Spruch:
A. Der Antrag der drittklagenden Partei, eine mündliche Revisionsverhandlung durchzuführen, wird abgewiesen.
B. Der Revision der klagenden Parteien wird teilweise und der Revision der beklagten Partei wird zur Gänze Folge gegeben.
Die Urteile der Vorinstanzen werden im Umfang der Teilforderungen von S 531,110.460,69 (Punkt 1. des erstinstanzlichen Spruches) und S 2,666.327,02 (Teil des kapitalisierten Zinsenbegehrens laut Punkt 2. dieses Spruches) je sA aufgehoben. Die Rechtssache wird insoweit an das Erstgericht zu neuer Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen.
Dagegen werden die Urteile der Vorinstanzen im Umfang der Abweisung der Teilklagebegehren von S 179,628.281,18 und S 6,529.439,50 je sA (in Punkt 2. des Spruches des Ersturteils) bestätigt.
Die Kosten der Rechtsmittelverfahren sind wie weitere Kosten des Verfahrens erster Instanz zu behandeln.
Text
Entscheidungsgründe:
Das Projekt Inntaltunnel wurde noch von den ÖBB geplant. An Erkundungsmaßnahmen wurden einige Bohrungen, auch Tiefenbohrungen, vorgenommen, die Untergrundverhältnisse wurden geoseismisch erkundet. Ein Sondierstollen, der genaueren Aufschluss über die geologischen Verhältnisse erbringen hätte können, wurde nicht errichtet. Laut dem noch von den ÖBB eingeholten geotechnischen Bericht wäre ein Vortrieb mit einer Vollschnittmaschine möglich. Im Tunnelabschnitt 3 (von ca. 1050 m - 4450 m Baulos Nord) sei der Fels wegen vollständiger Überlagerung von Lockermaterial zwar nicht direkt zu beobachten gewesen, auf Grund der seismischen Erkundigungen seien aber vorwiegend kompakte Gebirgsverhältnisse und Ablagerungen von Karbonatgestein zu erwarten, daran schließe eine ca. 400 m lange Störzone an. In dieser seien 80 % Gebirgsgüteklasse (GGKl) VI sowie je 10 % GGKl LI und LII zu erwarten, in der 3400 m langen Zone von 1050 m - 4450 m aber 10 % GGKl II, 50 % GGKl III, 30 % GGKl IV, 7 % GGKl V und nur 3 % GGKl VI. Zu berücksichtigen sei, dass wegen der beschränkten Obertagaufschlüsse die Prognostizierbarkeit der geologischen Verhältnisse beschränkt sei.
Die beklagte Partei wurde am 3. 4. 1989 gegründet. Ihr wurde das Projekt Inntaltunnel übertragen.
Die beklagte Partei schrieb das Projekt Inntaltunnel noch im Jahr 1989 in 2 Baulosen (Nord und Süd) aus. Der Ausschreibung war der geotechnische Bericht beigelegt, in der Ausschreibung wurde hinsichtlich der geologischen Verhältnisse auf diesen Bericht verwiesen. Die Ausschreibung erfolgte technisch nach den Prinzipien der Neuen Österreichischen Tunnelbauweise. Dadurch soll möglichst flexibel auf die Gebirgsverhältnisse eingegangen werden. Es werden zwar im Vertrag Einheitspreise für erwartete Gebirgsgüteklassen festgesetzt, die Abrechnung erfolgt dann aber nach den tatsächlich angetroffenen Gebirgsgüteklassen, welche zwischen den Vertragspartnern während des Baus jeweils einvernehmlich festzusetzen sind. Für die einzelnen Gebirgsgüteklassen werden die erforderlichen Stützmaßnahmen exemplarisch dargestellt. Eine Verschiebung in der Gebirgsgüteklasse beim tatsächlichen Bauwerk im Vergleich zur Ausschreibung sollte dann eigentlich kein Nachteil sein, der Auftragnehmer sollte jede Klasse samt Stützmittel so kalkuliert haben, dass er damit das Auslangen findet.
Die erstklagende Partei I***** Gesellschaft mbH bot entsprechend der Ausschreibung, die hinsichtlich der geologischen Verhältnisse wie erwähnt auf der Prognose des geotechnischen Berichts fußte, die Arbeiten am Baulos Nord um S 511,800.000,-- und am Baulos Süd um S 525,200.000,--, bei Vergabe beider Baulose an sie aber um insgesamt S 1.014,100.000,--, an. Sie war damit Billigstbieterin. Das Angebot der Bietergruppe der zweit- bis viertklagenden Parteien E***** Baugesellschaft mbH, H***** Baugesellschaft mbH und G. ***** Baugesellschaft mbH lag bei ca. S 1.077,300.000,-- (jeweils Durchführung der Arbeit beider Baulose), weitere Angebote anderer Bieter lagen bei S 1.116,300.000,-- und bei S 1.159,800.000,--. Den Bietern waren vor Erstellung ihrer Anbote alle Vertragsbedingungen mitgeteilt worden; es war ihnen auch der geotechnische Bericht übermittelt worden. Die erstklagende Partei rügte weder zu diesem Zeitpunkt noch in weiterer Folge vor der Auftragsvergabe, dass die geologische Aufschließung unzureichend gewesen sei; weitere Gutachten hätten in der kurzen bis zum beabsichtigten Arbeitsbeginn noch zur Verfügung stehenden Zeit allerdings gar nicht mehr eingeholt werden können.
Die erstklagende Partei hatte ihr Angebot mit einem Gewinn von bloß 1 - 2 % kalkuliert. Für sie war das Projekt sehr reizvoll, zumal sie ein anderes Bauvorhaben, den Karawankentunnel, gerade abgeschlossen hatte, sie hatte ein sehr großes Interesse am Projekt Inntaltunnel. Für die beklagte Partei war das Angebot der erstklagenden Partei, aber auch das der nächsten Bieter, überraschend niedrig, also für sie überraschend günstig.
Die beklagte Partei nahm auch eine Angebotsprüfung mit dem Ergebnis vor, dass die erstklagende Partei in praktisch keiner Gruppe Billigstbieter war, sondern in jeder einzelnen Gruppe andere Bieter günstiger waren. Insgesamt war sie aber Billigstbieter. Die beklagte Partei überprüfte ferner die wesentlichen Positionen (auch) des Angebots der erstklagenden Partei in zwei Aufklärungsgesprächen mit deren Vertretern, die angebotenen Preise erwiesen sich als nicht unplausibel. Tatsächlich war der erstklagenden Partei bei ihrem Anbot auch kein Kalkulationsfehler unterlaufen.
Die erstklagende Partei hatte in ihrem Anbot, ausgehend von den prognostizierten Gebirgsgüteklassen, für das Baulos Nord eine Gesamtbauzeit von 37 Monaten, darin vom Baubeginn bis Durchschlag Kalotte von 31 Monaten, für das Baulos Süd aber von 38,9 Monaten, darin bis zum Durchschlag Kalotte 31,9 Monate, angenommen.
Vor der Auftragsvergabe fand am Sitz der beklagten Partei in Wien ein Aufklärungsgespräch statt, an welchem für diese unter anderem Dr. V*****, DI L***** und Dr. S*****, für die ILF (die Ingenieurgemeinschaft L*****, die Oberbauleitung) DI J*****,und für die erstklagende Partei DI R***** und Ing. T***** teilnahmen. Über die Besprechung wurde eine Niederschrift verfasst. Die Vertreter der erstklagenden Partei erläuterten in dieser Besprechung einzelne Positionen ihres Anbots und begründeten einzelne niedrige Preise.
Pkt. 5 dieser Niederschrift lautet: "Kalkulation. Eingangs wurde festgestellt, dass es sich hier um ein äußerst knappes Angebot handelt. Der Bieter wurde darauf hingewiesen, dass im Auftragsfall auch bei Änderung der Vordersätze zwar die 20 %-Klausel, die im Vertrag enthalten ist, angewendet werden wird, dass aber nur auf Grundlage der vorgelegten Kalkulation gearbeitet werden kann." In der Zusammenfassung der Niederschrift wird festgestellt, dass die erstklagende Partei in der Lage ist, beide Baulose dieses Bauvorhabens allein auszuführen. Angebot und Kalkulation seien gut ausgearbeitet und wiesen, abgesehen davon, dass einige Preise sehr nieder seien, keine Besonderheiten auf. Der Bieter bestätige, in der Lage zu sein, die niedrigen Preise auszuführen, und nehme zur Kenntnis, dass die beklagte Partei keine Qualitätsminderung dulden und auf die Einhaltung der Termine bestehen werde.
Am 17. 8. 1989 fand eine weitere Besprechung statt, an welcher für die beklagte Partei DI D***** und DI L*****, für die erstklagende Partei Ing. T***** und DI R***** und für die ILF DI J***** teilnahmen. Über den Inhalt der Besprechung wurde ein Aktenvermerk angelegt. In diesem Gespräch wurde unter anderem über die Entwicklungen betreffend den Wunsch der beklagten Partei, die erstklagende Partei solle im Falle der Vergabe beider Baulose an sie mit anderen Baufirmen eine ARGE bilden, gesprochen. Etliche Punkte wurden erörtert; Pkt. 24 der Niederschrift lautet: "Von den Vertretern des AN wurde ausdrücklich erklärt, dass sie sich in der Lage sehe, den gegenständlichen Bauvertrag zu den genannten Bedingungen auszuführen. Vom AG wurde dabei betont, dass die Festlegung der Gebirgsklassen, der Stützmittel und sonstiger Maßnahmen rein nach technischen Gesichtspunkten zu erfolgen hat. Ebenso muss der Bauablauf flexibel, nach den geologischen und geotechnischen Bedingungen gestaltet werden. Falls notwendig muss der AN jederzeit in der Lage sein, einen raschen Ringschluß herzustellen, ohne dass sich daraus Mehrkosten für den AG ergeben. Es wird auch bestätigt, dass bei Änderungen der Stützmaßnahmen die im Vertrag vorgesehenen Vergleichsrechnungen mit den niedrigen, in der Kalkulation angegebenen Stundensätzen auszuführen sind. Bei Änderungen der Vordersätze, insbesondere aus geologischen Gründen, muss immer, auch wenn die 20 %-Klausel überschritten wird, auf den Grundlagen der Kalkulation aufgebaut werden."
In diesen Besprechungen und auch in anderen Gesprächen zwischen der erstklagenden Partei bzw. den anderen klagenden Parteien und der beklagten Partei vor Auftragsvergabe wurde über die nähere Auslegung der 20 %-Mengenklausel nicht weiter gesprochen; in den beiden genannten Besprechungen wurde von den Vertretern der beklagten Partei bzw. der ILF aber jeweils darauf hingewiesen, dass bei Anwendung der 20 % Mengenklausel auf den Grundlagen der (vorliegenden) Kalkulation der erstklagenden Partei zu ihrem Angebot aufgebaut werden muss. Dieser war die Einschränkung der 20 %-Mengenklausel der ÖNORM B 2117 in Pkt. 1.13.1 der Allgemeinen Rechtlichen Vertragsbestimmungen bewusst; Ing. T*****, ihr Geschäftsführer, interpretierte diese Einschränkung als weder auftragnehmerfreundlich noch auftragnehmerfeindlich.
Mit Schlussbrief vom 21. 9. 1989 wurde die erstklagende Partei zur Erbringung der Bauleistung Inntaltunnel, Baulose Süd und Nord, beauftragt. Im Schlussbrief wurde außerdem die Bildung einer ARGE gefordert. Im Gegenschlussbrief vom 21. 9. 1989 nahm die erstklagenden Partei den Auftrag an und teilte die Bildung einer ARGE mit den anderen klagenden Parteien mit. Alle klagenden Parteien verpflichteten sich der beklagten Partei gegenüber, für alle Verbindlichkeiten aus dem Bauvertrag zu haften. Dafür wurde, auch mit Antwortschreiben der beklagten Partei vom 15. 11. 1989, ein "ARGE-Zuschlag" von 3,2 % der Auftrags- bzw. Abrechnungssumme (inkl. Pauschalnachlass) vereinbart. Die Auftragssumme war, bei einem Pauschalnachlass von S 22,828.000,--, S 1.014,132,880,30 netto. Die Begründung der 3,2 %-Forderung der klagenden Parteien für die ARGE-Bildung hatte im Wesentlichen zeitabhängige Kosten, wie etwa Kosten für ARGE-Geschäftsführung, multipliziert mit der Zahl der Monate (laut Forderung 37 - 39 Monate), so errechnete Gesamtkosten dividiert durch die Auftragssumme von S 1,014.132.800,--, betroffen.
Laut Pkt. 1. des Schlussbriefs gelten als Vertragsbestandteile die in Pkt. D2 2.1.1 der "Projektbezogenen Rechtlichen Vertragsbestimmungen" angeführten Unterlagen in der dort festgelegten Reihung.
2.1.1. der Projektbezogenen Rechtlichen Vertragsbestimmungen lautet:
"Reihenfolge der Gültigkeit von Vertragsbestandteilen. Die gegenseitigen Rechte und Pflichten der Vertragspartner ergeben sich aus dem Vertrag, das sind die gesamten dem Vertragsabschluss zugrunde liegenden Unterlagen. Bei Widersprüchen im Vertrag gelten die Unterlagen in nachstehender Reihenfolge:
a) die schriftliche Vereinbarung, durch die der Vertrag zustande gekommen ist, b) Anbotsunterlagen, - Erklärungen des Bieters, - Vorbemerkungen zum Leistungsverzeichnis, - Leistungsverzeichnis mit eingetragenen Preisen, - Anlagen zum Leistungsverzeichnis, - vom Bieter geforderte Unterlagen, welche im Zuge der Vergabe schriftlich anerkannt wurden, c) Ausschreibungsunterlagen - Projektbezogene Ausschreibungsunterlagen, - Allgemeine Ausschreibungs- unterlagen, d) Rechtliche Vertragsbestimmungen - Projektbezogene Rechtliche Vertragsbestimmungen, - Allgemeine Rechtliche Vertragsbestimmungen,
e) Leistungsbeschreibungen - die ergänzende Leistungs- beschreibung für Tunnelbauarbeiten, Ausgabe April 1989, von der ILF, - die Leistungsbeschreibung für Tunnelbauarbeiten, Ausgabe April 1982, von der Forschungsgesellschaft für das Straßenwesen im ÖIAV, - die Leistungsbeschreibung für Brückenbauten, Ausgabe September 1970, von der Forschungsgesellschaft für das Straßenwesen im ÖIAV, - die Leistungsbeschreibung für Straßenneubau, Ausgabe Juli 1987, von der Forschungsgesellschaft für das Straßenwesen im ÖIAV, f) Planungsgrundlagen - die Baubeschreibung, - die Pläne laut Planverzeichnis, g) Technische Bestimmungen - die Projektbezogenen Technischen Bestimmungen, - die Allgemeinen Technischen Bestimmungen für Tunnelbauwerke, - die Technischen Vertragsbedingungen für Straßenbauten, RVS Kapitel 8, h) die ÖNORMEN B 2112, B 2113 sowie § 2 und § 3 der ÖNORM B 2117, i) die allgemeinen technischen Vorschriften für Bauleistungen der ÖNORMEN, j) Gutachten."
Im Pkt. 1.1. des Schlussbriefes finden sich dazu folgende Ergänzungen:
"Zu a) Als schriftliche Vereinbarung, durch die der Vertrag zustande gekommen ist, gelten: aa) Das vorliegende Auftragsschreiben, ab) der Aktenvermerk über die Besprechung vom 17. 8. 1989, ac) der Aktenvermerk über die Besprechung vom 3. 8. 1989 mit Begleitschreiben der Fa. I***** vom 18. 8. 1989; zu b) Anbotsunterlagen: Die vom Bieter eingereichten Anbotsunterlagen und die sonstigen nachgereichten Unterlagen unter Berücksichtigung der im Zuge der Anbotsprüfung vorgenommenen Berichtigungen wie folgt: - das Anbot vom 3. 7. 1989 über beide Baulose bestehend aus den Erklärungen des Bieters laut Anhang G1, G2, G3, G4, G5, G6 und G9, Begleitschreiben zum Anbot und Variante 2, - die durch die Fa. I***** nachgereichten ergänzenden Unterlagen: Schreiben vom 24. 7. 1989 über die Vorlage der Unterlagen G7, G8, G10, G11, G12 und G13 und die Beantwortung der Fragen des Büros ILF gemäß Schreiben vom 17. 7. 1989; Schreiben vom 26. 7. 1989 über die Vorlage von Unterlagen zur planlichen Darstellung des Vortriebes und zur Angabe der Profile für Stahlbögen und Lastverteilerschienen sowie statischen Nachweis; Schreiben vom 7. 8. 1989 über Vorlage des berichtigten Bauzeitplanes; Telefax vom 4. 8. 1989 über die Aufgliederung des Nachlasses bei gemeinsamer Vergabe der Baulose Nord und Süd; Telefax vom 7. 7. 1989 über die Aufgliederung der Urpreiskalkulation."
In Pkt. 1.2. des Schlussbriefes vom 21. 8. 1989 ist auszugsweise normiert:
"Die vorgelegten Urpreiskalkulationen gelten als Grundlage bei Ermittlung von Preisen für geänderte oder zusätzliche Leistungen im Sinne der ÖNORM B 2117 und der Rechtlichen Vertragsbedingungen D1."
In den "Vorbemerkungen zum Leistungsverzeichnis" ist unter Pkt. 5 unter anderem normiert:
"5. Tunnelbauarbeiten 5.1. Allgemeines: Mit den LV-Positionen des Kapitels Tunnelbauarbeiten werden sämtliche Arbeiten zur Herstellung der Tunnelröhre einschließlich aller Nebenanlagen verrechnet. Die Mengenangaben, die von den geologischen und hydrologischen Verhältnissen im Tunnel abhängen, wurden auf der Basis der Prognose ermittelt. Vergütet werden jene Mengen, die sich auf Grund der tatsächlich angetroffenen Gebirgs- und Wasserverhältnisse ergeben. /.../ 5.2. Veränderliche Baulosgrenze: Um die für den Auftraggeber günstigste Bauzeit zu erzielen ist der Auftragnehmer verpflichtet, gegebenenfalls über die Baulosgrenze Nord (Kilometer 8,722) hinaus laut Einlage C2, Pkt. 2.1.11. die Tunnelröhre herzustellen. Bei Einschränkung des Arbeitsumfanges durch eine Verkürzung des Bauloses behalten die Einheitspreise ihre Gültigkeit. Die zeitabhängigen Kosten werden für die tatsächlich aufgefahrene Tunnellänge unter Berücksichtigung der Mehr- bzw Minderlängen entsprechend den angetroffenen Gebirgsklassen nach den Vorhaltepositionen vergütet. Dies gilt auch für eine Verlängerung des Bauloses bis zu 100 m. Bei der Verlängerung des Bauloses von 100 m bis 400 m sowie von 400 m - 800 m Tunnelstrecke kommen die Zuschläge der entsprechenden LV-Positionen zur Vergütung. Sämtliche Mehraufwendungen sind in den Zuschlägen zu den Einheitspreisen für den Ausbruch (Positionen 21.101 - 21.149), für den Sohlbeton (Positionen 24.011 und 24.013) sowie für den Innengewölbebeton (Positionen 24.027 und 24.029) einzurechnen. Für die anderen Arbeiten wie Stützmaßnahmen, Wasserhaltung und Wassererschwernisse, Entwässerung, Abdichtung etc. wird bei einer Baulosverlängerung kein Zuschlag bzw. Änderung der Einheitspreise gewährt."
In den Allgemeinen Ausschreibungsgrundlagen lautet Pkt. 1.7. auszugsweise
"1.7. Erstellung der Preise: 1.7.1. die Preise müssen gemäß VOÖB Pkt. 1.33. für die angebotenen Leistungen angemessen sein und alle für die einwandfreie Ausführung und/oder Lieferung erforderlichen Teilkosten - etwa Material-, Geräte-, Lohnkosten - in angemessenem Verhältnis zueinander enthalten. Die Kalkulation der Preise hat die anerkannten Grundsätze eines wirtschaftlichen Baubetriebes und einer verantwortungsvollen Unternehmensführung zu berücksichtigen.
1.7.2. Die Preisermittlung hat nach den Bestimmungen der einschlägigen ÖNORMEN, insbesondere ÖNORM B 2061, zu erfolgen."
Pkt. 2.2.9. der Projektbezogenen Allgemeinen Ausschreibungsgrundlagen lautet auszugsweise:
"In den Einheitspreisen müssen alle bei der Erbringung der jeweiligen Leistung anfallenden Kosten enthalten sein. Verschiebungen auf andere Positionen sind nicht zulässig."
Pkt. 2.1.16 der Projektbezogenen Rechtlichen Vertragsbestimmungen lautet auszugsweise:
"Zu 1.28 Baugrundrisiko: Nach der Art der Ausschreibung wird das geologische Risiko vom AG übernommen, da die Abrechnung auf der Basis der tatsächlich angetroffenen geologischen Verhältnisse unter Heranziehung der jeweils zutreffenden Gebirgsklassen erfolgt."
In den Allgemeinen Rechtlichen Vertragsbestimmungen ist unter anderem normiert:
"Generell gelten die Bestimmungen der ÖNORMEN B 2111, B 2112, B 2113 und die §§ 2 und 3 der ÖNORM B 2117 in der am Tage der Veröffentlichung der Ausschreibung geltenden Fassung, soweit nicht im folgenden andere Bestimmungen vereinbart werden. /.../ Anmerkung: Da die ÖNORM B 2117 als spezielles Regelwerk für den Straßen-, Straßenbrücken- und den damit im Zusammenhang stehenden Landschaftsbau in sachlicher Hinsicht auf den gesamten Verkehrswegebau zutrifft, wird sie dem gegenständlichen Vertrag zugrunde gelegt. Nachfolgende Punkte sind jeweils als Ergänzung zur ÖNORM B 2117 zu verstehen.
"Punkt 1.13.1 der Allgemeinen Rechtlichen Vertragsbestimmungen lautet:
"Die Gruppen gleicher Art und Preisbildung sind in den "Projektbezogenen Rechtlichen Vertragsbestimmungen" angegeben. Bei der Ermittlung des Grenzwertes (20 %) sind die Massenänderungen aller Leistungen (Positionen der Leistungsgruppen) zu berücksichtigen. Ein Anspruch auf Änderung der Einheitspreise besteht nur für jene Positionen der Leistungsgruppe, die für sich eine Änderung um mehr als 20 % erfahren haben. Die Preisänderung muss durch die Ansätze in der dem Angebot zugrundeliegenden Preisermittlung belegbar sein."
Punkt 1.15.4. der Allgemeinen Rechtlichen Vertragsbestimmungen lautet:
"Nachtragsangebote: Über von der Bauaufsicht des AG angeordnete Arbeiten, die nicht durch Positionen des Leistungsverzeichnisses erfaßt werden, kann der AN nur dann ein Nachtragsangebot legen, wenn rechtzeitig vor Beginn dieser Arbeiten schriftlich darum angesucht und eine schriftliche Genehmigung des AG vorliegt (Baubuch). Für die Bearbeitung der Nachtragsangebote sind detaillierte Kalkulationsunterlagen (3-fach), falls erforderlich Aufgliederung, saldierte Rechnungen etc. leicht überprüfbar einzureichen. Es gelten ausschließlich die Kalkulationsgrundlagen und Ansätze des Hauptangebotes. Die Genehmigung von Nachtragsangeboten obliegt dem AG."
Punkt 1.15.5 der Allgemeinen Rechtlichen Vertragsbestimmungen lautet:
"Schlussrechnung: Durch die Vorlage der Schlussrechnung erklärt der Auftragnehmer verbindlich, dass er mit der Schlussrechnung sämtliche Forderungen aus dem Bauvertrag (sowohl Entgelt- als auch Schadenersatzforderungen) geltend gemacht hat. Mit der Schlussrechnung hat der AN die Bestätigung der Grundbesitzer, Anrainer und Gemeinden vorzulegen, dass diese mit der Instandsetzung ihrer Grundstücke einverstanden sind und aus dem Titel Flurschäden, Wegbenützung, Deponien u. a. keine wie immer gearteten Forderungen an den AG und den AN stellen werden. Sollte eine solche Bestätigung verweigert werden, so hat der AN nach Abschluss aller Arbeiten rechtzeitig vor Legung der Schlussrechnung beim AG um die Entlastung von der Beibringung der Anrainerbestätigung anzusuchen."
In der ÖNORM B 2117 finden sich unter anderem folgende Bestimmungen:
"2.23 Änderungen von Leistungen und zusätzliche Leistungen, Zusatzangebote
2.23.1 Berechtigung des Auftraggebers zur Anordnung von Leistungsänderungen bzw zusätzlichen Leistungen: Der Auftraggeber ist berechtigt, Art, Umfang oder Mengen vereinbarter Leistungen zu ändern und/oder zusätzliche Leistungen zu verlangen, die im Vertrag nicht vorgesehen, aber zur Ausführung der Leistung notwendig sind, sofern solche Änderungen und/oder zusätzliche Leistungen dem Auftragnehmer zumutbar sind.
