzeugs, das sie bei Kenntnis der wahren Umstände keinesfalls zu diesem Preis gekauft hätte, sowie darin, dass darin rechtswidrig unzulässige Abschalteinrichtungen verbaut seien.

[9] Die Beklagte wendete, soweit in dritter Instanz von Interesse, im Wesentlichen ein, im Klagsfahrzeug sei kein von der „Diesel‑Thematik“ betroffener Motor des Typs EA189 verbaut, sondern der Nachfolgemotor (EA288), der keine unzulässige Abschalteinrichtung beinhalte; folglich gebe es auch keinen behördlichen Rückruf. Es sei ein extrem weites Thermofenster zwischen -24 und +70 Grad Celsius verbaut. Das KBA kenne die „Höhenkorrektur“; diese sei zum sicheren Betrieb des Fahrzeugs erforderlich und schütze den Motor vor Beschädigungen. Das KBA habe die Höhenkorrektur aufgrund der vorgebrachten Begründung, wonach diese aus Motorschutzgründen und zum sicheren Betrieb des Fahrzeugs zwingend erforderlich sei, nicht als unzulässige Abschalteinrichtung eingestuft

[10] Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Das im Fahrzeug der Klägerin verbaute Thermofenster stelle keine unzulässige Abschalteinrichtung dar, weil das Fahrzeug aufgrund der vorherrschenden Temperaturen im Wesentlichen in ganz Europa und während des gesamten Jahres voll funktionsfähig sei. Die Höhenschaltung falle unter die Verbotsausnahme des Art 5 Abs 2 Satz 2 lit a der VO 715/2007/EU , weil die Einrichtung notwendig sei, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten.

[11] Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin nicht Folge. Es sei angesichts der allgemein bekannten Höhenlagen österreichischer und im übrigen Unionsgebiet gelegener Straßen nicht davon auszugehen, dass die Höhenschaltung unter normalen Betriebsbedingungen den überwiegenden Teil des Jahres funktionieren müsste. Außerdem gehe es darum, eine unmittelbare Gefahr für einen Motorschaden abzuwenden. Das Thermofenster wirke sich angesichts des festgestellten Temperaturbereichs überhaupt nicht auf das Emissionskontrollsystem aus, jedenfalls nicht unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten seien.

[12] Das Berufungsgericht ließ die ordentliche Revision zu, weil bisher höchstgerichtliche Rechtsprechung zum vorliegenden Thermofenster und zur Höhenschaltung fehle.

[13] Die Revision der Klägerin ist zur Klarstellung der Rechtslage zulässig; sie ist auch im Sinn des hilfsweise gestellten Aufhebungsantrags berechtigt.

Rechtliche Beurteilung​

[14] 1. Nach Art 5 Abs 2 Satz 1 VO 715/2007/EG ist die Verwendung von Abschalteinrichtungen, die die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringern, unzulässig. Eine Abschalteinrichtung ist nach der Definition in Art 3 Nr 10 VO 715/2007/EG ein Konstruktionsteil, der die Temperatur, die Fahrzeuggeschwindigkeit, die Motordrehzahl (UpM), den eingelegten Getriebegang, den Unterdruck im Einlasskrümmer oder sonstige Parameter ermittelt, um die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems zu aktivieren, zu verändern, zu verzögern oder zu deaktivieren, wodurch die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, verringert wird.

[15] 2. Der Begriff „normaler Fahrzeugbetrieb“ verweist dabei auf die Verwendung des Fahrzeugs unter tatsächlichen Fahrbedingungen, wie sie im Unionsgebiet üblich sind. Auf die klimatischen Bedingungen in einem Mitgliedstaat oder gar nur in bestimmten Regionen von Mitgliedstaaten kommt es daher nicht an (10 Ob 34/24h Rz 14 mwN).

[16] 3. Gemäß Art 5 Abs 2 VO 715/2007/EG ist die Verwendung von Abschalteinrichtungen, die die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringern, unzulässig, sofern nicht eine der (drei) dort genannten Ausnahmen greift. Nach der Ausnahme des Art 5 Abs 2 lit a VO 715/2007/EG – auf die sich die Beklagte hier beruft – ist eine Abschalteinrichtung zulässig, wenn sie notwendig ist, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten.

[17] 3.1. In diesem Sinn „notwendig“ ist eine Abschalteinrichtung allerdings nur dann, wenn zum Zeitpunkt der EG‑Typengenehmigung dieser Einrichtung oder des mit ihr ausgestatteten Fahrzeugs keine andere technische Lösung unmittelbare Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall, die beim Fahren eines Fahrzeugs eine konkrete Gefahr hervorrufen, abwenden kann. Jedenfalls unzulässig ist es, Fahrzeuge allein deshalb mit solchen Abschalteinrichtungen auszustatten, um den Motor vor Verschmutzung und Verschleiß zu schützen (10 Ob 34/24h Rz 16 mwN).