2.23.2 Mitteilungspflicht: Hält einer der Vertragspartner Änderungen vereinbarter Leistungen und/oder zusätzliche Leistungen für erforderlich, hat er dies dem anderen Vertragspartner ehestens nachweisbar bekanntzugeben. Mit der Ausführung der betreffenden Leistungen durch den Auftragnehmer darf, ausgenommen bei Gefahr im Verzug, erst nach schriftlicher Zustimmung des Auftraggebers ... begonnen werden.
2.23.3 Änderungen von Preisen, Preisen für zusätzliche Leistungen:
Beeinflusst die Änderung der Art einer Leistung den vertraglich vereinbarten Preis oder werden zusätzliche Leistungen vereinbart (siehe Abschnitte 2.23.1 und 2.23.2), so sind Preisänderungen und/oder die Preise für zusätzliche Leistungen vor der Ausführung geltend zu machen. Der Auftragnehmer hat dem Auftraggeber hierüber ehestens ein Zusatzangebot mit auf den Preisgrundlagen und der Preisbasis des Vertrages erstellten neuen Preise vorzulegen. Der Auftraggeber hat dasselbe ehestens zu prüfen und das Einvernehmen mit dem Auftragnehmer herzustellen. /.../
2.23.5 Änderung von Preisen infolge Mengenänderungen: Weicht infolge von Änderungen der Mengen der vereinbarten Leistung der Preis von Gruppen gleicher Art und Preisbildung um mehr als 20 % von dem im Vertrag festgelegten Preis nach oben oder nach unten ab, so sind über Verlangen des Auftraggebers oder Auftragnehmers neue Einheitspreise zu vereinbaren, vorausgesetzt, dass ihre Änderung kalkulationsmäßig begründet ist. Das gleiche gilt, wenn bei Nichtbestehen von Gruppen gleichartiger Leistungen der Gesamtpreis vom vertraglich festgelegten Gesamtpreis um mehr als 10 % nach oben oder nach unter abweicht. Dieses Verlangen ist dem Grunde nach ehestens nachweislich geltend zu machen. /.../
2.23.10 Verlängerung der Leistungsfrist zufolge Leistungsänderungen oder zusätzlicher Leistungen: Ist mit den Änderungen der Leistung und/oder mit den zusätzlichen Leistungen eine Verzögerung der Ausführung verbunden, so ist auch eine Verlängerung der Leistungsfrist zu vereinbaren. /.../
2.33 Behinderung der Ausführung:
2.33.1 Allgemeines:
2.33.1.1 Wenn der Beginn der Ausführung einer Leistung verzögert wird oder wenn während der Ausführung Verzögerungen oder Unterbrechungen eintreten, so dass die Einhaltung der Leistungsfrist gefährdet erscheint, hat der Vertragspartner, in dessen Bereich die Behinderung auftritt, alles Zumutbare aufzubieten, um eine Überschreitung der Leistungsfrist (Verzug) zu vermeiden.
2.33.1.2 Der Vertragspartner, der von einer Behinderung Kenntnis erhält, hat den anderen Vertragspartner von dieser ehestens nachweislich zu verständigen. /../
2.33.4 Schadenersatz bei Behinderung:
2.33.4.1 Hat ein Vertragspartner die Behinderung verschuldet, hat er dem anderen Schadenersatz wie folgt zu leisten: 1. bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit den Ersatz des wirklichen Schadens und des entgangenen Gewinnes (volle Genugtuung); 2. bei leichter Fahrlässigkeit den Ersatz des wirklichen Schadens, nicht aber des entgangenen Gewinnes, wobei der Schadenersatz überdies mit höchstens 0,5 %o der Auftragssumme (des zivilrechtlichen Preises) pro Kalendertag und mit höchstens 5 % der Auftragssumme (des zivilrechtlichen Preises) insgesamt begrenzt ist (hinsichtlich der Berechnung siehe Abschnitt 2.35.2).
2.33.4.2 Schadenersatz gemäß Abschnitt 2.33.4.1 ist auch bei Unterlassung der Verständigung gemäß Abschnitt 2.33.1.2 zu leisten, es sei denn, dass dem Vertragspartner die Behinderung bekannt war oder hätte bekannt sein müssen.
2.33.4.3 Diese Schadenersatzansprüche müssen, bei sonstigem Verlust des Anspruchs, zumindest dem Grunde nach spätestens 3 Monate nach Wegfall der Behinderung schriftlich geltend gemacht werden.
2.33.5 Mehrkosten bei Behinderung
2.33.5.1 Ist die Behinderung nach Ablauf der Angebotsfrist durch Umstände verursacht worden, die für den Auftragnehmer nicht vorhersehbar waren oder im Bereich des Auftraggebers liegen, hat der Auftragnehmer Anspruch auf Vergütung der Mehrkosten, die mit der verlängerten Leistungsfrist zusammenhängen und durch die Behinderung entstanden sind.
2.33.5.2 Sofern im Vertrag nichts anderes vereinbart ist, gelten für die Vergütung der Mehrkosten, die durch Behinderung gemäß den Abschnitten 2.33.2.2 (1) bis 2.33.2.2 (5) entstehen, die Bestimmungen des Abschnittes 2.33.5.3 Mehrkosten infolge von Behinderungen durch Niederschläge gemäß Abschnitt 2.33.2.2 (6) werden nicht vergütet.
2.33.5.3 Die durch die Behinderung entstandenen Mehrkosten sind, soweit dies möglich ist, auf Grund der Preise und Preiskomponenten des Hauptauftrages (Preisaufgliederung) zuzüglich allfälliger, bereits eingetretener Preisumrechnungen gemäß ÖNORM B 2111 zu berechnen; letztere sind gesondert auszuweisen. Bei der Ermittlung von Gerätestillliegekosten ist - sofern nicht im Angebot ein Preis dafür enthalten ist - nach ÖNORM B 2113 vorzugehen."
Die Vertragsformulierungen stammten von der H*****-AG bzw. von den ÖBB (die ursprünglich die Planungsunterlagen erstellt hatten). Die H*****-AG hat soweit wie möglich ÖNORMEN verwendet, die Bestimmungen der Allgemeinen Rechtlichen Vertragsbestimmungen als Ergänzungen zu den ÖNORMEN sind von der H*****-AG extra formuliert worden, wobei es sich aber um Vertragsbestimmungen handelt, die seit vielen Jahren im Tunnelbau Verwendung fanden.
Die ARGE (ARGE Umfahrung Innsbruck - Inntaltunnel) begann mit der Baustelleneinrichtung im September 1989.
Bis Jänner 1991 machte die ARGE abgesehen von einer Nachtragsforderung für die ARGE-Bildung noch drei relativ geringfügige Nachtragsforderungen im Baulos sowohl Nord als auch Süd geltend, stellte schließlich am 19. 9. 1990 für die Herstellung von Firstnischen, und zwar sowohl der je 10 pro Baulos in den Baubeschreibungen erwähnten Abspannnischen als auch der dort nicht erwähnten Fahrdrahtauslegernischen, eine Nachtragsforderung. Im Vertrag fehlten, so die Begründung der Forderung, dafür die Leistungspositionen. Anders als bei den Ulmennischen, die mit oder nach dem Strossenausbruch hergestellt werden können, sei der Ausbruch der Firstnischen nur vor Strossenausbruch möglich und bedinge eine Unterbrechung des Regelvortriebes der Kalotte. Die Arbeiten an den Firstnischen würden auf dem kritischen Weg liegen, wodurch, anders als bei Ausbruch von Ulmennischen, ein Zeitverlust beim Vortrieb unvermeidlich auftrete.
Hinsichtlich der Fahrdrahtauslegernischen erfolgte für Ausbruch und Vorhaltekosten mit Schlussbrief und Gegenschlussbrief vom 17. 7. 1991 eine Vereinbarung (Gesamtzahlung rund S 7,5 Mio netto). Hinsichtlich dieser Kosten betreffend die insgesamt 20 Abspannischen wurde erst nach Einbringung einer Klage ein außergerichtlicher Vergleich erzielt, wonach die H*****-AG der ARGE eine Zahlung von rund S 8,6 Mio brutto für Herstellung und Sicherung der 20 Firstnischen samt kapitalisierter Verzugszinsen leistete.
Am 6. 1. 1991 geriet die ARGE beim Tunnelvortrieb in Baulos Nord etwa bei Station 2680 m in eine Großstörung, die bis zur Station 4754 m reichte, sich also über ca. 2074 m erstreckte. Diese Strecke setzte sich zusammen aus 444 m GGKl VI und 1630 m GGKl VI + E. Die Station 4754 m Baulos Nord erreichte die ARGE am 12. 7. 1992. In dieser Störzone waren unter anderem die Verformungen des Gesteins teilweise weitaus größer als GGKl VI, wo von einer Radialdeformation von maximal 25 cm ausgegangen wird. Tatsächlich erreichte die Radialdeformation in der Störzone 40 - 50 cm, sogar bis zu 1 m Radialdeformation wurde gemessen. Die ARGE hatte bereits bei Beginn der Arbeiten ab September 1989, anders als noch bei Legung des Anbots von der Erstklägerin beabsichtigt, neue, leistungsstärkere Geräte eingesetzt. Die ARGE fand mit diesem Gerät auch in der Störzone weitgehend das Auslangen; zusätzlich musste bloß ein Tunnelbagger eingesetzt werden.
Die ARGE hatte beabsichtigt, ihre Arbeiter nach dem Akkordsystem zu bezahlen. Wie üblich begann sie die Arbeiten mit einem Entlohnungsschema nach dem Prämiensystem, um überhaupt abschätzen zu können, welche Leistung möglich ist, um also festlegen zu können, welche Leistung im Akkordsystem gefordert werden kann. In weiterer Folge gelang es der ARGE aber nicht mehr, das Akkordsystem einzuführen, weil einerseits durch die angeordneten auszubrechenden Firstnischen, in weiterer Folge andererseits auch durch die Störzone, etwa durch die große Nachbrüchigkeit, der Arbeitsablauf zu sehr unterbrochen und zu schwer zu kalkulieren war, welche konkrete Leistung notwendig ist. Es mußte deshalb für alle drei Mittellohngruppen (Ausbruch, Betonarbeiten im Tunnel und Obertag) das - für den Arbeitgeber, also die ARGE - teurere Prämiensystem beibehalten werden.
Die ARGE hatte bereits mit Schreiben vom 10. 9. 1990 nicht näher bezifferte Mehrkosten bei den Ausbruchs- und Sicherungsarbeiten wegen hoher Nachbruchanfälligkeit, stärker Wechselhaftigkeit der Gebirgsgüteklassen und großer Zähigkeit angemeldet, diese Mehrkosten würden in Form eines Nachtragsangebots mit den Auswirkungen auf die Bauzeit eingereicht werden. In einer Besprechung vom 6. 2. 1991 in Wien, an welcher für die beklagte Partei deren Vorstandsmitglieder Dr. H*****und Dr. V***** sowie für die ARGE Ing. T***** und Dr. H***** teilnahmen, wiesen die Vertreter der ARGE darauf hin, dass für die ersten jeweils 2,5 km der Baulose Nord und Süd Mehrkosten von S 94,000.000,-- entstanden seien, worüber eine schriftliche Kalkulation den Vertretern der beklagten Partei übergeben wurde. Ein Zusatzangebot werde noch im Februar 1991 vorgelegt werden. Die Vertreter der ARGE wiesen weiters darauf hin, dass die geänderten Verhältnisse auch Auswirkungen auf der Bauzeit hätten und dass sich im Falle des Wunsches der Auftraggeberin nach einer strikten Einhaltung der Bauzeit die Frage des Ersatzes von Forcierungskosten stelle. Die Vertreter der beklagten Partei erklärten, vor Legung eines Zusatzangebots keine Prüfung der S 94 Millionen - Forderung vorzunehmen, eine Forcierung werde derzeit nicht bestellt.
Mit Schreiben vom 19. 2. 1991 an die beklagte Partei reichte die ARGE unter Bezugnahme auf ihr Schreiben vom 10. 9. 1990 die Nachtragsangebote N 7 und S 7 über die Mehrkosten infolge der geänderten geologischen und tunnelbautechnischen Verhältnisse bei Ausbruchs- und Sicherungsarbeiten bis jeweils Station 2500 m der Baulose Nord und Süd ein. Geltend gemacht würden Mehrkosten wegen hoher Nachbrüchigkeit, Wechselhaftigkeit und Zähigkeit und Mehrkosten zur Bauzeiteinhaltung in einer Gesamthöhe von rund S 45,7 Mio (S 7) sowie S 50,4 Mio - (N 7).
In den beiden genannten Schreiben und auch in der Besprechung vom 6. 2. 1991 war von einer Überschreitung des Schwellwerts der 20 %-Mengenklausel nicht die Rede.
Die Streitteile begannen mit einer Prüfung der Nachtragsforderung der ARGE vom 19. 2. 1991, unter anderem durch Einholung eines geologischen Gutachtens und durch die Festlegung und Auswertung von Eichstrecken. Die ARGE legte daraufhin mit 18. 3. 1992 eine Ergänzung zu ihren Nachtragsangeboten (auch) N 7 und S 7, worin sie aus dem Titel Mehrkosten durch Mehrverbrauch wegen erschwerter Bearbeitbarkeit (große Zähigkeit) des Gebirges den Bohrloch-, Sprengstoff- und Zündermehrverbrauch für Baulos Nord 0 - 2680 m und für Baulos Süd 0 - 4565,30 m geltend machte, dies in Höhe von rund S 2,9 Mio (inkl. eines Anteils für zeitgebundene Kosten). Die Beauftragung erfolgte mit Gegenschlussbrief der beklagten Partei vom 8. 10. 1992, und zwar laut dem Text des Gegenschlussbriefs Beauftragung mit den Zusatzleistungen infolge "erhöhter Gebirgszähigkeit" in den Baulosen Nord Station 175,60 - 2680,50 und Baulos Süd Station 17 - 4565,30. Laut dem Text des Gegenschlussbriefs sind "mit den vereinbarten Pauschalen (rund S 13,6 Mio netto unter Berücksichtigung auch anderer Zusatzforderungen der ARGE, Beträge immer noch ohne ARGE-Zuschlag und Umsatzsteuer) und der anerkannten Bauzeitverzögerungen gemäß den beiliegenden Zusatzleistungsverzeichnissen alle Erschwernisse, Mehraufwendungen und Nachteile aus dem Titel "erhöhte Gebirgszähigkeit" bzw. "erschwerte Lösbarkeit des Gebirges" für die gegenständlichen Tunnelabschnitte abgegolten. Für die Durchführung gelten die Bedingungen des Hauptauftrages."
Die Beauftragung betreffend der Nachtragsaufträge erfolgte jeweils durch Legung eines von der beklagten Partei unterfertigten Schlussbriefes und Gegenzeichnung der ARGE auf dem gleichlautenden Gegenschlussbrief, welcher dann an die beklagte Partei zurückgesandt wurde.
Nach zusätzlichen Einreichungen der ARGE vom 29. 10. und 21. 12. 1992 bezüglich erhöhte Gebirgszähigkeit für die weitere Teilstrecke bis zum Durchschlagspunkt erfolgte am 18. 10. 1993 mit Schluss- und Gegenschlussbrief die Beauftragung aller Zusatzleistungen infolge erhöhter Gebirgszähigkeit in den Tunnelabschnitten Baulos Nord Station 2680,50 bis Durchschlagspunkt und Baulos Süd Station 4565,30 bis Durchschlagspunkt. Wieder findet sich in Schluss- und Gegenschlussbrief die Formulierung, dass "mit den vereinbarten Pauschalen (rund S 20,34 Mio) und den anerkannten Bauzeitverzögerungen gemäß den beiliegenden Zusatzleistungsverzeichnissen alle Erschwernisse, Mehraufwendungen und Nachteile aus dem Titel "erhöhte Gebirgszähigkeit" bzw. "erschwerte Lösbarkeit des Gebirges" für die gegenständlichen Tunnelabschnitte abgegolten sind. Für die Durchführung gelten die Bedingungen des Hauptauftrages."
Mit Schreiben vom 24. 6. 1991 reichte die ARGE ein Nachtragsangebot über die Mehrkosten bei den Ausbruchs- und Betonarbeiten in der Großstörung ab Station 2680,50 Baulos Nord ein. Das Gebirgsverhalten in dieser Großstörung erfordere Zusatzleistungen und bringe Erschwernisse und Behinderungen, die über die für GGKl VI vorgesehenen Maßnahmen weit hinausgingen. Verwiesen wurde auf den notwendigen Einsatz des Tunnelbaggers, die Durchörterung sei nur bei Vergrößerung des Übermaßes, Vermehrung der Stützmittel, dem Ausführen von Brustankern und bei laufender Sanierung der zerstörten Außenschale möglich. Dies hätte auch Auswirkungen auf die Bauzeit. Am 12. 11. 1991 legte die ARGE eine Ergänzung zu diesem Nachtragsangebot. Mit Schlussbrief und Gegenschlussbrief vom 8. 10. 1992 beauftragte die beklagte Partei die ARGE mit den Zusatzleistungen in der Störzone im Baulos Nord, wobei darin die GGKl VI + E (die in der ursprünglichen Ausschreibung und daher auch in den Anboten der I***** nicht enthalten gewesen war) neu definiert wurde, auch die Regelstützmaßnahmen für diese neue Gebirgsgüteklasse wurden festgelegt, ebenso die garantierte mittlere Vortriebsleistung in dieser Gebirgsgüteklasse.
Mit Schlussbrief und Gegenschlussbrief vom 25. 4. 1994 wurde die ARGE von der beklagten Partei mit den Zusatzleistungen infolge erhöhter Nachbrüchigkeit der Tunnelabschnitte Nord Station 175,60 bis Durchschlagspunkt, Süd Station 17 bis Durchschlagspunkt einschließlich Aufweitung und Stichtunnel beauftragt. Nach dem Text des Schluss- bzw. Gegenschlussbriefs waren "mit den vereinbarten Pauschalen (netto rund S 15,2 Mio) und den anerkannten Bauzeitverzögerungen gemäß den beiliegenden Zusatzleistungsverzeichnissen alle Erschwernisse, Mehraufwendungen und Nachteile aus dem Titel "erhöhte Nachbrüchigkeit" bzw. "Spritzbetonmehrverbrauch" für den gesamten Tunnel abgegolten." "Für die Durchführung gelten die Bedingungen des Hauptauftrages".
Ende Juni, Anfang Juli 1992 verbrach der Lüftungsschacht 2 im Bereich der Störzone des Bauloses Nord. Die dadurch notwendig werdenden Aufarbeitungskosten wurden mit Schluss- und Gegenschlussbrief vom 22. 11. 1993 (Auftragssumme netto ca. S 2,25 Mio) beauftragt. Statt dieses Lüftungsschachtes musste im Baulos Süd ein weiterer Lüftungsschacht (Lüftungsschacht 5) ausgebrochen werden.
Die erstklagende Partei hatte in ihrem Angebot für jede Gebirgsgüteklasse eine garantierte mittlere Vortriebszeit angegeben; die angebotene Bauzeit hatte sich im Wesentlichen aus diesen mittleren Vortriebsleistungen und den prognostizierten Metern der jeweiligen Gebirgsgüteklasse errechnet. Bei steigender Schwere der Gebirgsgüteklasse wurde die garantierte mittlere Vortriebsleistung immer geringer. Durch die Störzone, aber auch dadurch, dass sich auch außerhalb der Störzone das Gebirge als weniger gut als prognostiziert erwies, ergab sich eine deutliche Verlängerung der vertraglichen Bauzeit, also der garantierten Bauzeit unter Zugrundelegung der tatsächlich angetroffenen Gebirgsgüteklassen. Der ARGE gelang es allerdings, gerade in den schwierigen Gebirgsgüteklassen, insbesondere auch in der GGKl VI + E, die garantierte mittlere Vortriebsleistung erheblich zu übertreffen. In den einfachen Gebirgsgüteklassen erreichte sie dagegen die garantierte mittlere Vortriebsleistung gar nicht. Durch den entgegen der Prognose deutlich höhere Anteil der schwierigen Gebirgsgüteklassen gelang es der ARGE daher, einen Bauzeitvorsprung gegenüber der vertraglich garantierten Bauzeit unter Zugrundelegung der tatsächlich angetroffenen Gebirgsgüteklassen zu erarbeiten. Die ARGE wies die beklagte Partei auf diese Möglichkeit einer Beschleunigung des Bauablaufs hin, diese zeigte sich interessiert. Die ARGE legte in weiterer Folge auf Aufforderung der beklagten Partei einen adaptierten Bauzeitplan vor. Mit Schreiben an die ARGE vom 22. 4. 1992 ordnete die beklagte Partei die beschleunigte Bauausführung an, die Fertigstellung der Innenschale mit April 1993 (statt laut Sollbauzeit, also unter Zugrundelegung der garantierten mittleren Vortriebsleistung und der angetroffenen Gebirgsgüteklassen, November 1993) solle sicher gestellt werden. Die ARGE solle daraus allfällig resultierende Mehrkosten mit einem Zusatzangebot einreichen. Mit Schreiben vom 26. 6. 1992 an die beklagte Partei nannte die Klägerin die Mehrkosten für Forcierungsmaßnahmen einerseits für Ausbruch und Sicherung (ca. S 72,5 Mio netto), andererseits für die Fertigstellung des Innenschalenbetons. Die beklagte Partei antwortete mit Schreiben vom 15. 7. 1992, worin sie darauf hinwies, dass Mehrkosten auf Grund der Forcierungsanordnung nur auf Basis des Vertrags und bei kalkulatorischer Berechtigung vergütet werden können. In weiterer Folge fanden Detailgespräche insbesondere mit der Oberbauleitung statt. Die Oberbauleitung, die ILF, erarbeitete selbst eine Bewertung der möglichen Forderungen der ARGE aus diesem Titel und errechnete einen Betrag von etwa S 20 - 25 Mio. Dr. P*****, Leiter der Oberbauleitung, erkannte eine Bereitschaft der ARGE, hier doch über den gebotenen Preis zu einem Ergebnis zu kommen. Auch in den Besprechungen mit der beklagten Partei ging es immer nur um die Mehrkosten der Beschleunigung.
Am 16. 12. 1992 war der Durchschlag der Kalotte, wobei die Baulosgrenze gegenüber der Ausschreibung um rd. 584 m in Richtung Nord verlegt worden war.
Nachdem betragsmäßig eine weitere Annäherung erzielt worden war, wurde für den 22. 12. 1992 zur Regelung dieser Forderung der ARGE ein Besprechungstermin bei der beklagten Partei in Wien festgesetzt. Intern entschied diese vorher, dass sie in dieser Besprechung nicht nur die Mehrkosten der Beschleunigung, sondern das Thema Ausbruch und Sicherung möglichst umfassend zur Gänze abhandeln wolle. Dementsprechend ließ die beklagte Partei, die sämtliche Schluss- und Gegenschlussbriefe verfasst hatte und auch in weiterer Folge verfasste, vom Leiter ihrer Rechtsabteilung, Dr. S*****, das Konzept einer (abzuschließenden) schriftliche Vereinbarung ausarbeiten.
An der Besprechung am 22. 12. 1992 nahmen für die ARGE Ing. T*****, Ing. L***** und DI R*****, für die beklagte Partei unter anderem Dr. V***** und Dr. H*****, nicht aber Dr. S*****, sowie für die Oberbauleitung Dr. P***** teil. Die ARGE, das letzte Angebot der beklagten Partei war bei etwa S 30 - 32 Mio gelegen, wurde bei der Besprechung am 22. 12. 1992 erstmals mit dem Wunsch der beklagten Partei konfrontiert, mehr als die Mehrkosten für die Beschleunigung zu regeln. Im Zuge der mehrstündigen Besprechung wurde von der beklagten Partei das vorbereitete Konzept der Vereinbarung vorgelegt. Die Vertreter der ARGE reklamierten eine Abänderung des Textes insofern, als in Pkt. 4d auch Forderungen auf Grund der 20 %-Klausel aufgezählt werden müssten und als in der Generalklausel 4e ersichtlich gemacht werden müsse, dass es sich um Mehrleistungen im Zusammenhang mit der Beschleunigung handle. Dem entsprechend wurde das Konzept des Dr. S***** insofern abgeändert, als in 4d "Forderungen auf Grund der 20 %-Klausel" aufgezählt wurden und als in 4e der Passus "im Zusammenhang mit der Beschleunigung" aufgenommen wurde. Außerdem wurde auch der Pauschalbetrag mit S 35 Mio fixiert und im Konzept, wo kein Betrag eingesetzt war, eingefügt. Die Vereinbarung wurde dann unterschrieben. (Sie wurde vom Erstgericht in Kopie dem Urteil angeschlossen mit der Erklärung, dass sie einen Bestandteil des Urteiles bilde.) Das ursprüngliche Konzept wich nur in den gerade aufgezählten Punkten von der tatsächlich abgeschlossenen Vereinbarung ab.
Zur Unterzeichnung einer Vereinbarung kam es deshalb, weil diese Vereinbarung auf Seiten der beklagten Partei der Zustimmung des Aufsichtsrats bedurfte und die beklagte Partei bereits jetzt vor der Zustimmung ihres Aufsichtsrats eine Bindung der ARGE wollte (Pkt. 8 der Vereinbarung vom 22. 12. 1992). Der Betrag von letztlich S 35 Mio wurde als Kompromiss ausgehandelt, wobei sich die ARGE dafür einverstanden erklärte, einige, nämlich die in 4c der Vereinbarung genannten, von der ARGE behaupteten und schwer zu beweisenden, aber auch schwer zu bewertenden Positionen mitzuvergleichen. Alle Vertragsschließenden gingen davon aus, dass trotz der Vereinbarung Forderungen aus der 20 %-Mengenklausel der ARGE offen blieben, schließlich lag zu diesem Zeitpunkt auch bereits das Schreiben der ARGE vom 2. 11. 1992 vor.