[18] 3.2. Selbst wenn sämtliche Voraussetzungen des Art 5 Abs 2 Satz 2 lit a VO 715/2007/EG erfüllt sind, fällt eine Abschalteinrichtung nach der ständigen Rechtsprechung dennoch nicht unter diese Verbotsausnahme, wenn sie das Regel-Ausnahme-Verhältnis umkehrt, sie unter normalen Betriebsbedingungen also den überwiegenden Teil des Jahres funktionieren müsste, damit der Motor vor Beschädigung oder Unfall geschützt und der sichere Betrieb des Fahrzeugs gewährleistet ist (10 Ob 34/24h Rz 17 mwN).

[19] 4. Nach mittlerweile gesicherter Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs ist der (jeweilige) Kläger für das Vorliegen einer „Abschalteinrichtung“ im Sinn von Art 3 Nr 10 VO 715/2007/EG behauptungs‑ und beweispflichtig. Ist dieser Nachweis im Verfahren gelungen, ist angesichts des grundsätzlichen Verbots in Art 5 Abs 2 Satz 1 VO 715/2007/EG fürs Erste von der Unzulässigkeit der Abschalteinrichtung auszugehen. Bei einer Abschalt-einrichtung nach Art 5 Abs 2 VO 715/2007/EG hat also der Kläger den Eintritt eines Schadens infolge des Vorhandenseins einer Abschalteinrichtung zu behaupten und beweisen. Soweit sich die Beklagte auf eine Ausnahme vom Verbot einer Abschalteinrichtung stützt, liegt es an ihr, die für die Verbotsausnahme erforderlichen Voraussetzungen zu behaupten und zu beweisen (RS0106638 [T20]).

5. Zum Thermofenster

[20] 5.1. Die Klägerin steht auf dem Standpunkt, das Berufungsgericht sei zu Unrecht trotz Vorliegens eines Thermofensters nicht von einer (offenbar gemeint: unzulässigen) Abschalteinrichtung ausgegangen.

[21] 5.2. Im vorliegenden Fall bewirkt das Thermofenster erst außerhalb des Temperaturbereichs zwischen -24 und +70 Grad Celsius eine Reduktion der Abgasrückführung. Bei solchen Temperaturen handelt es sich zweifellos nicht mehr um Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind. Vielmehr deckt ein derart großer Temperaturbereich, in dem die Abgasrückführung voll funktioniert, die üblichen Fahrbedingungen im Unionsgebiet ab, sodass keine unzulässige Abschalteinrichtung vorliegt.

6. Zur Frage der Grenzwerte im Realbetrieb:

[22] 6.1. Die Klägerin vertritt die Auffassung, die NOx‑Grenzwerte müssten auch im Realbetrieb eingehalten werden.

[23] 6.2. Dem ist zu erwidern, dass nach nunmehr ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs (vgl nur 10 Ob 31/23s; 8 Ob 92/23x; 8 Ob 118/23w; 3 Ob 215/23y; 5 Ob 102/24x; jüngst 3 Ob 168/24p) die im Anhang I der VO 715/2007/EG normierten Grenzwerte nur für die Emissionsmessungen im festgelegten standardisierten Prüfverfahren relevant sind und für eine Prüfung im Realbetrieb keine Rechtsgrundlage besteht.

7. Zur Höhenschaltung

[24] 7.1. Bei der Höhenschaltung handelt es sich zweifellos um eine Abschaltvorrichtung iSd Art 3 Nr 10 VO 715/2007/EG . Die Beklagte steht auf dem Standpunkt, diese diene dem Motorschutz; sie stützt sich also auf die Ausnahme des Art 5 Abs 2 lit a VO 715/2007/EG .

[25] 7.2. Das Vorbringen der Klägerin, wonach die Höhenschaltung bei „ca 1.000 Höhenmetern“ einsetze (also zu einer Reduktion der Abgasrückführungsrate führe), hat die Beklagte nicht substanziiert bestritten, sodass es als zugestanden anzusehen ist. Vor diesem Hintergrund kann die vom Erstgericht getroffene Negativfeststellung zur Höhenschaltung nur so verstanden werden, dass es keinen genaueren als den von der Beklagten schlüssig zugestandenen Wert ermitteln konnte.

[26] 7.3. Den Feststellungen zur Höhenschaltung lässt sich bisher nur entnehmen, dass es aus technischer Sicht notwendig ist, die Abgasrückführungsrate mit zunehmender Höhe über dem Meeresspiegel schrittweise zu reduzieren. Damit ist aber noch nicht gesagt, ob die konkret implementierte Abschalteinrichtung, die die Abgasrückführung bereits beginnend mit ca 1.000 Höhenmetern reduziert, zum Schutz des Motors notwendig ist (siehe dazu im Übrigen auch EuGH C‑134/20 , VW, Rz 51, wonach das Fahren auf Straßen über 1.000 Höhenmetern im Unionsgebiet üblich ist). Ferner fehlen Feststellungen dazu, ob die Abschalteinrichtung „notwendig“ iSd Art 5 Abs 2 lit a VO 715/2007/EG (dazu siehe bereits oben Pkt 3.1.) ist.

[27] 8. Das Erstgericht wird daher das Verfahren im dargelegten Sinn zu ergänzen und anschließend neuerlich zu entscheiden haben.

[28] 9. Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 ZPO.