Den Vertretern der beklagten Partei war auch bewußt, dass die ARGE mit der Vereinbarung nicht über die Mehrkosten der Beschleunigungsarbeiten und über die in 4c der Vereinbarung genannten Bereiche hinaus auch noch andere Ansprüche für Ausbruch und Sicherung vergleichen wollte. Die Mehrkosten für die beschleunigte Fertigstellung der Innenschale waren von der Vereinbarung nicht umfasst.
Der Aufsichtsrat der beklagten Partei genehmigte die Vereinbarung. Mit Schlussbrief und Gegenschlussbrief vom 8. 3. 1993 beauftragte die Beklagte die Zusatzleistungen für Ausbruch und Sicherung, die unter den tatsächlich eingetretenen Voraussetzungen zur Erzielung des beschleunigten und auf der Gesamtablauf optimierten tatsächlichen Bauprogrammes notwendig wurden bzw. eingetreten sind. Im Gegenschlussbrief wird unter anderem die Stellungnahme der ILF vom 19. 1. 1993 zur Ermittlung des Entgeltsanspruchs der Höhe nach als wesentlicher Bestandteil des Zusatzauftrags genannt. (Der Gegenschlussbrief und diese Stellungnahme wurden dem Ersturteil in Kopie als dessen Bestandteile angeschlossen.)
In all diesen (und überhaupt in allen) Schlussbriefen und Gegenschlussbriefen betreffend die Zusatzaufträge wurde die Auftragssumme der Zusatzaufträge zur bisherigen (Gesamt-) Auftragssumme addiert und aus der Nettosumme dann der 3,2 %ige ARGE-Zuschlag errechnet. Nach Addition des ARGE-Zuschlags zur neuen Gesamtnettoauftragssumme wurde die 20-%ige USt und die neue Bruttoauftragssumme ausgewiesen. Dies erfolgte nach Divergenzen zwischen den Streitteilen, die in einer Besprechung vom 7. 11. 1990 bereinigt worden waren. Die Vertreter der beklagten Partei vertraten dabei zum Thema Abrechnung des ARGE-Zuschlags die Ansicht, die Auftragssumme solle fortgeschrieben werden. Der ARGE-Zuschlag errechne sich maximal aus der ursprünglichen Auftragssumme, bei niedrigerer fortgeschriebener Auftragssumme aber aus dieser. Der Vertreter der ARGE (DI R*****) meinte, der ARGE-Zuschlag müsse sich, ohne Begrenzung, jedenfalls aus der fortgeschriebenen Auftragssumme errechnen. Eine Einigung erfolgte in der Besprechung vom 7. 11. 1990 derart, dass die ARGE für eine Fortschreibung der Auftragssumme zu sorgen habe. Außerdem akzeptierte die beklagte Partei in weiterer Folge die Berechnung des ARGE-Zuschlags im Sinne des Vorschlags von DI R*****.
Mit Schreiben an die beklagte Partei vom 2. 11. 1992 teilte die ARGE mit, die Auswertung der Verdienstausweise per September 1992 habe gezeigt, dass sich in einigen der im Vertrag festgelegten Gruppen gleicher Art und Preisbildung Massenänderungen von mehr als 20 % ergeben würden. Gleichfalls werde der Grenzwert für den Anspruch auf Änderung der Einheitspreise in entsprechenden Positionen der Leistungsgruppe überschritten. Die belegten Preisänderungen, in den dem Angebot zugrundeliegenden Preisermittlungen, würden nach Vorliegen der endgültigen Massen ermittelt und eingereicht. Eine Massengegenüberstellung aller Gruppen der Baulose Nord und Süd war dem Schreiben beigelegt, zeigend über 20 % Mengenüber- bzw. unterschreitungen in den Gruppen 21 und 31, 23, 25, 33 und 35, 24 und 34, 26 und 36, 41, 42, 43 und 47, 49, 51 und 52 Baulos Süd sowie Gruppen 22, 23 und 25, 24, 26, 44, 45 und 46, 48, 49, 51 und 52 in Baulos Nord.
Schon am 14. 2. 1992 hatte die ARGE die Bezahlung von Mehraufwand, bedingt durch die wesentlich höhere Anzahl an Stützmitteln im Bereich der weitgehenden Großstörung im Vergleich zu den vertraglich vorgesehenen Regelungstützmaßnahmen beantragt. Die Beauftragung durch die Beklagte betreffend der Zusatzleistungen für die Herstellung des Isolierträgers im Bereich Station 2680,50 bis 4822 m Baulos Nord, Auftragssumme netto ohne ARGE-Zuschlag rund S 4 Mio, erfolgte mit Schlussbrief und Gegenschlussbrief vom 18. 10. 1993.
Mit Schreiben vom 7. 7. 1992 beantragte die ARGE den Ersatz notwendigen Aufwands auf Grund großflächiger Hohlraumverengungen gegenüber dem Ausbruchsvollprofil in der Störzone. Die deformierten Stützmittel müssten in kleinen Abschnitten abgetragen, das Profil aufgeweitet und der Sicherungseinbau wieder ergänzt werden. Mit Schlussbrief und Gegenschlussbrief vom 22. 11. 1993 beauftragte die beklagte Partei die ARGE zu den Bedingungen von deren Zusatzangebot vom 7. 7. 1992 mit den Zusatzleistung für die Herstellung der Überfirstung in der Deformationsstrecke im Bereich der Großstörung ab Tunnelmeter 2680,50. Die Auftragssumme betrug netto ohne ARGE-Zuschlag ca. S 10,25 Mio. Im Schluss- und Gegenschlussbrief ist normiert: "Für die Durchführung der Leistungen gelten die Bedingungen des Hauptauftrags. /.../ Mit den Einheitspreisen des Zusatzleistungsverzeichnisses sind alle Leistungen bzw. Mehraufwendungen, Erschwernisse und Behinderungen für die Herstellung der Überfirstung in der Deformationsstrecke der Großstörung abgegolten."
Mit Schreiben vom 14. 4. 1993 beantragte die ARGE die Abgeltung der Kosten für das Abdichten und Auskleiden der Firstnischen mit Beton, im Leistungsverzeichnis seien für diese Leistungen keine Positionen vorgesehen. In einem Gespräch vom 5. 8. 1993, an welchem unter anderem für die ARGE DI R***** und Ing. L*****, für die beklagte Partei DI M***** und Dr. S***** und für die Oberbauleitung Dr. P***** teilnahmen, nannte die ARGE vergleichsweise eine Forderung von S 29 Mio, während die beklagte Partei die Forderung mit S 23,4 Mio bezifferte. Die ARGE wurde aufgefordert, die Kosten für die Bauzeit bekanntzugeben. Die beklagte Partei verwies darauf, ihr Angebot sei als Paket zu werten, wobei dann auch der damals noch anhängige oben erwähnte Rechtsstreit durch Vergleich abgeschlossen werden könne. Das Paket wäre noch um die Preisgleitung und die Bauzeit zu vervollständigen. Im Vergleich müsse aber eine Klausel enthalten sein, dass mit dem Vergleich das Thema "Firstnischen" für alle Zukunft erledigt sei.
Mit Schreiben an die beklagte Partei vom 4. 10. 1993 gab die ARGE unter Bezugnahme auf das Protokoll zur Besprechung vom 5. 8. 1993 die aus der Herstellung der Firstnischen resultierende Bauzeit (jeweils rund 28 Arbeitstage im Baulos Süd und Nord) bekannt und bezifferte die Preisgleitung. Vier Punkte des Vorschlags der beklagten Partei vom 5. 8. 1993 wurden in diesem Schreiben akzeptiert, drei andere aber nicht. In einer Besprechung vom 15. 12. 1993, an welcher unter anderem für die ARGE Ing. T*****, DI R***** und Ing. L*****, für die Oberbauleitung Dr. P***** und für die beklagte Partei DI M***** teilnahmen, wurde eine endgültige Einigung betreffend der Abgeltung für Abdichten und Betonauskleiden der Firstnischen erzielt (und zwar mit rund S 29,8 Mio netto; einer der offenen Punkte war von der ARGE fallengelassen, die beiden anderen waren von der beklagten Partei akzeptiert worden), eine schnelle Ausarbeitung der Schlussbriefe werde erfolgen. Die allenfalls relevante Bauzeit werde mit der Zusatzforderung geänderter Bauablauf mitbehandelt.
Unter Bezugnahme auf das Schreiben der beklagten Partei vom 22. 4. 1992, mit dem die beschleunigte Bauausführung beauftragt und die Geltendmachung von allfälligen Mehrkosten mittels Zusatzangeboten gefordert worden war, stellte die ARGE mit Schreiben vom 27. 5. 1993 ein Nachtragsangebot betreffend die Mehrkosten für die geänderte und beschleunigte Bauausführung bei der Herstellung des Innenausbaus im Baulos Nord. Die angeführten Mehrkosten seien bereits durch Leistungen angefallen, es werde daher um rasche Prüfung und Genehmigung ersucht. In den Beilagen erklärte die beklagte Partei, das mitvorgelegte Leistungsverzeichnis beinhalte die Mehrkosten des geänderten Bauablaufs und sei in drei Abschnitten eingeteilt, nämlich
1. geänderter Bauablauf vom Portal bis Lüftungsschacht 1, 2. geänderter Bauablauf ab Lüftungsschacht 1 und 3. generelle Auswirkungen durch geänderten Bauablauf und geänderte Bauzeit. Zu Pkt. 2. verwies die ARGE darauf, dass durch den Entfall des Lüftungsschachts 2 der geplante Bauablauf für den Innenausbau ab Lüftungsschacht 1 nicht habe eingehalten werden können, der Innenausbau sei mit bestehender Luttenleitung durchgeführt worden. Erfasst seien die Kosten unter anderem (betreffend beide Baulose) für Leistungsminderung durch die gegenseitigen Behinderungen wegen der größeren Anzahl der gleichzeitig auszuführenden Arbeiten. Zu Pkt. 3 erklärte die ARGE, bedingt durch den geänderten Bauablauf und die längere Bauzeit seien bei verschiedenen Eigen- und Subunternehmerarbeiten Zusatzleistungen bzw. geänderte Leistungen erforderlich. Im Einzelnen seien dies das Vorhalten und Betreiben der Betonmischanlage für die gegenüber dem Vertrag längere Betonierzeit, die Transportkosten Ringbeton für die längere Betonierzeit, die mehrfache Unterbrechung und Umstellung bei der Herstellung der Bankette und Kabelkanäle mit dem Gleitschalungsfertiger, die Kosten der Betontransporte mit 6 Kubikmeter Transportmischer, die Mehrkosten Betoneinbau, der Umbau des Isoliergerüstes bei Veränderung des zusätzlichen Übermaßes, die Investition von zusätzlichen Lutten auf Grund der geänderten Lüftungsabschnittslänge wegen Entfalls des Lüftungsschachts 2 und Errichtung des Lüftungsschachts 5, Wintererschwernisse und Mehrkosten für Subleistungen durch die längere Bauzeit, bei gleichem Leistungsumfang seien die Leistungen Abtransport des Ausbruchmaterials und Herstellung der Isolierung in einer längeren Bauzeit ausgeführt worden. Weiters erstattete die ARGE einen Verrechnungsvorschlag für die zeitgebundenen Kosten, auf Grund des geänderten Bauablaufes seien die mit dem Hauptauftrag beauftragten Leistungsverzeichnispositionen der zeitgebundenen Kosten nicht mehr oder nur mehr teilweise zutreffend. Die ARGE bezifferte hinsichtlich Baulos Nord ihre - näher aufgeschlüsselte - Forderung mit, ohne Berücksichtigung des Vorschlags betreffend der Abrechnung der zeitgebundenen Kosten, rund S 48,6 Mio.
Am 14. 6. 1993 wurde die Innenschale Beton fertiggestellt, also der letzte Ringbeton, am 31. 8. 1993 wurde der Asphalt fertiggestellt.
Am 6. 8. 1993 fand zwischen der ARGE (DI R*****) und der Oberbauleitung (Dr. P*****) eine erste Besprechung dieser Nachtragsforderungen für die Baulose Nord und Süd statt, wobei Dr. P***** unter anderem die Forderung für Mehrkosten durch Leistungsminderung ablehnte. In weiterer Folge wurden etliche Aufklärungsgespräche zwischen der örtlichen Bauaufsicht und der Oberbauleitung einerseits sowie der ARGE andererseits geführt mit dem Versuch, eine Einigung über die Forderung der ARGE zu erzielen. Mit dem Aktenvermerk vom 28. 7. 1994 wurde schließlich zwischen örtlicher Bauaufsicht und Oberbauleitung einerseits und der ARGE eine Gesamteinigung erzielt, wonach unter anderem für Leistungsminderung allgemein nur die Erschwernisse für Sohlbeton und Bewehrung von Auftraggeberseite akzeptiert wurden. Die ILF ermittelte dementsprechend die berechtigte Forderung für den Zusatzauftrag für Baulos Nord (N 23) mit S 18,963.931,82, darin für Mehrkosten infolge Leistungsminderung rund S 200.000,--, und für Baulos Süd (S 20) mit S 8,977.163,12. Die ARGE nahm diese Forderungen in die Schlussrechnung auf, und zwar den N 23 mit S 19,500.282,65, den S 20 mit S 9,284.015,76, darin an Mehrkosten infolge Leistungsmehrung ganz genau dieselben Beträge für Baulos Nord wie in der Ermittlung der ILF; für Baulos Süd waren in der Forderung der ARGE in der Schlussrechnung rund S 150.000,-- für Mehrkosten durch Leistungsminderung enthalten. Die beklagte Partei anerkannte S 17,733.754,29 für das Baulos Nord und S 8,919.647,49 für das Baulos Süd, die Restforderung ist noch strittig.
Nach Verbruch des Lüftungsschachts 2 einigten sich die Streitteile, dass statt dessen an anderer Stelle der Lüftungsschacht 5 (im Baulos Süd) errichtet werden sollte. Mit Schreiben vom 21. 7. 1992 übermittelte die ARGE der beklagten Partei ihr Nachtragsangebot betreffend die Errichtung dieses Lüftungsschachts. Mit Schlussbrief und Gegenschlussbrief vom 22. 11. 1993 erfolgte die Beauftragung der ARGE durch die beklagte Partei mit den Zusatzleistungen für die Herstellung des Lüftungsschachts 5. Laut dem Text von Schluss- und Gegenschlussbrief gelten für die Durchführung der Leistungen die Bedingungen des Hauptauftrags, durch den Zusatzauftrag tritt laut dem Text an den vertraglichen Regelungen zur Ermittlung der Ausführungsfristen keine Änderung ein.
In all diesen genannten Nachtragsangeboten (ebenso wie schließlich in den Beauftragungen) war immer von den Ansätzen der Urpreiskalkulation, also der Preiskalkulation für den ursprünglichen Auftrag, ausgegangen worden, d. h., dass etwa der Bruttomittellohn in all diesen Nachtragsaufträgen, mit einer einzigen unmaßgeblichen Ausnahme, immer dem Bruttomittellohn laut der Kalkulation des ursprünglichen Vertrags entsprach (die Preisgleitung wurde natürlich extra berücksichtigt).
Mit Schreiben vom 26. 7. 1993 an die beklagte Partei stellte die ARGE unter Bezug auf das Schreiben vom 2. 11. 1992 einen ersten Antrag auf Änderung der Einheitspreise für die Leistungspostitionen der Gruppen Nord 10, Nord 21, Süd 10 und Süd 21/31. Für weitere Erläuterungen stehe die ARGE jederzeit zur Verfügung. Laut den Vorbemerkungen der Beilagen zu diesem Schreiben hätten die umfangreichen Änderungen zwischen prognostizierten und den tatsächlich angetroffenen Verhältnissen zu wesentlichen Leistungs- und Mengenänderungen geführt, in beiden Baulosen hätten sich die Mengen von jeweils nur unter 20 % der Positionen der Leistungsverzeichnisse nicht um plus/minus 20 % verschoben. Durch diese Verschiebung sei die Art der Leistung wesentlich beeinflusst worden, die Voraussetzungen der Preisermittlung zur Zeit der Anbotstellung seien nicht mehr gegeben. Die Grenzwertermittlung sei unter Berücksichtigung der verschobenen Baulosgrenze erfolgt. Für die den Grenzwert überschreitenden Leistungspositionen in den genannten Obergruppen seien neue Einheitspreise auf Basis der tatsächlichen Leistungen und Aufwendungen ermittelt worden und in einem Leistungsverzeichnis zusammengefasst, wobei vom grundsätzlichen Aufbau der Urkalkulation ausgegangen worden sei und die Abänderung im Wesentlichen den Bruttomittellohnpreis auf Grund der wesentlich höheren Überzahlungen und außerkollektivvertraglichen Mehrlöhne, den Endzuschlag infolge höherer Bauzinsen, die Gerätekosten auf Grund des geänderten Bauablaufes und dadurch notwendiger Änderung des Gerätekonzeptes, die Kosten für Gehälter und Unproduktiven-Löhne und die tatsächlichen Stoffkosten wie Sprengmittel, Energie oder Treibstoff betreffe. Für die restlichen Gruppen gleicher Art und Preisbildung werde laufend eine Ermittlung des Grenzwertes durchgeführt und bei Überschreitung desselben ein weiterer Antrag auf Preisänderung gestellt werden. Die ARGE ersuche um Mitteilung, welche zusätzlichen Nachweise und Unterlagen für die Prüfung des Antrages auf Preisänderung vorgelegt werden sollen. Laut den dem Schreiben beigelegten Unterlagen betragen die geforderten Mehrkosten für Gruppe 10 (Baustelleneinrichtung) Süd S 60,987.471,-- für Gruppe 21, 31 (Ausbruch) Süd S 90,394.927,14, für Gruppe 10 Nord S 85,748.558,19 und für Gruppe 21 Nord S 78,356.368,37, insgesamt daher S 315,487.324,70. Beigelegt war neben einem Leistungsverzeichnis, Preisermittlungen und den neuen Ermittlungen von Bruttomittellohn und Gesamtzuschlag auch eine Schwellwertermittlung. Für die Beilagen wurde von der ARGE dieselbe EDV verwendet, wie für das ursprüngliche Angebot der erstklagenden Partei, wobei die ARGE weitgehend vom tatsächlichen Aufwand ausgegangen ist, also etwa beim Bruttomittellohnpreis oder beim Endzuschlag ihr Preiserhöhungsbegehren sich nach den von ihr behauptete tatsächlichen (höheren) Lohnkosten bzw. Bauzinsen richtet. Die Einheitspreisänderung wurde im Antrag nur für jene Position innerhalb der Gruppe gefordert, wo der 20 %-Schwellwert überschritten wurde, dann aber für die gesamte Menge und nicht nur für den Teil, der z. B. die ursprüngliche Menge oder 120 % davon übersteigt. Von der Anmeldung vom 2. 11. 1992 bis zur Einreichung des Antrags (vom 26. 7. 1993) hatte es deshalb länger gedauert, weil für die ARGE unklar war, wie die neuen Einheitspreise ermittelt werden sollen, und sie deshalb erst ein Gutachten zu dieser Frage einholte, und weil auch, insbesondere nach Verschiebung der Baulosgrenze, die Berechnung der Obergruppen und in weiterer Folge der Mengenüber- bzw. Unterschreitung aufwendig war.
Die beklagte Partei antwortet auf diese Forderung bereits, nachdem sie mit Schreiben vom 23. 7. 1993 das Gutachten Prof. Krejci für nicht verwendbar erklärt hatte, mit Schreiben vom 10. 8. 1993 an die ARGE. Es fehlten die Beilagen über die Ausgangsbasis zur Preisbildung. Mit Schreiben vom 19. 8. 1993 kündigte die beklagte Partei eine Prüfung der Forderung dem Grunde nach an. Mit Schreiben vom 20. 12. 1993 an die ARGE erklärte die beklagte Partei, zur Prüfung der Nachtragsforderung externe Gutachter eingeschaltet zu haben, wobei deren Gutachten erst Mitte Februar 1994 vorliegen werden, sodass eine abschließende Stellungnahme zur Forderung erst danach erfolgen könne. Als Zwischenergebnis sei festzuhalten, dass nach der bisherigen Überprüfung die Nachtragsforderung der ARGE nicht berechtigt sei. Mit Schreiben vom 21. 2. 1994 an die ARGE erklärte die beklagte Partei schließlich unter Hinweis auf das eingeholte Gutachten Oberndorfer/Straube, dem Antrag der ARGE nicht zuzustimmen. In der Einreichung fehle die laut Pkt. 2.23.5 der ÖNORM B 2117 geforderte kalkulationsmäßige Begründung. In der Einreichung werde vom unbelegten Buchungsaufwand und nicht von den Ansätzen der Urpreiskalkulation ausgegangen, außerdem lägen in nicht unerheblichem Ausmaß Doppelverrechnungen vor. Die ARGE werde aufgefordert, ihren Antrag zurückzuziehen.
Die ARGE ersuchte daraufhin um Übersendung einer Kopie des Gutachtens, um weitere Schritte, eventuell auch ein Zurückziehen des Antrags, überdenken zu können. Mit Begleitschreiben vom 4. 5. 1994 sandte die beklagte Partei der ARGE Auszüge aus dem Gutachten Oberndorfer/Straube, erklärte, eine Erörterung des Antrags der ARGE vom 26. 5. 1993 weiterhin abzulehnen, sodass, sollte die ARGE auf dem Antrag beharren, eine gerichtliche Auseinandersetzung unvermeidlich würde. Die beklagte Partei stehe aber selbstverständlich zur 20 %-Mengenänderungsklausel wie im Vertrag vereinbart und stelle es der ARGE frei, dem Vertrag entsprechend kalkulationsmäßig begründete Preisänderungen zu beantragen, wenn die vertraglichen Voraussetzungen dafür gegeben seien. Sollte bis 15. 6. 1994 ein solcher neuer Antrag gestellt und der Antrag vom 26. 7. 1993 zurückgezogen werden, werde die beklagte Partei vom Argument der Verfristung keinen Gebrauch machen. Mit Anwortschreiben vom 5. 5. 1994 regte die ARGE klärende Gespräche aller drei Gutachter unter Beiziehung beider Parteien an. Eine Stellungnahme der beklagten Partei werde bis 30. 6. 1994 erwartet. Sollte eine solche nicht einlangen oder sollten diese Gespräche erfolglos bleiben, werde die ARGE den Rechtsweg beschreiten. Mit Schreiben vom 11. 5. 1994 erklärte die beklagte Partei, ein Gespräche erscheine für weder erforderlich noch zielführend. Sie verweise auf den im Schreiben vom 4. 5. 1994 genannten Termin und auf die darin für den Falle einer Überschreitung des Termins genannten Rechtsfolgen.
Nach dem Scheitern der Verhandlungen über den Antrag vom 26. 7. 1993 leitete die ARGE die Ermittlung der weiteren Forderung ein. Mit Schreiben vom 14. 11. 1994 überreichte die ARGE unter Bezug auf die Anmeldung vom 2. 11. 1992 und den ersten Antrag vom 26. 7. 1993 ihren zweiten Antrag auf Änderung von Einheitspreisen auf Grund der Mengenänderungen von plus/minus 20 % und der dadurch bedingten Leistungsänderungen. Geltend gemacht würden Forderungen für die Gruppen Nord 22, Nord 24, Süd 22, Süd 24, Süd 32 und Süd 34. Die ARGE stehe für weitere Erläuterungen jederzeit zur Verfügung. In den Vorbemerkungen wurde auf die Vorbemerkungen zum Antrag vom 26. 7. 1993 verwiesen. Die Forderung betrug für Gruppe 22 (Stützmaßnahmen) Nord S 52,613.744,75, für Gruppe 24 (Betonarbeiten) Nord S 57,139.418,05, für Gruppen 22 und 32 (Stützmaßnahmen) Süd S 41,481.836,52 und für Gruppen 24 und 34 (Betonarbeiten) Süd S 28,578,224,13, insgesamt also S 179,813.223,45. Die Geltendmachung erfolgte entsprechend dem Antrag vom 26. 7. 1993, also mit Berücksichtigung der Baulosgrenzenverschiebung und mehr Mehrforderungen nur in den Positionen in den genannten Gruppen, wo der Grenzwert überschritten war. Weiters enthielt der Antrag eine Zusammenstellung der in den bereits beauftragten bzw. verhandelten Nachtragsangeboten enthaltenen Mehrkosten, welche in den begehrten Preisänderungen auf Grund der Mengenänderungen plus/minus 20 % noch einmal enthalten sind, und zwar für Baulos Nord insgesamt S 62,501.821,-- und für Baulos Süd insgesamt S 50,599.239,--, betreffend die Zusatzaufträge Zähigkeit, Vortriebsarbeiten in der Störzone, Beschleunigungskosten für Ausbruch und für Innenausbau und Nachbrüchigkeit. Auch die Bewertung der Forderung entsprach der Bewertung im Antrag vom 26. 7. 1993.
Mit Begleitschreiben vom 1. 12. 1994 sandte die ARGE der beklagten Partei die Schlussrechnung für beide Baulose. Im Begleitschreiben erklärte die ARGE, dass in der Schlussrechnungssumme die derzeit bereits eingereichten Nachträge und Anträge auf Änderung der Einheitspreise, die durchgeführten, aber noch nicht mit Schlussbrief beauftragten Nachtragsleistungen mit den abgestimmten Massen und verhandelten Einheitspreisen und die Anträge vom 26. 7. 1993 und vom 14. 11. 1994 enthalten seien. Auf Grund der Äußerung der beklagten Partei, die Berechnung der Höhe der Forderung in den beiden zuletzt genannten Anträgen als nicht vertragskonform zu empfinden, bemühe sich die ARGE, so im Begleitschreiben weiter, um einen rechnerisch anderen Nachweis. Unter Bezugnahme auf die Bestimmung Pkt. 2.29.2 der ÖNORM B 2117 weise die ARGE darauf hin, dass in der Schlussrechnung Ansprüche auf Erhöhung jener Ansätze der Schlussrechnung, in welchen die ARGE geänderte Einheitspreise wegen Mengenänderung und dadurch bewirkter Änderung der Art der Leistung beanspruche, weiters aus der Anwendung der Preisgleitungsklausel und des ARGE-Zuschlags betreffend die erstgenannten Ansprüche sowie Ansprüche auf Zinsen wegen verspäteter Zahlungen nicht enthalten seien, solche Ansprüche behalte sich die ARGE zur gesonderten Geltendmachung vor. In der Schlussrechnungssumme waren die Summen aus den Anträgen auf Änderung der Einheitspreise vom 26. 7. 1993 und 14. 11. 1994 als Forderung aufgenommen, die im zweiten Antrag errechneten in den Nachtragsaufträgen bereits enthaltenen Mehrkosten waren allerdings abgezogen. Es ergab sich damit eine Abrechnungssumme für Nord von S 1.091,257.760,74 und für Süd von S 992,614.805,35 netto, dies bereits inklusive dem ARGE-Zuschlag; unter Berücksichtigung der bisherigen Teilzahlungen, der 3 %igen Haftrücklass war jeweils durch Haftbrief gedeckt, verblieb eine Forderung von inkl. USt S 351,446.112,88 für Baulos Nord und von S 298,379.766,43 für Baulos Süd.
Mit Schreiben an die ARGE vom 15. 12. 1994 erklärte die beklagte Partei, die Vorbehalte im Begleitschreiben zur Schlussrechnung der ARGE stünden im Widerspruch zum Bauvertrag, weil der Auftragnehmer gemäß Teil D1 Punkt 1.15.5 durch Vorlage der Schlussrechnung verbindlich zu erklären habe, dass er mit der Schlussrechnung sämtliche Forderungen aus dem Bauvertrag, und zwar sowohl Entgeltals auch Schadenersatzforderungen, geltend gemacht hat. Zum Antrag vom 14. 11. 1994 werde festgehalten, dass auch dieser nicht prüfbar sei, es fehle weiterhin eine rechtliche und bauwirtschaftliche Grundlage der Forderung sowie jede kalkulatorische Begründung der Höhe nach. Die beklagte Partei weise daher auch diesen Antrag in der vorliegenden Form zurück. Die Prüfung der Schlussrechnung werde umgehend eingeleitet werden.
Die ARGE antwortete mit gleichzeitiger Vorlage der Nachtragsforderungen N 27/S 27 mit Schreiben vom 12. 1. 1995. In diesem Schreiben nahm die ARGE zum Schreiben der beklagten Partei vom 15. 12. 1994 Stellung. Mit der Ergänzungsrechnung, mit der die in den Nachträgen N 27/S 27 ermittelten Mehraufwendungen abzüglich der bereits in der Schlussrechnung enthaltenen Beträge verrechnet werden, begehre die ARGE, so das Schreiben, S 354,588.792,67 zuzüglich 9 % Verzugszinsen seit 31. 8. 1993, S 157,034.632,78 zuzüglich 9 % Verzugszinsen seit 14. 12. 1994 und S 98,976.868,25 zuzüglich USt, fällig am vertragsgemäßen Schlusszahlungstermin. Damit und mit den vorangegangenen Urkunden habe die ARGE sämtliche Forderungen aus dem gegenständlichen Bauvorhaben bekanntgegeben. Im Zuge der Bauausführung seien Umstände eingetreten, die ausschließlich in der Sphäre der beklagten Partei gelegen seien, die aber den Entgeltanspruch der ARGE dadurch verkürzt hätten, dass diese zu erhöhtem Arbeits- und Kostenaufwand sowie zu einer gänzlichen Änderung des Arbeitskonzeptes gezwungen worden sei. Die ARGE mache daher gesetzesgemäß den ihr zustehenden Anspruch auf Entschädigung geltend. Auf Grund der Beanstandung der Berechnung dieses Anspruchs durch die beklagte Partei im Schreiben vom 15. 12. 1994 habe sich die ARGE bemüht, in der nun gewählten Form die Höhe des in Rede stehenden Anspruchs auszuweisen. Es gehe um die Anpassung des Vertrags an die geänderten Ausführungsbedingungen und die Ermittlung der Angemessenheit des der ARGE dafür zustehenden Betrags. Das Anbot des Führens außergerichtlicher Gespräche über die Höhe des Anspruchs sei selbstverständlich, die Aussicht einer außergerichtlichen Bereinigung erscheine der ARGE aber minimal, sie werde daher, wenn bis 28. 2. 1995 keine andere als die von ihr erwartete Antwort eintreffe, bei Gericht Klage erheben. Auch dann wäre es zweckmäßig, den Inhalt der vom Gericht zu entscheidenden Frage einverständlich vor Prozessbeginn zu umreißen.
[Zum Inhalt des miteingereichten N 27/S 27 verwies das Erstgericht auf die Wiedergabe des Prozessvorbringens der ARGE.] Des Weiteren wurden im N 27/S 27 für Erhöhung des Bruttomittellohnpreises S 29,670.393,26 für Baulos Nord und S 30,651.861,60 für Baulos Süd gefordert, begründet mit den gegenüber der Ausschreibung geänderten geologischen Bedingungen, dem anderen Gebirgsverhalten und mit den Unterbrechungen durch die Firstnischen, statt Hilfsarbeitern hätten Facharbeiter beschäftigt werden müssen, eine Akkordvereinbarung mit den Arbeitern habe nicht getroffen werden können, die notwendigen Mehrlöhne seien über ein - teureres - Prämiensystem vergütet worden. Aus dem Titel Erhöhung des Endzuschlags wurden im N 27/S 27 für Baulos Nord S 23,599.180,55 und für Baulos Süd S 28,823.967,81 gefordert, dies mit der Begründung, die zahlreichen Nachtragsangebote seien zeitaufwendig auszuarbeiten gewesen, die Verrechnung der den Nachtragsangeboten zugrundeliegenden und bereits geleisteten Arbeiten habe nur verzögert erfolgen können, das vertragliche Zahlungsziel von 30 Tagen sei nicht eingehalten worden, dies habe einen erhöhten Zinsenanfall von S 14,032.677,-- bewirkt. Die Erstellung der umfangreichen Nachtragsangebote und die erforderliche zusätzliche Betreuung der Baustelle wegen des geänderten Bauablaufs habe zu einem erhöhten Gestionsaufwand in den Stammhäusern der ARGE im Ausmaß von S 9,099.534,66 geführt. Der im Anbot enthaltene Anteil des Gesamtzuschlages von 3 % für Geschäftsgemeinkosten sei ebenso wie der ARGE-Zuschlag von 3,2 % nicht umsatz-, sondern zeitbedingt. Die Änderung der Art der Leistung habe zu einer Leistungsverdünnung (Ausführung in 62 - Nord - bzw. 56 - Süd - Monaten, statt wie laut Ausschreibung in 36 bzw. 39 Monaten) geführt, daraus resultiere eine Forderung von insgesamt S 29,290.936,71. Aus dem Titel Änderung der Einheitspreise der Baustelleneinrichtung und der zeitgebundenen Kosten resultiere für Gruppe 10 Nord eine Forderung von S 103,119.217,79 und für Gruppe 10 Süd eine Forderung in Höhe von S 84,770.827,21, bedingt durch die geänderten geologischen Bedingungen als in der Ausschreibung, durch die Anordnung der zeitbestimmenden Firstnischen, die sonstigen Projektänderungen wie z. B. geänderte Lüftungsschächte und durch die Anordnung eines beschleunigten Bauablaufs. Es seien Mehrkosten durch den geänderten Bauablauf, für die Erweiterung des Personalstandes in der Gruppe Bauregie und durch das ursprünglich geänderte Gerätekonzept entstanden. Aus dem Titel Änderung der Einheitspreise für Ausbruch und Wasserhaltung und Stützmaßnahmen bestehe eine Forderung von S 121,315.342,29 für Baulos Nord, darin S 83,340.441,09 für Gruppe 21 (Ausbruch und Wasserhaltung), und von S 117,865.359,25 für Baulos Süd, darin S 87,509.820,95 für Ausbruch und Wasserhaltung. Dies auf Grund der geologischen Bedingungen, der Anordnung der Firstnischen und wegen der Behinderungen durch die eklatanten Mengenmehrungen beim Ausbruch des Sohlgewölbes, der angeordneten Beschleunigung und der Änderungen in der Ausführung wie Entfall des Lüftungsschachtes 2 und Herstellung des Lüftungsschachtes 5. Dies alles habe zu Leistungsverdünnungen in den genannten Obergruppen und zu einem Mehraufwand an Material geführt. Aus dem Titel Änderung der Einheitspreise für Beton werde für Baulos Nord ein Betrag von S 33,896.391,16 und für Baulos Süd von S 47,827.136,71 gefordert, begründet mit den geänderten geologischen Bedingungen, der Zerhackung des Arbeitsablaufs durch die angeordneten Firstnischen, der Anordnung der Verkürzung der Gesamtbauzeit, den Änderungen wie Entfall des Lüftungsschachts 2 und Herstellung des Lüftungsschachts 5, der eklatanten Mengenmehrung beim Beton für das Sohlgewölbe und der Behinderung der Transporte durch die vielen hintereinander geschalteten Arbeitsstellen und die schlechten Fahrbahnverhältnisse wegen höherer Gebirgsgüteklassen. Das Mehr an zu bewältigenden Kubaturen im Sohlbereich habe zu einem 24-Stunden-Betrieb geführt, was die gesamten Vortriebsarbeiten behindert habe. Die Gleichzeitigkeit mehrerer Arbeiten im Bereich Ausbruch, Bewehrung und Betoneinbau habe zu Behinderungen und dadurch zu Leistungsminderungen geführt. Durch den Entfall des Lüftungsschachtes 2 habe der gesamte Arbeitsablauf umgestellt und neu konzipiert werden müssen.
Aus diesen Titeln ergebe sich, unter Berücksichtigung einer mittleren Preisgestaltung, eine Forderung (unter Einbeziehung der Nachtragsforderungen vom 26. 7. 1993 und vom 14. 11. 1994) von S 313,365.660,79 netto inkl. ARGE-Zuschlag für Baulos Nord und von S 297,234.632,91 netto inkl. ARGE-Zuschlag für Baulos Süd, insgesamt daher von S 610,600.293,70 netto. Dem N 27/S 27 war auch ein Ordner an Beilagen angeschlossen. Im N 27/S 27 werden für alle Positionen, also auch für jene, wo sich die Mengen in Position und Gruppe gegenüber der Ausschreibung nicht um mehr als 20 % geändert hatten, neue Einheitspreise gefordert.
Mit Schreiben vom 7. 2. 1995 an die ARGE nahm die beklagte Partei unter Bezug auf das Schreiben der ARGE vom 12. 1. 1995 zur Kenntnis, dass die ARGE sämtliche Forderungen aus dem Bauvorhaben bekanntgegeben und eingereicht hat. Die Prüfung des N 27/S 27 werde von der beklagten Partei umgehend eingeleitet. Bei einzuholenden Auskünften der Prüforgane der beklagten Partei handle es sich um Aufklärungsgespräche, verbindliche Vereinbarungen zum Angebot N 27/S 27 könne nur der Vorstand der beklagten Partei treffen. Das Zusatzangebot N 27/S 27 beziehe sich im Wesentlichen auf das gesamte Bauvorhaben und verursache einen erheblichen Prüfaufwand, eine vollständige Beurteilung werde bis 28. 2. 1995 daher nicht vorliegen. Die beklagte Partei schlage deshalb vor, dass die ARGE ihren Terminvorschlag auf die offene Zahlungsfrist für die Schlussrechnung erstreckt.
Mit Antwortschreiben vom 10. 3. 1995 erklärte die ARGE, sie müsse verlangen, dass spätestens in der 12. Woche 1995 Gespräche in Gang kommen, die das Ziel hätten, zumindest Klarheit über die Begründung und den Umfang der strittigen Fragen und von der beklagten Partei in Zweifel gezogene Punkte zu schaffen und die möglicherweise auch zu einer endgültigen Einigung führen könnten. Die gesprächsführenden Gremien müssten Entscheidungsbefugnis haben.
Mit Schreiben vom 16. 5. 1995 an die ARGE erklärte die beklagte Partei, die Zusatzangebote N 27/S 27 würden noch geprüft, ein Prüfergebnis mit der Genauigkeit von plus/minus S 5 Mio werde unter Umständen bis Ende Mai 1995 nicht vorliegen. Nochmals meine die beklagte Partei, es sei zweckmäßig, die Prüfung der Zusatzangebote auf die offene Zahlungsfrist zu erstrecken. Mit Schreiben vom 20. 6. 1995 an die ARGE erklärte die beklagte Partei, die vertragliche Prüffrist laufe am 2. 10. 1995 ab.
Mit Schreiben vom 3. 10. 1995 an die ARGE teilte die beklagte Partei mit, die Prüfung der Schlussrechnung vom 12. 1. 1995 habe eine berichtigte Schlussrechnungssumme von brutto S 1.868,609.631,48 ergeben, daraus errechne sich eine Überzahlung der Beklagten von S 18,740.027,40, um deren Überweisung binnen 14 Tagen die beklagte Partei höflich ersuche. Die detaillierten Prüfunterlagen würden der ARGE in den nächsten Tagen zugeleitet werden. Wie bereits telefonisch besprochen solle, so das Schreiben weiter, in der zweiten Oktoberhälfte noch ein Gespräch stattfinden, bei welchem die ARGE Gelegenheit haben werde, ihre Bedenken gegen die vom Baumanagement der beklagten Partei vorgenommenen Berichtigungen vorzutragen. Sollte die ARGE den genannten Betrag nicht fristgerecht an die beklagte Partei überweisen, wäre diese gezwungen, die Überzahlung vom Deckungsrücklass einzubehalten bzw. von der dafür erlegten Bankgarantie abzuberufen.
Mit Schreiben der Projektleitung Tirol der beklagten Partei an die ARGE vom 16. 10. 1995 nahm die beklagte Partei zur Nachtragsforderung N 27/S 27 Stellung. Sie erklärte in diesem Schreiben, dass die in N 27/S 27 enthaltenen Forderungen nicht zu Recht bestünden. Die Überprüfung der einzelnen Nachtragsangebote einschließlich derer, über welche ein verhandeltes Ergebnis vorliege, ohne dass diese formal mit Schluss und Gegenschlussbrief erledigt wurden, und der Vereinbarung vom 22. 12. 1992 habe zum Ergebnis geführt, dass alle jemals von der ARGE angemeldeten Erschwernisse, Behinderungen und Zusatzleistungen einer flächendeckenden Erledigung zugeführt worden seien. Die Vertragspartner hätten daher hinsichtlich der Änderung der Art der Leistung und hinsichtlich der zusätzlichen Leistungen Vereinbarungen im Sinne des Punktes 2.23.3 ÖNORM B 2117 getroffen. Darüber hinausgehende Ansprüche lehne die beklagte Partei ab, andere Anspruchsgrundlagen seien im Rahmen der Schlussrechnung nicht geltend gemacht worden. Der Besprechungstermin 23. 10. 1995 werde bestätigt.
Bei dieser Besprechung Ende Oktober 1995 erklärten die Vertreter der beklagten Partei, sich eine Abgeltung im Ausmaß einer zusätzlichen Zahlung der beklagten Partei in Höhe von S 40 Mio sowie der Bezahlung der gesamten Schlussrechnungssumme, also das Fallenlassen aller von der Schlussrechnung vorgenommener Abstriche, vorstellen zu können. Dieser Vorschlag wurde schon in der Besprechung vom Vertreter der ARGE abgelehnt. Noch Ende Oktober 1995 veranlasste die beklagte Partei die Inanspruchnahme der Bankgarantie für den Deckungsrücklass im Ausmaß von (jetzt) S 17,402.224,--, nämlich der von ihr errechneten Bruttoüberzahlung.
Auch aus der Schlussrechnung sind im Verfahren noch erhebliche (Millionen-)Beträge strittig. Strittig sind schließlich auch zum Teil die tatsächlich geleisteten Mengen. Auch die Forderung der ARGE im N 27/S 27 geht noch von den ungeprüften Massen laut Berechnungen der ARGE aus.
Die beklagte Partei hat insgesamt auf die Abrechnung der ARGE S 1.580,490.600,-- bar bezahlt, dann allerdings S 17,402.224,-- aus der Bankgarantie wieder eingezogen, sowie weiters S 306,670.200,-- an Mehrwertsteuer überrechnet. Das Gros dieser Zahlungen war im Zuge der Bauausführung, also schon vor der Legung der Schlussrechnung, erbracht worden, und zwar rund 80 % bis Jänner 1993, rund 98 % bis Dezember 1993.
Die Hauptleistungen hatte die beklagte Partei am 20. 12. 1993 abgenommen, die Rekultivierung der offenen Bereiche war am 30. 4. 1994 abgeschlossen.
Sowohl im kapitalisierten Zinsenbegehren des Klagebegehren als auch in den nach Vorbringen der klagenden Parteien ihnen zustehenden kapitalisierten Zinsen unter Zugrundelegung des N 27a/S 27a und des N 27b/S 27b ist jeweils ein Betrag von S 2,666.327,02 enthalten, der nicht Zinsen aus den eingeklagten Werklohnkapitalien bzw. aus den laut Vorbringen der klagenden Parteien ihnen unter Zugrundelegung des N 27a/S 27a bzw. des N 27b/S 27b zugrundeliegenden Werklohnkapitalbetrags darstellt.
Am 30. 11. 1995 brachte die ARGE die gegenständliche Klage ein.
Die klagenden Parteien begehrten nach einer relativ geringfügigen Einschränkung S 826,098.079,97 samt 5,5 % Zinsen aus S 758,477.736,87 und 5 % Zinsen aus S 67,620.343,10, jeweils seit dem 4. 12. 1995. Sie brachten dazu im Wesentlichen vor:
Die beklagte Partei habe als Bestellerin mit ihnen als Unternehmer einen Werkvertrag über die Errichtung des Inntaltunnels geschlossen, sie seien als ARGE des Bauwesens aufgetreten, die geltend gemachten Ansprüche stünden ihnen zur gesamten Hand zu. Die Forderung setze sich zusammen aus dem Saldo der Schlussrechnung von S 47,738.995 (dies unter Berücksichtigung des Einzugs einer Bankgarantie durch die beklagte Partei von S 17,402.224), zuzüglich der Forderung aus dem Nachtrag auf Grund der Einheitspreisänderung (N 27/S 27) in Höhe von S 610,600.293,70 und der Umsatzsteuer aus dieser Forderung von S 122,120.058,74, abzüglich eines Haftrücklasses von S 21,981.610,57, dies ergebe den Betrag von S 758,477.736,87. Dazu kämen kapitalisierte Zinsen bis zum Klagstag von S 67,620.343,10.
Die Auftragserteilung zur Errichtung des Tunnels stamme von September/Oktober 1989. Das Bauwerk sei im April 1994 fertiggestellt worden, die Schlussrechnung datiere vom 1. 12. 1994, die Nachtragsforderung N 27/S 27 vom 14. 1. 1995. Entgegen dem von der beklagten Partei eingeholten geotechnischen Gutachten, welches der Ausschreibung zugrunde gelegt worden sei und auf Grund dessen die ARGE ihr Anbot erstellt habe, sei das Gestein extrem nachbrüchig, druckhaft, zäh und wechselhaft gewesen. Es sei viel mehr an schwierigen Gebirgsgüteklassen gegenüber dem Leistungsverzeichnis angetroffen worden, wodurch der Anteil manueller Arbeit und von Facharbeitern gestiegen sei, was neben Transporterschwernissen uam zu einem Sinken der Produktivität und zur Vereinbarung eines - kostenerhöhenden - Prämiensystems hinsichtlich des Arbeitslohns der Arbeitnehmer der ARGE geführt habe. Ein Lüftungsschacht im Baulos Nord habe nicht hergestellt werden können, statt dessen hätte ein dritter Lüftungsschacht im Baulos Süd errichtet werden müssen. Obwohl solche im Leistungsverzeichnis nicht erwähnt gewesen seien, habe die ARGE 55 Firstnischen errichten müssen. Dies habe immer wieder zur Unterbrechung des Vortriebs, zu einem Produktivitätsverlust und zur Vermehrung der auszubrechenden Kubaturen geführt. Schließlich habe die beklagte Partei auch eine Forcierung der Arbeit der klagenden Parteien angeordnet. Laut Vertrag treffe das Baugrundrisiko die beklagte Partei. Die Änderungen in der erbrachten Leistung seien somit in Nachtragsangeboten und Nachtragsschlussbriefen, etwa betreffend Firstnischen, Störzone, Zähigkeit, Nachbrüchigkeit und Bauzeit, teilweise berücksichtigt worden, allerdings jeweils unter Beibehaltung aller Ansätze der Urkalkulation unter ausdrücklichem Vorbehalt von Ansprüchen aus der vertraglich vereinbarten 20 %-Mengenklausel. In 85 % aller Leistungspositionen sei die 20 %-Mengentoleranzgrenze überschritten worden. Die ARGE habe daher vor Vorlage der Schlussrechnung zwei Anträge auf Erhöhung der Einheitspreise eingereicht. Laut der 20 %-Mengenklausel führe die Mengenänderung bei Unter- bzw Überschreiten bestimmter (20-%iger) Grenzen zur Berechtigung, neue Einheitspreise zu fordern, wenn das kalkulationsmäßig begründet sei.
Die ARGE habe die Schlussrechnung mit dem Vorbehalt weiterer Ansprüche gelegt. Nach der Beanstandung der beklagten Partei, ein Vorbehalt in der Schlussrechnung sei unzulässig, habe die ARGE ihre Forderung mit dem Nachtragsangebot N 27/S 27 gestellt, laut welchem geänderte Einheitspreise, und zwar eine Erhöhung des Bruttomittellohnpreises und des Endzuschlages und der Preise für Baustelleneinrichtung und zeitgebundene Kosten, Ausbruch- und Stützmaßnahmen und Beton gefordert werden. Es habe sich die Art der Leistung durch wesentlich andere geologische Bedingungen als ausgeschrieben, durch die Anordung zeitaufwendig zu errichtender Firstnischen, durch sonstige Projektänderungen, wie zB geänderte Lüftungsschächte, und durch die Anordnung eines beschleunigten Bauablaufes zur Einsparung von Bauzeit geändert. Auswirkung dieser Änderung sei eine Mengenänderung von mehr als 20 % in den Hauptgruppen Baustelleneinrichtung, Ausbruch und Wasserhaltung, Stützmaßnahmen und Betonarbeiten. Die ARGE habe einen Anspruch auf angemessene Entschädigung. Die geologischen Bedingungen und damit das Gebirgsverhalten hätten sich gegenüber der der Ausschreibung zugrundeliegenden Prognose wesentlich verändert, eklatante Mengenänderungen der einzelnen Leistungspositionen hätten die Art der Leistung und die Preiskomponenten des Urangebots wesentlich beeinflusst. Durch die Firstnischen sei ein kontinuierlicher Ablauf der Tunnelbauarbeiten verhindert worden, der Auftrag zur Verkürzung der Gesamtbauzeit habe zu einem Bauablauf mit erhöhtem Gleichzeitigkeitsfaktor geführt, der Bauablauf sei daher nicht mehr optimal wirtschaftlich gewesen. Der Entfall des Lüftungsschachts 2 und die Herstellung des Lüftungsschachts 5 hätten den Arbeitsablauf entscheidend beeinflusst, das dem Angebot zugrundeliegende und kalkulierte System für Ausbruch und Sicherung sei dadurch unausführbar geworden, es sei zu Bauzeitverlängerungen gekommen, die entsprechenden Mehrkosten seien nicht abgegolten worden.
Durch die langwierige Ausarbeitung der Nachtragsangebote habe die Verrechnung bereits geleisteter Arbeiten nur verzögert erfolgen können, für diese Nachtragsangebote sei außerdem ein erheblicher Erstellungs- und Verhandlungsaufwand erforderlich gewesen. Der geänderte Bauablauf habe eine zusätzliche Betreuung der Baustelle erfordert, es sei zu einer Leistungsverdünnung gekommen. Durch den geänderten Bauablauf sei es auch zu Mehrkosten gekommen, der Personalstand der Gruppe Bauregie habe erweitert werden müssen, durch ein geändertes Gerätekonzept seien ebenfalls Mehrkosten entstanden. Eklatante Mengenmehrungen beim Ausbruch des Sohlgewölbes hätten zu zusätzlichen Behinderungen im gesamten Arbeitsablauf geführt. Es sei zu Materialmehraufwand im Bereich Ausbruch und Stützmaßnahmen gekommen.
Die Vereinbarung zwischen den Streitteilen vom 22. 12. 1992 habe zu keiner pauschalen Abgeltung aller darin genannten Ansprüchen geführt, sondern lediglich zur Erledigung von Mehransprüchen wegen Beschleunigung des Bauablaufs, und zwar für Ausbruch und Sicherung sowie für bestimmte ausdrücklich aufgezählte Erschwernisse, nicht aber von Ansprüchen für die Durchführung der in Rede stehenden Leistungen selbst, insbesondere auch nicht von Ansprüchen aus der 20 %-Mengenklausel.
Für den Nachtrag N 27/S 27 habe sich die Änderung der Ansätze der Urkalkulation danach orientiert, wie diese ausgefallen wäre, wenn bereits damals alle dann bei der tatsächlichen Leistungserbringung auftretenden Umstände bekannt gewesen wären. Dabei seien auch interaktive Zusammenhänge mit anderen Einzelleistungen erfasst worden, außerdem seien auch dort Einheitspreise geändert worden, wo Positionen und Gruppen sich nicht um 20 % geändert hätten.
Die ARGE habe auf Zinsen nicht verzichtet, sondern am 6. 12. 1990 einen Zinsenausgleich mit der Beklagten vereinbart. Am 12. 1. 1995 habe die ARGE ausdrücklich Verzugszinsen verlangt, der Nachtrag N 27/S 27 sei ein Teil der Schlussrechnung.
Sie (klagende Parteien) stützten ihr Begehren in erster Linie auf den Vergütungs- und Erfüllungsanspruch nach Vertrag und dispositivem Recht (§§ 1152 und 1168 ABGB). Die beklagte Partei habe nicht sorgfältig ausgeschrieben und die 2,5 km lange Störzone nicht sorgfältig genug definiert. Der ARGE stehe für die Überschreitung des Auftragsvolumens ein angemessener Preis nach den Plausibilitäts- und Erfahrungsgrundsätzen in der Bauwirtschaft zu. Die Forderung der ARGE gründe sich auch auf Schadenersatz, die beklagte Partei habe ihre vorvertragliche Sorgfaltspflicht verletzt und das Baugrundrisiko nicht ausreichend aufgeklärt. Bei den Firstnischen sei das Leistungsverzeichnis mangelhaft und normwidrig gewesen. Die ARGE müsse nur zumutbare Zusatzaufträge übernehmen, sie müsse nach dem Angemessenheit- und Sachlichkeitsgebot nicht an einer ursprünglich verfehlten Kalkulation festhalten, Gegenteiliges wäre sittenwidrig. Die Formulierungen des Urvertrages und des Schlussbriefes stammten von der beklagten Partei, es gelte daher die Auslegungsregel des § 915 ABGB, es sei jedenfalls von der für die klagenden Parteien günstigeren Deutungsvariante auszugehen. Gröblich benachteiligende Bestimmungen der AGB, zu welchem auch die ÖNORMEN zählten, seien nichtig, auch soweit sie vertragliche Hauptleistungspflichten beträfen. Die teilweise Rückübertragung des Bodenrisikos sei sittenwidrig. Sollte in den Nachtragsvereinbarungen auf Ansprüche durch die klagenden Parteien verzichtet worden seien, so sei dies entweder unwirksam oder, wegen hier naheliegenden wirtschaftlichen Druckes auf die ARGE, die darauf angewiesen sei, möglichst bald zu ihrem Geld zu kommen, anfechtbar, was zur Vertragsanpassung führe. Eine solche Anfechtung werde erklärt und die Zubilligung angemessener Preise verlangt. Ein allfälliger ihnen unterlaufener Irrtum bezüglich der Vertragsformulierungen hätte der beklagten Partei auffallen müssen, eine Abfindungswirkung (der Nachtragsaufträge) werde daher angefochten, die Verjährung dieser Einrede sei durch außergerichtliche Streitbeilegungsgespräche bis November 1995 gehemmt worden, ein Verjährungseinwand wäre daher arglistig.
Sie hätten die 20 %-Mengenklausel so verstanden, dass bei einer Behinderung alle Mehrkosten ersetzt werden sollten, wenn der Mengenschwellwert erreicht sei. Sollte die beklagte Partei ein anderslautendes Verständnis haben, dann liege Dissens und damit keine vertragliche Regelung vor. Die beklagte Partei habe in ihnen die Ansicht erweckt, dass sie das Bodenrisiko trage und es, etwa durch die 20 %-Klausel, nur in einem geringen Umfang zu einem Rücktransfer kommen könne.
Die Mengen der Zusatzaufträge seien für die Basismenge zur Berechnung der 20 %-Schwellgrenze der Mengenklausel nicht zu berücksichtigen. Prüfkosten könne die beklagte Partei nicht begehren. Das Unterhöhlen des Ausgewogenheitsprinzips durch öffentliche Ausschreibung sei sittenwidrig.
Die Forderung sei nicht verfristet, die ersten Anmeldungsschreiben stammten vom 10. 9. 1990 und vom 19. 2. 1991. Die Mengenüberschreitung sei zwar offenkundig, wäre allerdings genau erst mit Legung der Schlussrechnung quantifizierbar gewesen. Zufolge Wegfalls der Geschäftsgrundlage sei eine Vertragsanpassung möglich.
Stünde anstelle des Nachtrags N 27/S 27 eine Erhöhung der Einheitspreise nur für jene Leistungspositionen zu, wo die Mengentoleranzgrenze von 20 % sowohl in der Gruppe als auch in der jeweiligen Position überschritten sei, dann betrage die Klagsforderung, wenn lediglich die Erhöhung von Bruttomittellohn und Endzuschlag zur Gänze begehrt werden dürfe, insgesamt S 639,217.996,35. Davon sei der Saldo aus der Schlussrechnung S 47,738.995, aus dem Nachtragsauftrag N 27a/S 27a S 454,209.235,70 zuzüglich 20 % USt, Zinsen bis Klagstag S 62,779.451, die Summe ergebe sich abzüglich des Haftrücklasses von S 16,351.532,49. Werde aber auch der erhöhte Bruttomittellohn und der Endzuschlag nur für jene Positionen zugebilligt, wo die Mengentoleranzgrenze in Position und Gruppe überschritten sei, betrage die Forderung insgesamt S 606,916.849,86, dies aufgeschlüsselt in Forderung aus der Schlussrechnung von S 47,738.995, Forderung aus dem Nachtragsauftrag (N 27b/S 27b) von S 427,909.751,94 zuzüglich 20 % USt, Zinsen bis Klagstag in Höhe von S 61,090.903,60, die Summe ergebe sich abzüglich eines Haftrücklasses von S 15,404.751,07.
Die beklagten Parteien begehrten die Abweisung des Klagebegehrens und wandten zusammengefasst ein:
Über die Behinderungen und Zusatzleistungen seien zum Zeitpunkt, als die Auswirkungen auf die Preisbildung überblickbar geworden seien, bindende Preisvereinbarungen immer unter Ausklammerung der 20 %-Mengenklausel getroffen worden. Schon laut dem Vertrag seien jene Mengen vergütet worden, die sich auf Grund der tatsächlichen Verhältnisse ergeben hätten. Ein Sondierstollen zur Ermittlung der geologischen Verhältnisse sei nicht üblich, die ARGE habe die beklagte Partei auch nicht gewarnt, dass ein solcher notwendig wäre. Im Streit über die Firstnischen sei eine Einigung erzielt worden, auch die Leistungen für den neuen Lüftungsstollen seien bereits abgegolten worden. Die Forderungen aus dem Nachtragsanbot N 27/S 27 seien bereits Gegenstand von Zusatzvereinbarungen gewesen, Forderungen für Ausbruch und Vorhaltekosten, Firstnischen, für Nachbrüchigkeit, Spritzbetonmehrverbrauch, Zähigkeit, Wechselhaftigkeit und für die Forcierungsmaßnahmen, die von den klagenden Parteien vorgeschlagen worden seien, seien bereits restlos verglichen worden. Die auf eine Änderung der Art der Leistung bzw auf zusätzliche Leistungen gestützte Forderungen des Nachtragsanbot N 27/S 27 seien bereits durch Zusatzaufträge abgegolten. Ansprüche aus der 20 %-Mengenklausel würden darin nicht geltend gemacht, es fehlten auch für solche Ansprüche die erforderlichen kalkulatorischen Begründungen, weshalb solche Ansprüche noch nicht fällig seien. Die Forderung N 27/S 27 sei wegen verspäteter Geltendmachung im Sinne des § 1170a ABGB verfristet, es sei über diese Forderung auch nie verhandelt worden, sie (beklagte Partei) habe diese Ansprüche immer kategorisch abgelehnt. Auf die in N 27/S 27 enthaltenen, Ausbruch und Sicherung betreffende Forderungen habe die ARGE mit der Vereinbarung vom 22. 12. 1992 verzichtet, ebenso etwa auch auf Forderungen betreffend den Innenausbau mittels Schluss- bzw Gegenschlussbriefen zu den einzelnen Nachtragsangeboten. Mit Vorlage der Schlussrechnung vom 12. 1. 1995 habe die ARGE vertragsgemäß erklärt, damit alle Forderungen geltend gemacht zu haben, sie habe damit auf die weitere Geltendmachung von Ansprüchen aus der 20 %-Klausel verzichtet. Durch die verspätete Geltendmachung der Forderung der ARGE nach Erfüllung der Arbeiten sei der Beklagten die Möglichkeit eines Vertragsrücktrittes genommen worden. Schadenersatzansprüche der ARGE wären verjährt, weil die Störzone schon im November 1992 durcherörtert worden sei. Die Anordnung der Firstnischen hätte die ARGE aus den Ausschreibungsunterlagen ersehen können, weshalb sie ein Mitverschulden treffe. Eine Behinderung hätte die ARGE laut dem Vertrag binnen drei Monaten anzeigen müssen, die Ansprüche aus diesem Titel wären also verfristet.
Die Haftung für das Bodenrisiko sei vertraglich aufgeteilt. Sie (beklagte Partei) bezahle die jeweils angetroffenen Gebirgsgüteklassen, die ARGE sei aber an ihre ursprüngliche Kalkulation gebunden. Dies sei nicht sittenwidrig. Es sei von den klagenden Parteien nicht aufgezeigt worden, wo sie geirrt hätten, eine solche Anfechtung wäre auch verjährt, die Zusatzvereinbarungen seien außerdem lange ausverhandelt worden. Über die Forderung aus N 27/S 27 seien keine Vergleichsgespräche geführt worden. Sie habe lediglich nach der Klagsandrohung, um sich einen weitwendigen Prozess zu ersparen, durchblicken lassen, dass sie zur Zahlung einer pauschalen Abstandsumme von S 30,000.000 bis S 40,000.000 bereit wäre.
S 17,402.224 habe sie wegen einer vorgenommenen Korrektur zahlreiche Positionen in der Schlussrechung, die eine entsprechende Überzahlung ergeben habe, aus der Bankgarantie der klagenden Parteien eingezogen.
In der Niederschrift vom 6. 12. 1990 hätten die Streitteile vereinbart, einerseits keine Verzugszinsen, andererseits keine Zinsen für vorzeitige Zahlungen zu begehren. In der Schlussrechnung hätte die ARGE sich noch die Geltendmachung von Zinsen vorbehalten, in N 27/S 27 aber nicht mehr.
Das Angebot der erstklagenden Partei sei nur geringfügig unter den Angeboten der zweit- bis viertklagenden Parteien gelegen gewesen, für die teilweise niedrigen Preise hätte die erstklagende Partei eine überzeugende Begründung genannt. Sie (beklagte Partei) sei nur verpflichtet gewesen, wesentliche Positionen, solche seien die Wenigsten, zu überprüfen. Die klagenden Parteien seien in den mit ihr geführten Verhandlungen unter keinem wirtschaftlichen Druck gestanden, unter Berücksichtigung ihres Gesamtjahresumsatzes sei das Bauunternehmen Inntaltunnel für sie von untergeordneter Bedeutung gewesen.
Sie habe mit den Zusatzaufträgen sämtliche damit verbundenen direkten und indirekten Mehrkosten erfassen und bewerten wollen, entsprechend fänden sich in den Schluss- und Gegenschlussbriefen auch Gesamtbereinigungsklauseln. Die klagenden Parteien hätten hier auch stets akzeptiert, dass alle Nachteile, die durch die Änderung der Art der Leistung und/oder durch zusätzliche Leistungen entstanden seien, abgegolten werden. Auch unter Behinderungen sei von den Streitteilen stets Änderungen der Art der Leistung verstanden worden. Die Preisänderung der Zusatzaufträge sei stets auf Basis der Urkalkulation vereinbart worden.
Im Nachtrag N 27/S 27 würden geänderte Preise für schon abgegoltene Leistungen, insbesondere für Ausbruch und Sicherung, verrechnet. Es handle sich um eine Forderung wegen geänderter Art der Leistung, es fehle aber jede Begründung, welche Leistungsposition sich wo geändert habe. Die Änderung der Preise im Nachtrag N 27/S 27 sei willkürlich, ohne kalkulatorische Begründung, ohne Berücksichtigung der Änderung der Art der Leistung und ohne Berücksichtigung des Kausalzusammenhangs.
Die Preisänderung wegen der 20 %-Mengenklausel setze voraus, dass eine kalkulatorisch begründete Änderung der Einheitspreise allein durch reine Mengenänderung bedingt sei, dies bei unveränderter Art der Leistung. Im Nachtrag N 27/S 27 fehle der Nachweis eines Kausalzusammenhanges zwischen der Mengenänderung und der Preiserhöhung. Bei nicht rechtzeitiger Geltendmachung sei die Forderung verwirkt, die entsprechenden Leistungen seien aber schon Monate vor dem 26. 7. 1993 erbracht worden.
Der Bruttomittellohn sei seit Jänner 1990 höher gewesen als kalkulatorisch angenommen, allfällige Ansprüche seien daher verfristet. In der Kalkulation sei auch die beabsichtigte Akkordvergütung nicht ersichtlich gewesen. In N 27/S 27 sei die Preisgleitung linear statt vertragskonform für Perioden gerechnet worden, die hier verrechneten Bauleistungen seien aber überwiegend am Anfang getätigt worden. Der von der erstklagenden Partei kalkulierte Gesamtzuschlag habe nur ein Drittel des üblichen Gesamtzuschlags betragen. Es sei zu keiner Leistungsverdünnung, sondern durch die angeordnete Beschleunigung sogar zu einer Leistungsverdichtung gekommen.
Das Verständnis der Streitteile bei Abschluss der Vereinbarung vom 22. 12. 1992 sei gewesen, dass für Ausbruch und Sicherung alles außer der Anmeldung der 20 %-Klausel vom 2. 11. 1992 verglichen sei. Für Baustelleneinrichtung für Gruppe 10 Nord und Süd und für Gruppe 21 Nord seien am 2. 11. 1992 keine Forderungen angemeldet worden. Im Antrag vom 26. 7. 1993 fehle eine kalkulatorische Begründung, welche die ARGE trotz Nachfristsetzung nicht nachgeholt habe, weshalb diese Forderung verfristet sei. Die Forderung des Nachtrages N 27/S 27, auch in Positionen, wo die 20 %-Grenze nicht überschritten sei, sei mangels ehesten Nachweises verfristet. Die klagenden Parteien hätten bei Anbotlegung mit einer Verschlechterung der tatsächlichen Gebirgsgüteklassen gegenüber der Ausschreibung rechnen müssen. Der 10 %-Schwellwert bei den Regelstützmaßnahmen sei mit Berücksichtigung der Zusatzaufträge nicht erreicht worden.
Die 20 %-Mengenklausel sei ausführlich erörtert worden und gebe auch ein Recht zur Verbilligung. Mit der Anmeldung dem Grunde nach müsse eine kalkulatorische Begründung vorgelegt werden. Zwischen der ersten Anmeldung am 22. 11. 1992 und der Klage seien mehr als drei Jahre vergangen, die Forderung sei daher verjährt.
Neue Einheitspreise würden für die 120 % übersteigende Leistung gelten, für die Menge bis 120 % der Basismenge müssten die alten Einheitspreise gelten. Die Zusatzaufträge seien eine Fortschreibung des Vertrages. Der Vertrag in seiner Gesamtheit gesehen samt den Zusatzaufträgen ergebe in keiner einzigen Position eine Mengenänderung von über 20 %. Die Schwellwertermittlung der ARGE N 27/S 27 sei falsch, berücksichtige die Zusatzaufträge nicht.
Schadenersatzansprüche der ARGE seien vertraglich begrenzt, verfristet und verjährt. Unter Behinderung seien nach Ablauf der Anbotsfrist eingetretene Umstände zu verstehen, die der Aufnahme oder Fortsetzung der Arbeit entgegenstehen, nicht aber die abweichende Bodenbeschaffenheit. Ansprüche auf Vertragsanpassung wären binnen drei Jahren nach Vertragsabschluss gerichtlich geltend zu machen und seien daher verjährt. Die von den Streitteilen zur 20 %-Mengenklausel abgegebenen Erklärungen seien nicht divergierend, es liege daher kein Dissens vor. Welche Geschäftsgrundlage weggefallen sein solle, würden die klagenden Parteien gar nicht ausführen, für eine andere geologische Beschaffenheit sei aber schon im Vertrag Vorsorge getroffen worden. Die vereinbarten Einheitspreise seien bestimmt, wenn auch unter bestimmten Umständen veränderbar. Der Vergleich betreffend die Firstnischen habe auch die Bauzeit und nicht nur die Kubaturen berücksichtigt, habe sich also auf die Gesamtherstellung des Tunnels bezogen.
Die berechtigte Schlussrechnungssumme habe S 1.874,558.846,63 betragen, sie habe S 1.887,160.800,-- bezahlt, davon habe sie einen Betrag von S 17,402.224,-- als Überzahlung durch teilweisen Einzug der Bankgarantie zurückbekommen. Weiters habe sie mit S 4,800.270,63 gegenverrechnet, davon S 4,789.581,86 Überzahlungszinsen für gelegte überhöhte Rechnungen, die erst mit der Schlussrechnung korrigiert worden seien, und S 10.688,77 an teilweisen Prüfkosten der Geoconsult für Prüfung der Nachtragsforderung N 27/S 27.
Zur Schlussrechnung habe sie (näher aufgeschlüsselte) Korrekturen in Höhe von inklusive ARGE-Zuschlag und USt S 62,361.961,37 vorgenommen.
Die Ansprüche aus den Nachträgen N 27a/S 27a und N 27b/S 27b seien verfristet, weil erstmals in der Verhandlung vom 5. 5. 1997 erhoben. Darin fehle jede Leistungsbeschreibung und jede Begründung für die Umlage des Bruttomittellohns auf die einzelnen Positionen. Der Zinsenlauf ab 26. 7. 1993 bzw 14. 11. 1994 werde bestritten. Diese Forderungen seien nicht vertragskonform geltend gemacht, darin sei der Istaufwand verrechnet worden. Die Geschäftsführer der ARGE hätten die Überrechnung der Umsatzsteuer zustimmend zur Kenntnis genommen.
Laut Vereinbarung am 22. 12. 1992 dürften nur noch Ansprüche aus Leistungspositionen, nicht aber auch noch aus Vorhaltepositionen geltend gemacht werden. Der Nachtrag N 27/S 27 gehe nicht von den tatsächlichen Abschlagslängen aus. Aus den von Klagsseite vorgelegten Urkunden lasse sich die Klagsforderung nicht nachvollziehen, diese sei daher unschlüssig. Gegenforderungen im Ausmaß von S 1,310.335,41, diese näher aufgeschlüsselt und mit näheren Ausführungen, würden bis zur Höhe der Klagsforderung kompensando eingewendet.
Die Parteien stellten lediglich außer Streit, dass die in der Klage geltend gemachten kapitalisierten Zinsen ausschließlich Zinsen aus der in der Klage geltend gemachten Kapitalsforderung betreffen, dass der in Ordner 8d und in Beil K genannte Eskomptzinssatz richtig ist, und dass in einem Verfahren vor dem Erstgericht für Ausbruch und Sicherung der Firstnischen Einheitspreise gefordert und dafür vergleichsweise von der beklagten Partei eine Zahlung geleistet wurde, dass aber jetzt im vorliegenden Prozess unter Abzug des vergleichsweise Bezahlten höhere Einheitspreise gefordert werden. Außer Streit gestellt wurden außerdem einzelne Punkte der Gegenforderung der Beklagten dem Grunde und der Höhe nach.
Mit Zwischenteilurteil erkannte das Erstgericht, dass die Forderung der klagenden Parteien aus dem Nachtrag N 27/S 27 unter Abzug des 3 %igen Haftrücklasses von S 710,738.741,87 lediglich hinsichtlich eines Teiles von S 531,110.460,69 dem Grunde nach zu Recht bestehe. Zugleich wies es mit Teilurteil das Klagebegehren auf Zahlung eines Betrages von S 179,628.281,18 samt 5,5 % Zinsen seit dem 4. 12. 1995 sowie die weitere Teilforderung aus dem kapitalisierten Zinsenbegehren von S 9,195.766,52 samt 5 % Zinsen seit dem 4. 12. 1995 ab.
In seiner rechtlichen Beurteilung ging das Erstgericht im Wesentlichen von dem vorstehend wiedergegebenen, von ihm getroffenen Tatsachenfeststellungen aus. Er verneinte dabei einen Dissens. Zumindest äußerlich hätten beide vertragsschließenden Teile dasselbe erklärt, ein von ihnen behauptetes abweichendes Verständnis hätten die klagenden Parteien nicht unter Beweis gestellt. In den Anträgen vom 26. 7. 1993 und vom 14. 11. 1994 habe die ARGE die Mengenklausel auch weitgehend im Sinne der Interpretation der beklagten Partei angewendet. Die 20 %-Mengenklausel sei weder als mehrdeutig noch gar als unverständlich zu bezeichnen, die Bestimmung sei hier eindeutig.
Zum Einwand, die klagenden Parteien hätten mit Legung der Schlussrechnung erklärt, damit alle Forderungen geltend zu machen und damit auch auf Ansprüche aus der 20 %-Mengenklausel verzichtet, verwies das Erstgericht auf den ausdrücklichen Vorbehalt der klagenden Parteien in ihrem Begleitschreiben zur Schlussrechnung. Der Interpretation im Sinne eines Verzichtes auf Grund der entsprechenden Vertragsformulierung stehe die gegenteilige und unmissverständliche Erklärung der ARGE entgegen. Konsequenz dieser Vorgangsweise der ARGE könne nur sein, dass die Rechnung vom 1. 12. 1994 nicht als Schlussrechnung angesehen werden könne, sodass etwa die Fälligkeit dieser Rechnung nicht gemäß der Bestimmung 2.29.1.2 der ÖNORM B 2117 eintrete. Ein konkludenter Verzicht auf weitere Ansprüche durch Legung einer Schlussrechnung, in welcher gerade diese Ansprüche ausdrücklich vorbehalten seien, sei nicht denkbar.
Selbst wenn es richtig wäre, dass zum Anspruch der klagenden Parteien auf Änderung der Einheitspreise wegen Mengenänderung eine kalkulatorische Begründung fehle, wäre die beklagte Partei nach dem Vertrag bloß nicht verpflichtet, mit der ARGE neue Einheitspreise zu vereinbaren. Laut Punkt 1.13.1 der Projektbezogenen Rechtlichen Vertragsbestimmungen müsse die Preisänderung durch Ansätze der Urkalkulation nur belegbar, aber nicht belegt sein. Die Behauptung einer solchen Forderung ohne kalkulationsmäßige Begründung hindere nicht das Einklagen, wobei die Klage die Mahnung ersetze und diese die Forderung fällig stelle (siehe Reischauer in Rummel2 I Rz 4 zu § 904 ABGB). Die klagenden Parteien hätten im Gerichtsverfahren die Möglichkeit, den Nachweis ihrer Forderung nachzubringen, wobei sie natürlich die Beweislast trügen. Es fehle an jeder vertraglichen Regelung für die von der Beklagten behaupteten Rechtsfolge. Die ÖNORM B 2117 sehe in 2.23.3 und 2.23.5 keine Rechtsfolge vor, wenn die Anmeldung von Forderungen nicht ehestens erfolge. Tatsächlich kenne die ÖNORM B 2117 (und damit auch die vertragliche Vereinbarung der Streitteile) die Rechtsfolge der Verwirkung eines Anspruches bei nicht rechtzeitiger Anmeldung, verwiesen werde auf die in den Feststellungen zitierte Bestimmung 2.33.4.3 Aus diesem Umstand müsse der Schluss gezogen werden, dass die Streitteile gerade nicht vereinbaren hätten wollen, dass die Ansprüche, für die kein Anspruchsverlust bei nicht rechtzeitiger Geltendmachung vorgesehen sei, verwirkt sein sollten. Die Bestimmung 2.23.5 der ÖNORM B 2117 sehe für das Verlangen auf Änderung von Preisen infolge Mengenänderungen dem Grunde nach keine besondere Form vor. Eine Anmeldung von sogar pauschal bezifferten Ansprüchen (siehe Kühne in Kühne, Leistungsbestimmung im Bauvertrag 48 ff) sei bereits im Gespräch mit Dr. H***** vom 6. 2. 1991 erfolgt. Auch für die Behauptung der Beklagten, die Ansprüche der ARGE vom 26. 7. 1993 seien verwirkt, fehle jede vertragliche Grundlage. Daneben setze die Geltendmachung der genauen Forderung auch die Kenntnis aller Massen voraus, um feststellen zu können, in welchen Gruppen und in welchen Positionen der Massenschwellwert über- bzw unterschritten worden sei und in welchen das nicht der Fall sei. Dies sei bis jetzt nicht sicher zu sagen. Zu einem früheren Zeitpunkt seien die Unsicherheiten jedenfalls noch größer gewesen.
§ 1170a Abs 2 ABGB normiere zwar ein Rücktrittsrecht des Werkbestellers bei beträchtlicher Überschreitung eines Kostenvoranschlags ohne Gewährleistung, dieses Rücktrittsrecht habe der Werkbesteller aber dann nicht, wenn die Überschreitung des Voranschlags auf Umstände zurückzuführen sei, die aus seiner Sphäre kommen. In einem solchen Fall treffe auch den Unternehmer keine Verständigungspflicht im Sinne dieser Gesetzesstelle (siehe EvBl 1986/27). Das Baugrundrisiko trage nach der vertraglichen Vereinbarung im Wesentlichen die beklagte Partei, sodass Überschreitungen des Voranschlags auf Grund falscher Prognosen des Baugrundes zur Sphäre der beklagten Partei als Bestellerin zu rechnen seien. In ihrer vertraglichen Vereinbarung seien die Streitteile auch (vernünftigerweise) davon ausgegangen, dass die Prognosen nicht zu 100 % stimmen werden, und hätten auch entsprechende vertragliche Regelungen getroffen. Die Möglichkeit eines (rechtzeitigen) Vertragsrücktritts der beklagten Partei sei völlig unrealistisch gewesen. So habe sie auch bei der ersten Anmeldung einer Forderung in der Besprechung vom 6. 2. 1991 einen Vertragsrücktritt offenbar überhaupt nicht in Betracht gezogen. Stattdessen habe sie in weiterer Folge die Beschleunigung der Arbeiten der ARGE beauftragt, ohne das dafür von ihr zu leistende Entgelt bereits ausverhandelt zu haben. Hätte sie das gewünscht, hätte sie eine dem § 1170a Abs 2 ABGB entsprechende vertragliche Regelung treffen oder vereinbaren müssen, dass diese Bestimmung gelte. Das sei nicht vereinbart worden. Berücksichtige man die Komplexität und die Ausführlichkeit des Vertragswerks, so folge daraus, dass die dispositiven Bestimmungen des ABGB hier nicht anzuwenden seien.
Richtig sei allerdings, dass in der Forderungsanmeldung vom 2. 11. 1992 Ansprüche für die Gruppen 10 Baulos Nord und Süd und 21 Baulos Nord nicht geltend gemacht wurden. Nach der dieser Anmeldung beiliegenden Aufstellung sei der 20 %-Grenzwert in all diesen genannten Gruppen noch nicht überschritten gewesen. Ihre Ansprüche wegen Mengenänderung habe die ARGE aber in all diesen Gruppen bereits mit ihrem Antrag vom 26. 7. 1993 geltend gemacht.
Im Vertrag sei aber nicht normiert, dass in der Geltendmachung dem Grunde nach auch ausdrücklich die betroffenen Gruppen genannt sein müssten. Bereits am 2. 11. 1992 seien die Arbeiten für Baustelleneinrichtung und -ausbruch (Gruppen 10 und 21) beinahe abgeschlossen gewesen, die eheste Geltendmachung dem Grunde nach hätte keine Bedeutung gehabt; weder hätte die Beklagte rechtzeitig gewarnt werden können, dass ihr Mehrkosten entstünden, noch hätte sie realistischerweise die Möglichkeit eines rechtzeitigen Rücktritts vom Vertrag gehabt. Die ARGE könne daher Ansprüche auf Änderung von Preisen infolge Mengenänderungen in den drei genannten Gruppen geltend machen, auch wenn sich ihre Anmeldung dem Grunde nach nicht ausdrücklich auf diese bezogen habe.
Den Verjährungseinwand der Beklagten erachtete das Erstgericht für nicht gerechtfertigt. Ausgehend vom festgestellten Sachverhalt hätten Vergleichsverhandlungen stattgefunden. So habe die ARGE (gemeint offenbar: die Beklagte) allein über Monate hinaus eine Prüfung des Nachtragsangebotes N 27/S 27 vorgenommen und die Forderung erst am 3. 10. 1995 ausdrücklich abgelehnt, dies aber mit der offenbaren Aufforderung, die ARGE solle bis zur Besprechung vom 23. 10. 1995 zuwarten. Nach dem Misserfolg dieser Besprechung habe die ARGE am 30. 11. 1995 die Klage eingebracht.
Die Regelung des Vertrages über die Mengenänderungen sei völlig eindeutig. Die Klägerinnen könnten daher aus der 20 %-Mengenklausel höhere Einheitspreise als vertraglich vereinbart ausschließlich für jene Positionen verlangen, in welchen der Schwellwert überschritten worden sei, wobei diese Positionen solche von Gruppen sein müssten, in der insgesamt ebenfalls der Grenzwert überschritten worden sei. Wenn die ARGE allenfalls eine andere Vorstellung von dieser vertraglichen Vereinbarung behaupte, so sei sie auf den eindeutigen Inhalt der vertraglichen Regelung zu verweisen. Schließlich gelte die Vertrauenstheorie. Soweit die ARGE im Nachtragsangebot N 27/S 27 neue Einheitspreise für jene Positionen verlange, in welchen es (oder in deren übergeordneten Leistungsgruppe es) zu keiner Überschreitung des vertraglichen Grenzwertes gekommen sei, oder soweit sie in N 27a/S 27a für diese Positionen eine Erhöhung des Endzuschlages und des Bruttomittellohnpreises begehre, könne dieses Begehren nach der vertraglichen Regelung über die Mengenklausel aus diesem Titel nicht berechtigt sein. Berechtigt auf Grund der vertraglichen Regelung könne ein Anspruch auf Änderung von Preisen infolge Mengenänderungen nur im Rahmen des N 27b/S 27b sein.
Das Erstgericht teilte die Ansicht der ARGE, dass die bloße Tatsache der Baulosgrenzenverschiebung für die Änderung von Preisen infolge Mengenänderung ohne Bedeutung sein müsse. Das bedeute, dass, entsprechend den Berechnungen der klagenden Parteien, die Ausgangsmenge unter Berücksichtigung der tatsächlich erfolgten Baulosgrenzenverschiebung, aber für jedes der beiden Baulose für sich, zu ermitteln sei. Die auf Grund der Zusatzaufträge geleisteten Mengen seien aber nicht Teil der Basismenge (von der ausgehend geprüft werde, ob der Schwellwert überschritten wurde oder nicht). Nach der vertraglichen Vereinbarung sei die ARGE bei den Zusatzaufträgen auf die Preisgrundlage und die Preisbasis des Vertrags gebunden (siehe 2.23.3 der ÖNORM B 2117). Mit der Vereinbarung eines solchen Zusatzauftrags wegen geänderter Leistungen wären größere oder geringere Kosten durch die jetzt andere Mengen der Leistungen daher nicht abgegolten. Die von den Streitteilen anlässlich der Zusatzaufträge praktizierte "Fortschreibung des Vertrags" habe ja offenbar bloß den abrechnungstechnischen Sinn gehabt, die Ermittlung des ARGE-Zuschlags von 3,2 % zu erleichtern. Dass diese "Fortschreibung des Vertrags" auch auf die Ermittlung der Basismenge für Ansprüche gemäß 2.23.5 der ÖNORM B 2117 Einfluss haben solle, lasse sich weder dem Vertrag noch dem Schriftverkehr der Streitteile entnehmen. Dieselbe Interpretation gelte dann auch für die Ermittlung des Schwellwerts bei den Regelstützmaßnahmen, auch hier seien bei Ermittlung der Basismenge die Mengen der Zusatzaufträge nicht zu berücksichtigen.
Unrichtig sei die Auffassung der Beklagten, der neue Einheitspreis auf Grund von Mengenänderungen stünde nur für die Menge zu, welche die Basismenge bzw 120 % der Basismenge überschreite. Eine der Bestimmung des § 2 Z 3 der (deutschen) VOB entsprechende genaue Regelung finde sich in Punkt 2.32.5 der ÖNORM B 2117 nicht. Eine Außerachtlassung der Basismenge (bzw der Basismenge samt Grenzmenge, also von 120 %) komme jedenfalls nur bei einer Überschreitung, nicht aber bei einer Unterschreitung in Betracht. Die ÖNORM enthalte keinen Hinweis darauf, dass bei Überschreitung und bei Unterschreitung unterschiedlich berechnet werden solle; mangels eines solchen Hinweises müsse aber die Konsequenz sein, dass die Berechnung in beiden Fällen grundsätzlich gleich sein müsse. Ergebnis sei, dass, gleich ob eine Überschreitung oder Unterschreitung der Basismenge (im relevanten Ausmaß, also über den Schwellwert hinweg) vorliege, der neue Einheitspreis jedenfalls für die gesamte abgerechnete Menge zu ermitteln sei.
Entgegen der Ansicht der Beklagten seien die Nachträge N 27a/S 27a und N 27b/S 27b nicht verfristet.
Auf die Bestimmungen über die Behinderung der Ausführung (Punkt 2.32 ÖNORM B 2117) könnten sich die klagenden Parteien nicht berufen, da das Verfahren nicht ergeben habe, dass es zu einer Verzögerung der Arbeitsausführung (und nicht bloß zu einer Verlängerung der Ausführungsdauer gegenüber der Prognose wegen des schwierigeren Gebirges) gekommen sei.
Nicht berechtigt sei - was das Nachtragsangebot N 27/S 27 angeht - ein Schadenersatzanspruch, weil die Beklagte den Baugrund vor der Ausschreibung nicht ausreichend aufgeklärt und bei der Ausschreibung fehlerhafterweise die Firstnischen nicht erwähnt gehabt hätte. Insoweit sei die Forderung jedenfalls verjährt. Sowohl die Abweichungen des tatsächlich angetroffenen Baugrundes von der Prognose als auch das Erfordernis, Firstnischen herzustellen möchte, seien den klagenden Parteien schon zumindest Ende des Jahres 1991 ausreichend bekannt geworden. Auf eine Hemmung der dreijährigen Verjährungsfrist wegen Vergleichsgesprächen könnten sich die klagenden Parteien nicht berufen, weil sie in der Korrespondenz niemals Schadenersatzanspruch geltend gemacht hätten. Das sei auch im Nachtragsanbot N 27/S 27 nicht der Fall gewesen, ebensowenig in der Schlussrechnung. Überdies habe die ARGE in N 27/S 27 ausdrücklich erklärt, damit alle Ansprüche gegen die Beklagte geltend gemacht zu haben.
Darüber hinaus rechtfertige weder die nicht sehr ausgiebige (und auch nicht sehr ergiebige) Erforschung der Bodenbeschaffenheit noch die nicht ausreichende Erwähnung der herzustellenden Firstnischen in der Ausschreibung einen Schadenersatzanspruch.
Das Erstgericht verwarf die Ansicht der klagenden Parteien, sie hätten nach dem Angemessenheits- und Sachlichkeitsgebot nicht an ihrer ursprünglichen Kalkulation festhalten müssen, eine gegenteilige Vereinbarung sei auch bei einer öffentlichen Ausschreibung sittenwidrig. Grundsätzlich könne ein Unternehmer vertraglich sogar das gesamte Bodenrisiko übernehmen (siehe WBl 1987, 219; 1988, 401). Hier habe nach der vertraglichen Vereinbarung das Bodenrisiko ohnehin die beklagte Partei mit der Einschränkung getroffen, dass grundsätzlich von der Kalkulation der klagenden Parteien auszugehen gewesen sei und Ansprüche auf Änderung von Preisen infolge von Mengenänderung erst bei Überschreitung eines Schwellwerts auf bestimmte Art und Weise geltend gemacht werden könnten. Eine Mengenänderung könne kalkulatorisch begründet sowohl zu einer Verteuerung als auch zu einer Verbilligung des Gesamtbauwerks führen. Es erscheine daher legitim, wenn beide Vertragspartner zur Vereinfachung der Abrechnung und weitgehenden Absicherung der ursprünglich vereinbarten Preise eine entsprechende Einschränkung des Rechts auf Änderung der Einheitspreise bei Mengenänderungen vereinbart hätten, zumal ja auch Mengenänderungen unter der Schwellwertgrenze (wenn auch zu den ursprünglich vereinbarten Einheitspreisen) berücksichtigt würden.
Die grundsätzliche Bindung der klagenden Parteien an die Kalkulation der erstklagenden Partei sei ebenfalls nicht sittenwidrig. Wären sie nicht gebunden, sondern könnten jederzeit von einer fehlerhaften Kalkulation abgehen, dann wäre die öffentliche Ausschreibung des Bauwerks für die beklagte Partei tatsächlich ohne jeden Wert. Im Übrigen sei aber der erstklagenden Partei bei ihrem Anbot nach den Feststellungen überhaupt keine Fehlkalkulation unterlaufen. Eine Bindung insofern, als sich die neuen Einheitspreise nur insofern ändern könnten, als die jeweilige Veränderung (der geleisteten Mengen bzw der Art der Leistung) ausgehend von der ursprünglichen Kalkulation, einzelne andere Kalkulationsansätze erbracht hätte, erscheine als zulässige vertragliche Vereinbarung. Ein grobes Missverhältnis zwischen den Interessen der Beteiligten (siehe Koziol/Welser Grundriss10 I 145) sei in den genannten Vertragsformulierungen nicht zu sehen.
Auch wenn die Ungeeignetheit des Stoffes tatsächlich ein Anwendungsfall des § 1168 ABGB sei (siehe Krejci in Rummel2 I Rz 27 und 11 zu § 1168), hätten hier die Parteien bereits eine umfassende vertragliche Regelung über den Anspruch des Werkunternehmers auf neue Preise getroffen. Diese gehe dem dispositiven (Krejci aaO Rz 2 zu § 1168) Recht vor. Auch auf Wegfall der Geschäftsgrundlage könnten sich die klagenden Parteien nicht berufen, weil dieses Institut bloß der Lückenfüllung diene und die hier existierenden vertraglichen Regelungen zur Gefahrtragung vorgingen (siehe Rummel aaO Rz 6 zu § 871). Daneben könne sich ein Vertragsschließender auch nicht auf eine Änderung der Sachlage berufen, mit welcher er rechnen musste (SZ 59/17; JBl 1979, 651). Unter den konkreten Umständen hätte die klagenden Partei mit einer Unrichtigkeit des geotechnischen Berichts rechnen müssen. Die klagenden Parteien hätten keinerlei Vorbringen erstattet, welche Vertragsformulierung sie als undeutlich ansähen und wie diese (zu Lasten der Beklagten) nach § 915 ABGB ausgelegt werden sollte.
Auf den Einwand der beklagten Partei hin, die Ansprüche der klagenden Parteien wegen Änderung der Art der Leistung seien bereits restlos verglichen, hätten sich die klagenden Parteien auf Irrtum berufen, der der beklagten Partei auffallen hätte müssen. Eine Abfindungswirkung der Nachtragsaufträge werde daher wegen Irrtums angefochten. Es sei aber nicht ersichtlich, warum der beklagten Partei auffallen hätte müssen, dass die ARGE bzw deren Vertreter beim Verständnis der in Frage stehenden Formulierung, die sich in den generell kurz gehaltenen Schlussbriefen und Gegenschlussbriefen immer mehr oder weniger im gleichen Wortlaut finde und die durch die Aufstellung von Begriffen das gleiche Bedeutung äußerst eindeutig sei, allenfalls geirrt hätten. Schließlich sei auch über die Nachtragsaufträge sehr lange verhandelt worden, es habe auch immer wieder Schreiben der beklagten Partei gegeben, dass mit der angebotenen Bezahlung das gesamte Thema erledigt sein müsse. Abgesehen davon, dass die klagenden Parteien gar nicht ausführten, welchem Irrtum sie genau unterlegen seien, wäre ein solcher Irrtum ein Kalkulationsirrtum und damit lediglich ein Motivirrtum (EvBl 1983/100), der daher in jedem Fall unerheblich hätte bleiben müssen. Die klagenden Parteien hätten im Zusammenhang mit ihrer Anfechtung dieser Vertragsformulierung wegen "naheliegenden wirtschaftlichen Drucks" gar nicht wirklich behauptet, dass sie einem solchen Druck ausgeliefert gewesen seien, sondern hätten einen solchen bloß als naheliegend bezeichnet. Auf die ausführlichen Darlegungen der beklagten Partei zum wirtschaftlichen Potential der klagenden Parteien hätten diese in weiterer Folge keinerlei Vorbringen erstattet. Eine Anfechtung dieser Vertragsklausel wegen Nichtigkeit infolge Ausnützung eines auf den klagenden Parteien lastenden wirtschaftlichen Drucks sei daher von diesen gar nicht wirksam geltend gemacht worden. Da es insoferne keine gesetzliche Regelung gebe, die den Verzicht (hier liege allerdings sowieso eher ein außergerichtlicher Vergleich vor) auf solche Ansprüche verbieten würde, habe die ARGE mit den entsprechenden Vereinbarungen auch nicht auf ihr zwingend zustehende Ansprüche verzichtet. Die von den klagenden Parteien zitierte Judikatur betreffe das Arbeitsrecht und sei auf Verträge mit bzw zwischen Kaufleuten nicht anzuwenden.
Damit bleibe zu prüfen, ob die Ansprüche der klagenden Parteien aus dem Nachtrag N 27/S 27, soweit sie sich auf eine Änderung der Art zur Leistung stützten, bereits zur Gänze zwischen den Streitteilen verglichen worden seien. Dieser Einwand sei weitgehend berechtigt.
Im Nachtragsangebot N 27/S 27 sei die Erhöhung des Bruttomittellohnpreises mit den tatsächlich angetroffenen, von der Prognose abweichenden geologischen Bedingungen und dem unklaren Gebirgsverhalten sowie mit den Unterbrechungen des Ablaufs des Vortriebs durch die angeordneten Firstnischen begründet worden. Tatsächlich hätten die Streitteile mit der genannten Klausel in den Schlussbriefen alle Forderungen aus dem Titel erhöhte Zähigkeit des Gebirges, erhöhte Nachbrüchigkeit und Wechselhaftigkeit (in der Vereinbarung vom 22. 12. 1992) verglichen. Daher könnten die klagenden Parteien keine Forderungen mit dieser Begründung mehr erheben. Es seien aber auch alle Ansprüche aus dem Titel Anordnung der Firstnischen bereits verglichen worden. Verwiesen werde auf die Feststellung, wonach die Beklagte erklärt habe, sie wolle das Thema Firstnischen für alle Zukunft erledigt haben, so sei ihr Vorschlag zu verstehen. Die ARGE habe ohne weitere Einschränkung und ohne nähere Stellungnahme tatsächlich auf Basis des Vorschlags der beklagten Partei nach weiterem Ausverhandeln eine endgültige Bereinigung angestrebt und auch erzielt. Dieses Verhalten könne nur so verstanden werden, dass auch sie das Thema Firstnischen damit endgültig verglichen haben wolle. Daher könnten die klagenden Parteien aus diesem Grund keine Ansprüche mehr gegen die Beklagte geltend machen; die für die Forderung auf Erhöhung des Bruttomittellohnpreises genannten, eine Änderung der Art der Leistung darstellenden Ursachen seien also zur Gänze bereits verglichen. Dass die ARGE nach ihren Behauptungen statt teilweise Hilfsarbeitern ausschließlich Facharbeiter beschäftigen habe müssen und dass diese nach dem Prämien- statt nach dem Akkordsystem zu bezahlen gewesen seien, wären auch allenfalls bloß Auswirkungen der Änderung der Art der Leistung.
Das Mehrbegehren (in N 27/S 27) für Baustelleneinrichtung und zeitgebundene Kosten habe die Klägerin nicht nur mit den gegenüber der Ausschreibung geänderten geologischen Bedingungen und den Firstnischen begründet, wozu auf die Ausführungen zum Bruttomittellohnpreis verwiesen werden könne, sondern auch auf die sonstigen Projektänderungen wie z. B. geänderte Lüftungsschächte und auf die Anordnung eines beschleunigten Bauablaufs. Durch diesen seien Mehrkosten für die Erweiterung des Personalstandes in der Gruppe Bauregie und für das ursprünglich geänderte Gerätekonzept entstanden. Die Mehrkosten auf Grund der Anordnung, anstelle des verbrochenen Lüftungsschachts 2 den Lüftungsschachts 5 zu errichten (sonstige Projektänderungen würden nicht genannt), seien bereits mit dem Nachtragsanbot N 23/S 20 geltend gemacht worden. Diese Ansprüche seien im Zuge der Ausverhandlung dieses Nachtragsanbots verglichen worden. Nach den Feststellungen habe die ARGE diese Forderung weitgehend bereits bezahlt erhalten, ihre Restforderung sei Teil der hier geltend gemachten Restforderung aus der Schlussrechnung. Weitere Ansprüche könne sie, nachdem sie solche bereits geltend gemacht, dann aber die Einwände der beklagten Partei dazu zum Teil akzeptiert habe, sodass sie nach Abstimmung der örtlichen Bauaufsicht und der Oberbauleitung letztlich eine eingeschränkte Forderung gestellt habe, die auch wiederum von der beklagten Partei weitgehend akzeptiert worden sei, nicht mehr geltend machen. Genau Gleiches gelte nach dem oben Gesagten für Forderungen wegen Leistungsminderung durch gegenseitige Behinderungen bei einer größeren Anzahl gleichzeitiger Arbeiten; aus dem Umstand, dass die ARGE in ihrer Forderung N 23/S 20 keine Einschränkung gemacht hat, dass sie aus demselben Titel noch weitere Ansprüche geltend machen wolle (was natürlich auf die Vergleichsbereitschaft der beklagten Partei Einfluss gehabt hätte), müsse der Schluss gezogen werden, dass die ARGE auf Geltendmachung weiterer Ansprüche aus diesem Titel verzichtet habe.
Der Mehranspruch aus dem Titel Ausbruch und Wasserhaltung sowie Stützmaßnahmen in N 27/S 27 werde mit den geänderten geologischen Bedingungen gegenüber der Ausschreibung der Firstnischen begründet, wobei zunächst auf die Ausführungen zum Begehren Erhöhung Bruttomittellohnpreis verwiesen werden könne. Zur weiteren Begründung mit dem Entfall des Lüftungsschachtes 2 und mit der Leistungsverdünnung könne auf die Ausführungen zum Begehren für Baustelleneinrichtung und zeitgebundene Kosten verwiesen werden, all dies sei verglichen. Was die angeordnete Beschleunigung angeht, finde sich ein Vergleich für Ansprüche für Kosten für Ausbruch und Sicherung bereits in der Vereinbarung vom 22. 12. 1992. Die Mehrkosten für die geänderte und beschleunigte Bauausführung bei der Herstellung des Innenausbaus seien bereits im Anbot N 23/S 20 geltend gemacht, weitgehend verglichen und bezahlt worden bzw seien bereits Teil der Restforderung aus der Schlussrechnung. Auch auf diese Ursache könnte sich die Klägerin nicht mehr berufen.
Auch zur Begründung des Begehrens auf Änderung der Einheitspreise für Beton sei auf die bisherigen Ausführungen zu verweisen. Auch mit der Begründung mit der Mengenmehrung des Betons für Sohlgewölbe könnten die klagenden Parteien nicht durchdringen. Es sei sowieso nach den jeweils angetroffenen Gebirgsgüteklassen bezahlt worden. Behinderungen wegen der Notwendigkeit, mehr zu betonieren, seien bereits im Nachtragsanbot N 23/S 20 geltend gemacht, weitgehend verglichen und bezahlt bzw in der Schlussrechnungsrestforderung geltend gemacht worden, sodass die klagenden Parteien aus dem Titel Änderung der Art der Leistung keine Änderung der Einheitspreise für Beton erfordern könnnten.
Nicht verglichen sei allerdings im Nachtragsanbot N 27/S 27 der dort geltend gemachte Anspruch der Klägerin wegen Änderung der Art der Leistung auf Erhöhung des Endzuschlags. Dies werde mit aufwendiger Ausarbeitung der Nachtragsangebote mit verzögerter Verrechnung und dadurch höherem Zinsenanfall, mit höherem Gestionsaufwand durch die Ausarbeitung von Nachtragsangeboten und wegen einer erforderlichen zusätzlichen Betreuung der Baustelle begründet. Das Begehren auf Erhöhung des Zuschlags für Geschäftsgemeinkosten und für ARGE-Bildung werde mit der Leistungsverdünnung (die rechnerisch bei Gegenüberstellung des prognostizierten Leistungsvolumens zur prognostizierten Baudauer einerseits und des tatsächlichen Leistungsvolumens zur tatsächlichen Leistungsdauer andererseits gering sei) begründet. Die Kosten seien jeweils zeitgebunden. Diese Ursachen seien tatsächlich zwischen den Streitteilen noch nicht verglichen worden, sodass das Begehren der klagenden Partei aus diesem Titel wegen Änderung der Art der Leistung, aber nur dieses Begehren, dem Grunde nach zu Recht bestehe.
Ergebnis sei, dass der Nachtrag N 27/S 27 dem Grunde nach nur insofern zu Recht bestehe, als darin Ansprüche aus der 20 %-Mengenklausel geltend gemacht würden, und zwar gerechnet entsprechend dem Nachtrag N 27b/S 27b. Diese Forderung betrage inklusive Umsatzsteuer S 513,491.702,33. Dazu komme das Begehren des Endzuschlages in N 27/S 27 das dem Grund nach auch aus dem Titel Änderung der Art der Leistung (und nicht bloß Mengenänderung), also mit dem dort genannten Betrag berechtigt sei. Für Baulos Nord werde in N 27 aus diesem Titel ein Betrag von S 23,599.180,55 geltend gemacht; abzuziehen sei davon aber der in N 27b aus diesem Titel bereits enthaltene Betrag von S 15,554.717,87, sodass hier eine Forderung von S 8,044.462,68 bleibe, zusätzlich der in allen Nachtragsaufträgen geltend gemachten mittleren Preisgleitung (die zwar in dieser Form nicht berechtigt sei, was aber nur die Höhe des Anspruchs betreffe) von 8,95 % ergebe sich ein Betrag von S 8,764.442,09 für Baulos Nord. Für Baulos Süd sei in N 27/S 27 für Erhöhung des Endzuschlags ein Betrag von S 28,823.967,81 geltend gemacht worden. Davon sei der in S 27b geltend gemachte Betrag von S 11,621.544,09 abzuziehen, blieben S 17,202.423,72. Zuzüglich 8,86 % mittlere Preisgleitung seien dies S 18,726.558,46. Die Summe dieser beiden Beträge ergebe S 27,491.000,55, zuzüglich 3,2 % ARGE-Zuschlag von S 879.712,02 erhalte man S 28,370.712,57; zuzüglich USt von S 5,674.142,51 ergäben sich S 34,044.845,08. Dies zur Forderung aus N 27b/S 27b inklusive Umsatzsteuer von S 513,491.702,33 addiert mache S 547,536.557,41. Abzuziehen sei der 3 %ige Haftrücklass von S 16,426.096,27, sodass die Forderung aus dem N 27/S 27 mit S 531,110.460,69 dem Grunde nach berechtigt sei. Aus dem Nachtrag N 27/S 27 habe die ARGE inklusive USt und abzüglich des Haftrücklasses S 710,738.741,87 geltend gemacht. Die Differenz auf den zu Recht bestehenden Betrag von S 179,628.281,18 könne bereits mit Teilurteil gemäß § 391 ZPO abgewiesen werden. Schließlich könne hier mit Zwischenurteil gemäß § 393 ZPO bereits über einen der drei Anspruchsteile, und zwar über den verhältnismäßig bei weitem relevantesten, abgesprochen werden.
Nach den Feststellungen hätten die klagenden Parteien entgegen der Ansicht der Beklagten durch die Vereinbarung vom 6. 12. 1990 nicht auf Zinsen verzichtet, weil nach dieser Vereinbarung ein ungefährer Ausgleich des Begehrens der klagenden Partei nach Verzugszinsen durch entsprechend verfrühte Zahlungen der beklagten Partei erfolgen hätte müssen. Diese Vereinbarung diene ganz offensichtlich der Vereinfachung der Abrechnung, wobei aber ein ungefährer Ausgleich erzielt werden müsse. Die Vereinbarung könne nicht so verstanden werden, dass die ARGE auch für eine Forderung von Verzugszinsen etwa auf die Schlussrechnungsforderung in Höhe von etlichen Millionen Schilling verzichte, ohne irgendeinen Ausgleich dafür zu erhalten. Ob die klagenden Parteien bereits ab dem 26. 7. 1993 bzw dem 14. 11. 1994 Zinsen begehren dürften, was voraussetze, dass die zu diesem Zeitpunkt vorgelegten Forderungen so belegt seien, das sie damit fällig gestellt würden, sei dem weiteren Beweisverfahren vorbehalten. Insofern sei das Begehren auf kapitalisierte Zinsen noch nicht Gegenstand des Urteils.
Aber schon aus dem Vorbringen der klagenden Partei ergebe sich, dass deren kapitalisiertes Zinsenbegehren nur S 61,090.903,60 und nicht S 67,620,343,10 betragen könne, weil dem Grunde nach der behandelte Anspruch nicht zur Gänze berechtigt sei. Die Differenz von S 6,529.439,50 sei jedenfalls nicht berechtigt. In den kapitalisierten Zinsen begehre die ARGE keine kapitalisierten Zinsen aus dem N 27/S 27; eine Erhöhung des Endzuschlags habe die ARGE weder im Antrag vom 26. 7. 1993 noch in dem vom 14. 11. 1994 begehrt. Aus dem Titel Änderung der Art der Leistung, Anspruch auf Erhöhung des Endzuschlages resultierten daher keine weiteren kapitalisierten Zinsen.
Nach ihrem Vorbringen hätten die klagenden Parteien trotz eines Hinweises des Richters ausschließlich Zinsen aus den hier begehrten Werklohnkapitalien geltend gemacht. Nach den Feststellungen sei die bezüglich eines Teilbetrages von S 2,666.327,02 in den kapitalisierten Zinsen nicht der Fall, die laut Beilage K mit der nach Ansicht der klagenden Parteien unzulässigen Umsatzsteuerüberrechnung und dem daraus resultierenden Zinsenverlust begründet worden seien. Hier erweise sich das Begehren als unschlüssig, sodass es jedenfalls nicht zu Recht bestehe. Insgesamt sei daher ein Begehren für kapitalisierte Zinsen von S 9,195.766,52 jedenfalls nicht berechtigt. Feststellungen, ob die Streitteile die von der beklagten Partei vorgenommene Umsatzsteuerüberrechnung vereinbart hätten oder nicht, wären daher mangels Vorbringens der klagenden Parteien ohne jede rechtliche Relevanz.
Abschließend verwies das Erstgericht auf die bisher bereits aufgelaufenen Verfahrenskosten von insgesamt rund S 51 Mio und darauf, dass die jeweils erste Verhandlungsstunde jedes Verhandlungstags über S 1,1 Mio koste und jede weitere Verhandlungsstunde die Hälfte. Es werde daher den Parteien nahegelegt, vor der Fortsetzung des Verfahrens zur Höhe des Anspruchs zumindest einige Frage außergerichtlich abzuklären. Eine Abklärung der geleisteten Mengen aber auch der Restforderung aus der Schlussrechnung und der Gegenforderungen werde mit Sicherheit nicht nur ein Sachverständigengutachten erfordern, sondern wohl auch die Durchführung von Vernehmungen durch das Erstgericht. Der Hinweis der klagenden Parteien auf § 273 ZPO dürfte nicht weiter helfen, weil bei dem sehr hohen Streitwert keine auch nur einigermaßen erfolgversprechende Vorgangsweise zur Ermittlung der Höhe der Forderung als im Sinne der genannten Bestimmung unverhältnismäßig schwierig eingestuft werden könne.
Gegen dieses Urteil erhoben sämtliche Parteien Berufungen. Während alle klagende Parteien das Teilurteil (Abweisung) bekämpften, erhoben gegen das Zwischenteilurteil nicht nur die beklagte Partei, sondern auch die klagenden Parteien Berufung. Letztere (die dies wegen der Gründe taten) stellten den Antrag festzustellen, dass jene Ansprüche nicht abgefunden, verglichen und erloschen seien, die die klagenden Parteien unter dem Titel "Erhöhung des Bruttomittellohnpreises", "Änderung des Einheitspreises der Baustelleneinrichtung und der zeitgebundenen Kosten", "Änderung der Einheitspreise für Ausbruch und Stützmaßnahmen" sowie "Änderung der Einheitspreise für Beton" geltend gemacht hätten.
Mit dem angefochtenen Urteil verwarf das Berufungsgericht die Nichtigkeitsberufung der beklagten Partei und gab den Berufungen der klagenden Parteien nicht Folge. Dagegen gab es der Berufung der beklagten Partei insoweit teilweise Folge, als es das angefochtene Urteil in seinem Punkt 1. (Zwischenurteil) dahin änderte, dass das Klagebegehren nur hinsichtlich eines Teiles von S 498,086.951,26 dem Grund nach zu Recht bestehe und ein weiteres Mehrbegehren aus dem Nachtrag N 27/S 27 im Ausmaß von S 33,023.509,43 samt 5,5 % Zinsen seit 4. 12. 1995 abgewiesen werde.
Das Berufungsgericht sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei.
Es übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes als Ergebnis eines mängelfreien Verfahrens und einer zutreffenden Beweiswürdigung.
In der Erledigung der Rechtsrüge der Parteien führte das Berufungsgericht im Wesentlichen aus:
Verträge, die einen Vertragspartner zur entgeltlichen Errichtung eines bestimmten Bauwerks, hier Tunnels, verpflichteten, seien Werkverträge (Krejci in Rummel, ABGB2 Rz 23 zu §§ 1165, 1166 mwN). Der zwischen den Streitteilen abgeschlossene Vertrag sei als Einheitspreisvertrag zu bezeichnen. Der Einheitspreisvertrag habe drei Komponenten: a) die Leistungsbeschreibung, b) die ausgeschriebene Menge und c) den Einheitspreis. Die Leistungsbeschreibung sei eine feste Größe. Sei die Leistung einmal definiert, sei diese Leistung Vertragsinhalt, also Bau-Soll. Abweichungen davon seien Änderungen des Bau-Solls, die zur zusätzlichen Vergütung der Ansprüche führen könnten. Die Leistungsmengen seien von Anfang an variabel; das sei gerade das Kennzeichen des Einheitspreisvertrages, dass die Vergütung sich nach der ausgeführten und nicht nach der ausgeschriebenen Menge richte. Der Einheitspreis sei ebenfalls Vertragsbestandteil, er könne sich jedoch unter den Voraussetzungen der Bestimmung des § 2 Nr 3 [der deutschen] VOB/B ändern (vgl Kapellmann/Schiffers, Nachträge und Behinderungsfolgen beim Bauvertrag Rn 161). Eine dieser Bestimmung ähnliche enthalte die ÖNORM B 2117 Punkt 2.23.5 und Punkt 1.13.1 der Allgemeinen rechtlichen Vertragsbestimmungen. Die ÖNORM und die Allgemeinen rechtlichen Vertragsbestimmungen unterschieden zwischen den Fällen der Art der Änderung der Leistung (2.23.3 und 1.15.4) und der Mengenänderung (2.23.5 und 1.13.1). Die Änderung der Art der Leistung und die Veränderung von zusätzlichen Leistungen würden gleich behandelt. Notwendig werdende und zumutbare zusätzliche Leistungen habe der Auftragnehmer grundsätzlich auf Basis der vertraglich schon vereinbarten Preise zu erbringen. Rechtfertigten die Umstände nach Ansicht eines Vertragspartners eine Veränderung der vorgesehenen Preise oder ergäbe sich für zusätzliche Arbeiten aus dem Vertrag keine Preisbasis, so sei ein angemessener Neupreis vor Beginn der betreffenden Arbeiten geltend zu machen. Sodann sei seitens des Auftragnehmers ehestens ein Zusatzangebot zu legen, über das ein Einvernehmen erzielt werden solle (Larcher, Die neuen ÖNORMEN des Verdingungswesens A 2060 und B 2110, RdW 1984, 166 ff, insbes 205).
Nach Oberndorfer/Straube (Kommentar zu den österr. Normen betreffend das Vergabe- und Verdingungswesen, 42/23.1.) liege eine Änderung der Art der Leistung dann vor, wenn eine ausgeschriebene Leistung nicht mit der Produktmittelgruppe wie geplant erbracht werden könne, weil der zu bearbeitende Stoff (Baumaterial, Grund, Boden) oder der Bauablauf (z. B. Takteinteilung) in qualitativer oder quantitativer Hinsicht anders sei, als bei Vertragsschluss vorhersehbar war. Die Produktionsmittelgruppe (Zusammenwirken von Arbeitern und Baumaschinen zur Bearbeitung des Stoffes) müsse geändert werden. Das Produkt der Leistungserbringung könne, müsse aber nicht etwas anderes sein als im Vertrag vereinbart (z. B.: Umstellung eines Tunnelvortriebes von Sprengstoffvortrieb mit Unterstützung einer Teilschnittmaschine auf reinen Sprengvortrieb).
Oberndorfer komme in seinem Artikel (veröffentlicht in Der Sachverständige 1995/3/4 ff) zur Schlussfolgerung, die 20 %-Klausel der ÖNORM B 2110 Ausgabe 1. 3. 1995 (keine inhaltliche Änderung zur Fassung vom 1. 3. 1983 bzw zu ÖNORM B 2117 Punkt 2.23.5 betreffend die Frage der Abgrenzung) sei dazu vorgesehen, kalkulativ begründete Änderungen von Einheitspreisen, die allein durch Mengenänderungen bedingt seien, bei sonstiger Unverändertheit der Art der Leistung und der Umstände der Leistungserbringung, gegenüber dem Vertragspartner durchzusetzen. Sinn und Zweck sei, dem Vertragspartner die Möglichkeit zu nehmen, den Vertrag wegen Änderung der Geschäftsgrundlage als Folge bloßer Mengenänderung anzufechten. Damit fielen alle Mengenänderungen, die mit einer Änderung der Art der Leistung oder einer Änderung der Umstände der Leistungserbringung untrennbar verbunden seien aus dem Anwendungsbereich der 20 %-Klausel heraus.
Krejci verweise in seinem Privatgutachten (Beilage P) und in Bauvertrag: Wer trägt das Baugrundrisiko?, 75 f, auf Ingenstau/Korbion, VOB, Kommentar. Die Bauleistung beim Einheitspreisvertrag stelle für den Bereich der Vergütung nicht eine einzige und gleiche Leistung dar, sondern sei nach der Leistungsbeschreibung in Einzelleistungen (Positionen) aufgeteilt. Diese seien jeweils nach Art, Umfang und Menge festgelegt, wobei es für die Mengenänderung allein auf die Vordersätze (Menge) ankomme. Die Mengen, von denen bisher ausgegangen werde, könnten sich im Verlauf der Bauausführung ändern, ohne dass es zu einem den vorgesehenen Leistungsinhalt - die Art und [den] Umfang betreffenden - ändernden, nachträglichen Eingriff des Auftraggebers komme. Insoweit könne es zu einer Überschreitung oder Unterschreitung des bisher in der Leistungsbeschreibung enthaltenen Mengenansatzes (des Vordersatzes) kommen, so z. B. wenn die nach dem Leistungsverzeichnis vorgesehene Ausschachtung von 5 m Tiefe anstelle der im Vordersatz angegebenen Menge von 1.000 m3 in Wirklichkeit 1.500 m3 erfordere, um das bisher vorgesehene Leistungsziel zu erreichen (Ingenstau/Korbion, VOB-Kommentar13/B § 2 Nr 3 Rn 202). Auch die weiteren deutschen Kommentare zur VOB führten aus, dass die Vorschrift der Bestimmung des § 2 Nr 3 VOB nur jene Fälle umfasse, in denen sich Mengenmehrung oder Mengenminderung von selbst, d. h. ohne jede Entwurfsänderung und ohne jeden Eingriff des Auftraggebers, also allein auf Grund falscher, ungenauer Schätzung bei der Ausschreibung ergäbe (Heiermann/Riedl/Rusam, Handkomm zur VOB8 Rn 77;
Kapellmann/Schiffers, Nachträge und Behinderungsfolgen beim Bauvertrag, Rn 166 und Rn 172). Damit werde der Unterschied zwischen Mengenänderung und Änderung der Art der Leistung sehr klar umrissen. Diese von den deutschen Kommentaren herausgearbeitete Unterscheidung, der sowohl Oberndorfer als auch Krejci folgten, sei auch für die rechtliche Beurteilung nach der ÖNORM anwendbar und rechtfertige die unterschiedliche Beurteilung der Rechtsfolgen durch das Erstgericht.
Nicht zutreffend sei die Ansicht der Berufung der erst-, zweit- und viertklagenden Partei, wonach nach dem Normzweck der zitierten ÖNORMEN das Vorliegen einer Artänderung praktisch immer mit einer Mengenänderung verbunden sei. Artänderung und Mengenänderung hätten unterschiedliche Voraussetzungen, daher auch unterschiedliche Folgen. Bei einer Artänderung müsse ein zusätzlicher Auftrag des Auftraggebers nach Legung eines Zusatzanbotes erteilt werden, eine Mengenänderung trete durch die Ausführung der in Auftrag gegebenen, in der Leistungsbeschreibung genau umschriebenen Arbeiten "von selbst" ein durch eine falsche oder ungenaue Angabe der in dieser Beschreibung angeführten Vordermenge. Bei einer Änderung der Art der Leistung werde daher im Nachtragsanbot wiederum eine Vordermenge angenommen und ausgepreist, es würden neue Kalkulationsblätter vorgelegt und seien von der ARGE vorgelegt worden, die die geänderte Art der Leistung zu berücksichtigen hätten und von der ARGE bei ihren Nachtragsanboten auch berücksichtigt worden seien. Soweit die klagenden Parteien darauf hinwiesen, dass die Änderung der Ansätze im Lohnbereich nicht berücksichtigt worden sei, sei darauf hinzuweisen, dass der Unterschied zwischen der Kollektivmittellohnstunde durch die Verschiebung von den geplanten fünf Hilfsarbeitern zu den fünf eingesetzten Mineuren nach den Berechnungen der klagenden Parteien nur einer von S 74,95 zu S 75,08 sei. Ein Einfluss auf die Kalkulationsgrundlagen, die eine Änderung der Einheitspreise rechtfertigen würde, sei daraus nicht abzuleiten. Selbst wenn das Argument der klagenden Parteien, dass das (billigere) Akkordsystem infolge des aus dem Bodenrisiko stammenden Nachteils nicht eingeführt hätte werden können, richtig sein sollte, führe dies auch nicht zur gewünschten geänderten rechtlichen Beurteilung. Das geänderte Gebirgsverhalten (Großstörung) sei nach den Feststellungen des Erstgerichtes ab 6. 1. 1991 aufgetreten, Beginn der Tunnelarbeiten sei der September 1989 gewesen. Die Einreichung einer Nachtragsforderung durch die ARGE, die zum 18. Zusatzauftrag vom 8. 10. 1992 geführt habe, sei am 26. 7. 1991 erfolgt und sei bis zur Erteilung des Zusatzauftrages durch etliche Urkunden ergänzt worden. Dabei habe die ARGE nicht darauf hingewiesen, dass die ihr nicht gelungene Einführung des Akkordsystems zu einer weiteren Erhöhung des nunmehr geforderten Einheitspreises führen werde, obwohl dies doch bereits bekannt sein habe müssen. Sie hätte daher die von ihr vertraglich geforderte Vorgangsweise, wonach Änderungen der Art der Leistungen und Zusatzaufträge vor Beginn der Arbeiten bzw ehestens bei Mengenänderungen geltend zu machen sei, nicht eingehalten. Nach den Feststellungen des Erstgerichtes sei zwar bei der Auftragserteilung von den Vertretern der beklagten Partei festgehalten worden, dass die vorgelegte Urpreiskalkulation als Grundlage bei Ermittlung von Preisen für geänderte und zusätzliche Leistungen zu gelten habe, so wie jeweils darauf hingewiesen worden sei, dass auch bei Änderung der Vordersätze, insbesondere aus geologischen Gründen, auf der Grundlage der Kalkulation aufgebaut werden müsse. Diese Kalkulation habe auf Grund der anerkannten Grundsätze des wirtschaftlichen Baubetriebes und einer verantwortungsvollen Unternehmungsführung zu erfolgen gehabt. Diese Grundsätze bewirkten aber nicht, dass die ARGE die Nichteinführung des geplanten Akkordsystems erstmals mit dem Nachtrag N 27/S 27 geltend machen hätte dürfen. Die Ansicht des Erstgerichtes, dass den klagenden Parteien ein Anspruch wegen Änderung der Bruttomittellohnpreise nicht zustehe, weil ein solches Begehren gegenüber der beklagten Partei nicht erhoben worden sei, sei zutreffend. Die Änderung dieses Preises sei nicht auf Grund von Mengenänderungen erfolgt, sodass die Berechnung, wie sie erstmals im Nachtrag N 27/S 27 angestrebt worden sei, nicht zielführend habe sein können. Deswegen seien alle Ausführungen der Berufung der erst-, zweit- und viertklagenden Partei zur Tatsachenebene, soweit sie die rechtliche Beurteilung bekämpften und die Änderung der Einheitspreise in den Zusatzaufträgen beträfen, nicht berechtigt.
Nicht zutreffend sei auch die Ansicht, wonach bei einem Nachtragsanbot diejenigen Nachteile nicht abgegolten worden seien, die daraus entstanden wären, dass letztlich entscheidend verteuerte Leistungen in entscheidend vermehrten Mengen erbracht werden hätten müssen. Durch die Nachtragsanbote habe sich eine - von der Leistungsbeschreibung losgelöst - neu angebotene Menge ergeben. Wenn entgegen diesen dem Nachtragsanbot zugrunde liegenden Mengen sich eine 20 %-Mengenüberschreitung ergeben hätte, so hätte dies bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen naturgemäß eine Anwendung der im Vertrag vereinbarten Mengenklausel zur Folge. Es könne jedoch nicht zu einer gleichzeitigen Anwendung der Änderung infolge der Art der zu erbringenden Leistung und der Mengenklausel kommen, weil eine Mengenänderung erst nach der Durchführung der Arbeiten offensichtlich werde, wenn also die im Nachtragsanbot beschriebene Leistung nicht mit der dort angegebenen Vordermenge erbracht werden könne. Erst dann könnte dies eine Änderung des Einheitspreises des Nachtragsanbotes infolge Mengenänderung rechtfertigen.
Der Vertrag zwischen den Parteien enthalte detaillierte Regelungen über die Vorgangsweise bei einer Änderung der Art der Leistung oder der ausgeschriebenen Menge. Wieso darin eine Vertragslücke liegen solle, die durch Gesetz zu schließen sei, bleibe unerfindlich.
Zur Berufung der drittklagenden Partei wies das Berufungsgericht darauf hin, dass es zur Abweisung des Betrages von S 179,628.281,18 s. A. deswegen gekommen sei, weil das Erstgericht dem Grunde nach den Anspruch aus N 27/S 27 nur soweit berechtigt erachtet habe, als darin Ansprüche aus der 20 %-Mengenklausel und wegen Änderung der Art der Leistung auf Erhöhung des Endzuschlages geltend gemacht worden seien. Alle anderen Ansprüche wegen Änderung der Art der Leistung habe das Erstgericht als nicht berechtigt angesehen. Die Bestimmung der ÖNORM
2.23.5 betreffe die Mengenklausel. Die sich aus § 1.13.1 der Allgemeinen rechtlichen Vertragsbestimmungen ergebende "Verschärfung" habe nicht zu dieser Abweisung geführt. Die "Verschärfung" durch die vertragliche Bestimmung sei allerdings nicht sittenwidrig. Zutreffend verweise die drittklagende Partei zunächst auf die Meinung von Ingenstau/Korbion (aaO B Rn 208; detto Oberndorfer in Der Sachverständige 1995/3/6), wonach infolge der auch hier gegebenen Vereinbarung der 20 %-Mengenklausel auf die Grundsätze des Wegfalls der Geschäftsgrundlage nicht zurückgegriffen werden könne, weil dem eine vertragliche Regelung entgegenstehe. Diese sei demgemäß die vereinbarungsgemäß festgelegte Geschäftsgrundlage. Demnach seien die weiteren Ausführungen zum Wegfall der Geschäftsgrundlage in diesem Fall nicht zielführend. Nicht geteilt werden könne die Rechtsmeinung, wonach es bei Überschreiten der 20 %-Grenze zu einem Wegfall der Geschäftsgrundlage käme, weil eine erhebliche Äquivalenzstörung vorliege. Die 20 %-Mengenklausel im Vertrag enthalte eine eindeutige vertragliche Regelung der Vorgangsweise bei Vorliegen einer erheblichen Äquivalenzstörung infolge Abweichens der Menge der vereinbarten Leistung von +/- 20 % bei Preisen von Gruppen gleicher Art, wobei der Anspruch jedoch nur für jene Positionen der Leistungsgruppe, die für sich eine Änderung um mehr als 20 % erfahren, bestehe. Diese vertragliche Regelung wäre ihres Sinnes beraubt, käme es bei Über- oder Unterschreiten von 20 % der Vordermenge zu einem Wegfall dieser Vereinbarung.
Das Ausmaß der kalkulierten Gewinnspanne der erstklagenden Partei (ein bis zwei Prozent) habe keinen Einfluss auf das Institut des Wegfalles der Geschäftsgrundlage. Im Hinblick auf die zahlreichen Zusatzaufträge infolge der Änderung der Art der beauftragten Leistung und der geänderten geologischen Verhältnisse hätten diese ausreichend Berücksichtigung gefunden und zur Beauftragung zusätzlicher Leistung nach ÖNORM B 2117 2.23.3 geführt. Diese zusätzlichen Beauftragungen hätten keinen Einfluss auf die Änderung von Preisen infolge Mengenänderung. Die drittklagende Partei vermische in ihren Berufungsausführungen offensichtlich die Verpflichtung zur Erbringung zusätzlicher Leistungen auf Grund geänderter Bodenbeschaffenheit und die Möglichkeit der Anpassung der Einheitspreise nach ÖNORM B 2117
2.23.5 Wenn sich die ursprünglich angenommene Bodenbeschaffenheit als unzutreffend herausstelle, könne dies zu zahlreichen Zusatzaufträgen führen. Diese zusätzlichen Leistungen könnten auch einen beachtlichen Umfang annehmen, wenn nur so die Erbringung der Bauleistung gewährleistet sei (Heiermann/Riedl/Rusam, aaO Teil B Rn 36), bewirkten aber nicht den Wegfall der Geschäftsgrundlage und eröffneten somit nicht die Vereinbarung von neuen Preisen für alle, auch die vertraglich sonst zu erbringenden Leistungen, wie es den klagenden Parteien anscheinend vorschwebe.
Inhaltlich sehe die Regelung der VOB/B § 2 Nr 3 für eine Überschreitung eine Unterschreitung unterschiedlicher Vorgangsweisen vor. Die Vereinbarung eines neuen Preises habe nach dem eindeutigen Wortlaut nur für die über 10 % hinausgehende Überschreitung des Mengenansatzes zu erfolgen. Demgegenüber sehe die ÖNORM B 2117 in
2.23.5 ein solches Festhalten an dem vereinbarten Einheitspreis bis zu 110 % der in der Leistungsbeschreibung angeführten Mengen nicht vor. Die Schlussfolgerung, dass es auf Grund des Wortlautes der ÖNORM zu einer Anpassung des gesamten Einheitspreises in der Position zu kommen habe, die 20 % übersteigt und deren Gruppe gleicher Art und Preisbildung (im Vertrag im Einzelnen angeführt) ebenfalls 20 % übersteigt, sei demnach zutreffend. Ein Vergleich mit der Regelung der VOB, die eine Bandbreite von 10 % aufweise, dann aber nur für den übersteigenden Teil die Preisänderung vorsehe, bewirke nicht die Sittenwidrigkeit der Regelung der ÖNORM oder auch der "doppelten Mengenklausel" im vorliegenden Vertrag. Diese Klausel sei nicht dazu da, das Wertverhältnis von Leistung und Gegenleistung, das die Vertragspartner aus ihrer Sicht ausgewogen vertraglich festgeschrieben hätten, jedenfalls bei größeren Mengenabweichungen zu ändern (vgl Oberndorfer aaO 8). Sittenwidrigkeit nach § 879 Abs 3 ABGB liege nur dann vor, wenn die Position der ARGE durch diese Bestimmung wesentlich verschlechtert und zu einem groben Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung führen würde (vgl RIS-Justiz RS0045886). Nichtigkeit liege nur dann vor, wenn diese Bestimmung unter Berücksichtigung aller Umstände des Falles einen Teil gröblich benachteiligen würden. Es sei einerseits auf die sachliche Rechtfertigung und den Grad der Abweichung vom dispositiven Recht aus dem gesetzlich vorgesehenen Interessenausgleich und andererseits auf das Ausmaß der verdünnten Willensfreiheit des Vertragspartner abzustellen (Koziol/Welser10 I 112 mwN, Schwimann/Apathy ABGB2 V § 879 Rz 30 mwN). Vom Vorliegen einer verdünnten Willensfreiheit bei der erstklagenden Partei könne auf Grund der Feststellungen nicht gesprochen werden, führten doch auf Grund der Bestimmungen der ÖNORM des vorliegenden Einheitsvertrages größere Mengen doch zu höheren Preisen, wenn die Mengenmehrung sich aus den Bodenverhältnissen ergebe, die andere seien als die vom Bodengutachten angenommenen und von dort in den Vertrag übernommenen (vgl Wilhelm in ecolex 1995, 241 zur insoweit inhaltlich gleichen ÖNORM B 2110 idF 1. 3. 1995). Die ARGE sei auch bei der Erstellung der Nachtragsanbote unter keinerlei Konkurrenzdruck gestanden, sondern habe die Preise auf Grundlage der Urkalkulation mit der beklagten Partei vereinbaren können. Von einer verdünnten Willensfreiheit können dann aber kein Rede sein. Eine Mengenklausel enthalte nicht nur die ÖNORM und der vorliegende Vertrag, sondern es sei eine vergleichbare Klausel auch in deutschen Bestimmungen enthalten. Auch dort ändere sich nur diejenige Position, bei der der Schwellwert über- oder unterschritten werde (Kapellmann/Schiffers aaO Teil B Rn 78), jedoch nur für den die Grenze 110 % über- oder unterschreitenden Teil der Menge. Im Hinblick auf die vorgenommene Auslegung könne weder eine Benachteiligung noch eine Bevorzugung des Auftragnehmers oder des Auftraggebers gesehen werden. Auch der Geschäftsführer der erstklagenden Partei habe bei seiner Einvernahme diese Klausel weder als unternehmerfeindlich noch unternehmerfreundlich qualifiziert. Der Einheitspreisvertrag ermögliche hier die Abrechnung auf Grund der tatsächlich angefallenen Menge und solle nur dann eine Möglichkeit der Änderung der vorweg vom Auftraggeber kalkulierten Einheitspreise geben, weil der Kalkulationsaufbau in dieser Position sich ändere. In ihrer Argumentation übersehe die drittklagende Partei, dass die ARGE durch zahlreiche Nachtragsaufträge einen von der beklagten Partei anerkannten Betrag von S 1,887.160,80 (inkl. USt) (gemeint offenbar: S 1.887,160.800,--) erhalten habe, nunmehr jedoch eine nachträgliche Abrechnung auf Regiebasis in Höhe von S 2.768,014.002,37 lukrieren wolle, was sicher nicht Sinn und Zweck einer Vergabe von Arbeiten auf Grund einer zuvor erfolgten Ausschreibung nach den Vergabenormen sein könne. Den Sinn und Zweck einer vergleichbaren Regelung habe der Oberste Gerichtshof in seiner Entscheidung 4 Ob 528/94 darin gesehen, den Auftraggeber bei öffentlichen Bauvorhaben von überraschenden, wenngleich vom Auftragnehmer kalkulatorisch begründbaren Nachforderungen zu schützen. Mengenänderungen, die zu einer Änderung von Preisen in anderen Gruppen führten, seien daher vor Durchführung der Arbeiten zu beantragen. Dies zeige aber auch, dass die ARGE verpflichtet gewesen wäre, eine Erhöhung des Bruttomittellohnes sogleich nach Kenntnis der Nichteinführung des Akkordsystems der Zusatzaufträge ehestens zumindest dem Grunde nach geltend zu machen, was hier nur bedeuten könne, sogleich bei Stellung der zahlreichen Nachtragsanbote. Ob daher alle Zusatzaufträge von der beklagten Partei auch tatsächlich erteilt worden seien, sei für die Geltendmachung der Erhöhung infolge Bruttomittellohnänderung bedeutungslos. Der Hinweis auf Geltendmachung einer Erhöhung auf Grund der 20%-Klausel könne aber keine Erklärung einer Änderung auf Grund Erhöhung der Bruttomittellohnpreise darstellen.
Eine gröbliche Benachteiligung der klagenden Parteien sei durch die vertragliche Mengenklausel nicht gegeben. Darin ändere auch nichts, das die beklagte Partei in Punkt 2.1.16 der "Projektbezogenen rechtlichen Vertragsbestimmungen" das Baugrundrisiko übernommen habe. Die Abrechnung habe doch auf der Basis der tatsächlich angetroffenen geologischen Verhältnisse unter Heranziehung der jeweils zutreffenden Gebirgsklassen erfolgen sollen. Von einer gänzlichen Überwälzung des Bodenrisikos auf den Auftragnehmer könne in diesem Zusammenhang nicht gesprochen werden. Krejci (Bauvertrag: Wer trägt das Baugrundrisiko?
112) sehe aber nur dann eine gröbliche Benachteiligung des Bauunternehmers als gegeben, wenn dieser das Baugrundrisiko voll zu tragen habe. Davon könne nicht die Rede sein, gewähre doch gerade die 20 %-Klausel das Recht auf die Vereinbarungen neuer Einheitspreise bei geänderten Mengen. Auf die Ausführungen, es sei den klagenden Parteien unzumutbar, an dem ursprünglichen Auftragspreis von S 1 Milliarde festzuhalten, weil das geologische Gutachten der beklagten Partei unzutreffend gewesen wäre, übersehe die Erweiterung des Auftragsvolumens durch zahlreiche Zusatzaufträge auf S 1,5 Milliarden netto. Im Nachtragsanbot N 27/S 27 sei aber nicht nur eine Erhöhung infolge Mengenänderung sondern auch infolge der Änderung der Art der erbrachten Leistung enthalten, die nicht zustehe.
Die drittklagende Partei bekämpfe nicht die Abweisung der Ansprüche aus dem Titel des Schadenersatzes wegen Verjährung. Entgegen ihrer Ansicht liege ein Verschulden der beklagten Partei wegen Verletzung ihrer Pflichten, die Bodenverhältnisse entsprechend zu prüfen, nicht vor. Das Risiko, dass die Untergrundverhältnisse sich als anders erweisen, als vorher angenommen, trage dann der Besteller, wenn der Unternehmer ihn gewarnt habe (WBl 1987, 290). Weder habe die beklagte Partei über die Unrichtigkeit des Bodengutachtens Kenntnis gehabt noch hätten die klagenden Parteien sie davor gewarnt, dass die Aufschließung unzureichend sei. Das Anbot sei auf Grund einer Prognose in einem geotechnischen Bericht erstellt worden. Diese habe ergeben, dass wegen der beschränkten Obertageaufschlüsse die Prognostizierbarkeit der geologischen Verhältnisse beschränkt sei. Nach der Vereinbarung habe eine Verschiebung in den Gebirgsgüteklassen kein Nachteil sein sollen, weil die erforderlichen Stützmaßnahmen nur exemplarisch dargestellt worden seien und der Auftragnehmer jeder Klasse samt Stützmittel so kalkuliert haben sollte, dass er damit das Auslagen finde. Eine Verschiebung innerhalb der Gebirgsgüteklassen habe bewirkt, dass eine Vergütung für die tatsächlich angetroffenen Gebirgsgüteklassen, welche zwischen den Parteien während des Baus jeweils einvernehmlich festzusetzen gewesen sei, gemäß den tatsächlich angetroffenen Gebirgsgüteklassen nach den tatsächlich erbrachten Mengen erfolgen habe sollen. Für die während der Störzone angetroffenen, gegenüber einer Prognose erschwerten Bedingungen sei die Definition einer eigenen Gebirgsgüteklasse zwischen den Streitteilen erfolgt. Eine Berücksichtigung der dafür erforderlichen Stützmittel und der geltend gemachten übrigen Erschwernisse habe durch den Zusatzauftrag vom 8. 10. 1992 stattgefunden. Die auf Grund der geänderten Bodenverhältnisse sich ergebenden Veränderungen und Erschwernisse hätten, soweit sie von der ARGE fristgerecht geltend gemacht worden seien, in Zusatzaufträgen ihre Berücksichtigung gefunden oder seien zwischen den Parteien verglichen worden. Worin ein Verschulden oder eine Unverhältnismäßigkeit und letztlich Sittenwidrigkeit dadurch gegeben sein solle, werde in der Berufung der drittklagenden Partei nicht ausgeführt.
Die Ausführungen in der Berufung der beklagten Partei, der Nachtrag N 27/S 27 werde nur als Argument einer Preiserhöhung infolge Leistungsänderung benutzt, weil die neuen Einheitspreise nicht aus der Urkalkulation abgeleitet würden, betreffe nicht den Grund, sondern die Höhe des Anspruches. Dort werde zu prüfen sein, ob der begehrte Betrag auch kalkulationsmäßig ableitbar sei. Dem Grunde nach erachte das Erstgericht genauso wie die beklagte Partei in ihrer Stellungnahme zum Nachtrag N 27/S 27 eine Forderung insoweit als berechtigt, als der Schwellwert von 20 % innerhalb der Gruppe und auch in der einzelnen Position über- oder unterschritten werde. Ob dies bei einzelnen Positionen des Nachtrages N 27b/S 27b auch tatsächlich der Fall sei, werde im folgenden Verfahren zur Höhe des Anspruches zu prüfen sein. Die Nachträge N 27b/S 27b stellten nur eine geänderte Berechnungsmethode gegenüber dem Nachtrag N 27/S 27 dar, die einer Erörterung des Gerichtes entsprochen habe, jedoch keinen neuen, bisher noch nicht geltend gemachten Anspruch.
Der Vereinbarung vom 22. 12. 1992 sei zu entnehmen, dass Forderungen aus der 20 %-Mengenklausel, soweit sie in Bezug auf Ausbruch und Sicherung des Tunnels bereits angemeldet worden seien, nicht Gegenstand der Vereinbarung gewesen seien. Weil die Arbeiten noch gar nicht abgeschlossen gewesen seien, sei eine Mengenüberschreitung zwangsläufig noch nicht erkennbar gewesen. Diese Vereinbarung habe nur Maßnahmen im Zusammenhang mit der Beschleunigung umfassen sollen, sodass noch nicht angemeldete und der ARGE noch nicht bekannte Forderungen betreffend die Gruppe 10 Nord und Süd sowie 21 Baulos Nord nicht vorbehalten werden hätten müssen. Diesbezüglich habe der ursprüngliche Vertrag weitergegolten. Die Forderungen aus diesem Titel könnten daher auch nach dieser Vereinbarung geltend gemacht werden, sofern sie nicht mit der Beschleunigung zusammenhingen und somit verglichen worden seien. Die Art der Berechnung stelle eine Frage der Höhe des Anspruches dar.
Einen Verzicht auf die in N 27b/S 27b geltend gemachten Beträge sei nicht gegeben. Der Vorbehalt von weiteren Forderungen in einer Schlussrechnung sei auch grundsätzlich möglich (vgl 3 Ob 2327/96v). Die vorliegende Schlussrechnung vom 1. 12. 1994 habe die Anträge der ARGE vom 26. 7. 1993 und vom 14. 11. 1994 beinhaltet bzw sei am 12. 1. 1995 auf Rüge der beklagten Partei die Nachtragsforderungen mit N 27/S 27 gelegt worden. Ein Verzicht auf diese Ansprüche sei demnach nicht gegeben.
Zuzustimmen sei der Berufung insoweit, als das Verlangen nach Preisänderung dem Grunde nach ehestens geltend zu machen sei. Eine Änderung infolge Überschreitung der 20 %-Klausel sei erstmals mit Schreiben vom 2. 11. 1992 begehrt worden. Der Anspruch in den Gruppen, die mit Schreiben vom 26. 7. 1993 geltend gemacht worden seien, sei mangels Überschreitung im Jahr 1992 noch nicht möglich gewesen. Es genüge, wenn die Angabe der Höhe noch nicht möglich sei wie im vorliegenden Fall, wo die Arbeiten am 2. 11. 1992 noch nicht fertiggestellt worden seien, der Hinweis auf eine beträchtliche grundsätzliche Überschreitung (vgl JBl 1975, 322). Auf die Unterteilung in einzelne Positionen komme es für das Erkennen von erheblichen Mehrforderungen nicht an (vgl Kühne aaO, 52). Darüber hinaus habe sich die beklagte Partei in Verhandlungen über diesen von der ARGE mit der Schlussrechnung vorbehaltenen Anspruch eingelassen und auf eine Verfristung nicht hingewiesen. Dann verstoße es aber wider Treu und Glauben, wenn sich die beklagte Partei jetzt auf die Verfristung des Anspruches berufe (vgl ecolex 1997, 87 mwN; RIS-Justiz RS0034501 und RS0034537). Dezidierte Feststellungen, bis wann eine Anmeldung aller Forderungen aus der 20 %-Mengenklausel durch die ARGE frühestens erfolgen hätten können, habe das Erstgericht nicht zu treffen brauchen.
Im Falle dass die beklagte Partei ihrer Verpflichtung auf Vereinbarung von neuen Preisen auf Grund der Mengenklauseln nicht nachkomme, könne die ARGE ihren Anspruch nur mit Klage geltend machen. Der Einwand der mangelnden Fälligkeit der Forderung sei daher nicht berechtigt. Die kalkulationsmäßige Begründung habe die ARGE im Prozess über die Höhe darzulegen. Die Fälligkeit ergebe sich mit der Hauptforderung (Kühne, aaO 52). Die mangelnde Prüffähigkeit der mit Nachtragskalkulationen (K 7 und K 3-Blättern) versehenen Nachtragsforderung könne nicht ernstlich angenommen werden, sehe doch auch die Erstellung eines Anbotes keine anderen Formerfordernisse vor. Unmaßgeblich sei, welche Probleme die einzelnen Bauabschnitte aufwiesen, komme es doch bei der Nachtragsforderung nur auf die Mengenüberschreitung an.
Welche bauvertragliche Frist zur Geltendmachung der Mehransprüche von der ARGE nicht eingehalten worden sei, zeige die Berufung nicht auf. Der Anspruch sei dem Grunde nach bereits am 2. 11. 1992 geltend gemacht worden. Soweit die Berufung geltend mache, in der zweiten Jahreshälfte 1992 hätte sie noch die Möglichkeit des Vertragsrücktrittes gehabt, entferne sie sich von den Feststellungen, sei doch der Durchschlag der Kalotte am 16. 12. 1992 erfolgt. Ein Vorbringen, die Schlussrechnung wäre verspätet gelegt worden, sei von der beklagten Partei in erster Instanz nicht erstattet worden. Die Verjährungsfrist habe nicht mit der Fertigstellung des Tunnels begonnen. Eine ziffernmäßig detaillierte Forderung sei erstmals am 26. 7. 1993 erhoben worden, mit der Behauptung, dies sei erstmals am 5. 5. 1997 geschehen, entferne sich die beklagte Partei von den Feststellungen. Die Einbringung der Klage nach der endgültigen Ablehnung der Nachtragsforderung mit Schreiben vom 16. 10. 1995 sei am 30. 11. 1995 erfolgt, als noch innerhalb einer tolerierbaren Frist nach Ablehnung des Anspruches, dies im Hinblick auf den in diesem Fall gegebenen umfangreichen und komplizierten Sachverhalt, der erst einem Rechtsvertreter zur Einbringung einer Klage verständlich zu machen gewesen sei. Die rechtliche Relevanz der Aufforderung der beklagten Partei, die ARGE solle noch bis zur Besprechung vom 23. 10. 1995 zuwarten, sei nicht erkennbar.
Auf Grund der vorgelegten Kalkulation, die im Rahmen der Höhe des Begehrens zu prüfen sein werde, könne von einer mangelnden Ursächlichkeit der Auswirkungen der Mengenänderung auf die Änderung der Einheitspreise wohl nicht ausgegangen werden. Eine Behauptung, eine Mengenänderung hätte eine Preisminderung nach sich gezogen, habe die dafür behauptungs- und beweispflichtige beklagte Partei nicht aufgestellt.
Die Auffassung des Erstgerichtes, wonach die Ausgangsmenge unter Berücksichtigung der Baulosgrenzenverschiebung, aber ohne die Zusatzaufträge die Grundlage für die Schwellwertermittlung darstelle, widerspreche weder dem Vertrag noch der ÖNORM. Eine Vereinbarung, die fortgeschriebene Auftragsmenge stelle auch die Basis für die Schwellwertberechnung dar, hätten die Parteien nicht getroffen. Bei der Schwellwertberechnung sei daher vom ursprünglichen Vertrag auszugehen, sei doch die ARGE verpflichtet worden, die Zusatzaufträge auf Basis der Urkalkulation zu erstellen. Eine Berücksichtigung der Zusatzaufträge sei daher nur für den ARGE-Zuschlag erfolgt. Auch die Vereinbarung zur Gebirgsgüteklasse VI + E habe auf Grund der Urkalkulation zu erfolgen gehabt. Die Vereinbarung vom 7. 11. 1990 habe durch den Hinweis auf die ÖNORM B 2117 Abschnitt 2.23 nur den dort genannten Schwellwert für die Gesamtauftragssumme von 10 % für die Berechnung des ARGE-Zuschlages im Fall der Änderung der Auftragssumme durch Zusatzaufträge und bei zusätzlichen Leistungen klarstellen sollen. Nur wenn die Auftragssumme den Schwellwert von 10 % übersteige, sollte es überhaupt zu einer neuen Berechnung des ARGE-Zuschlags kommen. Weitere Bedeutung habe der Hinweis auf die ÖNORM B 2117 nicht gehabt, insbesondere nicht, dass die fortgeschriebene Auftragsmenge auch als Basismenge bei der Ermittlung des Schwellwertes von 20 % für Mengenänderungen zu berücksichtigen sei. Bei Zutreffen der Ansicht der beklagten Partei hätte es diese in der Hand, durch zahlreiche Zusatzaufträge auf Basis der Urkalkulation Ansprüche der klagenden Parteien auf Grund von Mengenänderung und dadurch notweniger neuer Kalkulation zu verhindern.
In den Feststellungen seien Ausführungen enthalten, die das Begehren auf Endzuschlag grundsätzlich rechtfertigen könnten. Das Erstgericht habe Feststellungen zur Leistungsminderung getroffen. Unter diesem Titel sei der Betrag von S 200.000,-- für das Baulos Nord und S 150.000,-- für das Baulos Süd von der Auftraggeberseite akzeptiert und von der ARGE in die Schlussrechnung aufgenommen worden. Warum aus diesem Titel eine Erhöhung des Endzuschlages berechtigt sein sollte, habe das Erstgericht nicht festgestellt. Auch fänden sich zur Bauzeit lediglich die Feststellungen, es habe die beabsichtigte Bauzeit 37 Monate für das Baulos Nord und 39 Monate für das Baulos Süd betragen. Zeitbedingte Änderungen gegenüber der Planung seien in der Berufung zwar nicht bestritten worden, ebensowenig wie die vom Erstgericht festgestellten zahlreichen Zusatzaufträge, jedoch werde behauptet, dass der Endzuschlag im Einheitspreis enthalten und somit ebenfalls wie alle anderen geltend gemachten Beträge in den Zusatzaufträgen mitverglichen worden sei. Sowohl aus den von den klagenden Parteien vorgelegten Urkunden als auch aus dem Vorbringen der beklagten Partei
im Schriftsatz vom 25. 11. 1996 (ON 19 S 109 = AS 539/II) ergebe
sich, dass der Gesamtzuschlag (= Endzuschlag) Bestandteil des Einheitspreises sei, weil dort ein Anteil von 3 % für Geschäftsgemeinkosten (Zentralregie) ausgewiesen sei. Behauptet werde von den klagenden Parteien, dass diese Kosten nicht umsatz- sondern zeitbedingt seien. Nach Heiermann/Riedl/Rusam (aaO Rn 68) gehörten nun zu den Gemeinkosten: Baustelleneinrichtung, Vorhalten der Baustelleneinrichtung, Räumung der Baustelle, Bauleitung des Unternehmens einschließlich aller Kosten für den Bürobetrieb und dessen Vorhaltung auf der Baustelle. Seien für die Gemeinkosten in der Leistungsbeschreibung keine Positionen vorgesehen, müssten diese bei den Einheitspreisen eingerechnet (prozentuell aufgeschlagen) werden. Die auf Grund der Mengenerhöhung sich ergebende Änderung der im Leistungsverzeichnis enthaltenen Kosten für Baustelleneinrichtung (Gruppe N 10/S 10) sei vom Erstgericht dem Grunde nach als berechtigt angesehen worden. Welche zusätzliche Kosten aber dann dem Einheitspreis zuzuschlagen seien, wo doch die Zusatzaufträge Berücksichtigung gefunden hätten, stelle das Erstgericht nicht fest.
Entgegen der Ansicht des Erstgerichtes sei noch vor der Ausführung der jeweiligen Leistung die Änderung der Art der Leistung geltend zu machen. Diese Bestimmung habe den Zweck, nach den Grundsätzen von Treu und Glauben durch unverzügliche Anzeige dafür zu sorgen, dass der Besteller von der Unmöglichkeit der Einhaltung der Kalkulationsgrundlagen zumindest dem Grunde nach Kenntnis erhalte (vgl JBl 1975, 322). Erstelle der Auftragnehmer doch auf einer Grundlagenkalkulation ein Anbot, welches die beklagte Partei vor Auftragserteilung eingehend geprüft habe und sei die ARGE bei Auftragsannahme damit einverstanden gewesen, dass die von ihr vorgelegte Urpreiskalkulation als Grundlage der Ermittlung von Preisen für geänderte oder zusätzliche Leistungen heranzuziehen sei. Der Auftragnehmer könne daher nicht erst nach Beendigung der Arbeiten und nunmehrigen Durchrechnung der gesamten Baustelle eine sich möglicherweise ergebende Auswirkung auf die Kalkulation infolge Änderung der Art der Leistung geltend machen. Soweit die klagenden Parteien behaupteten, der Zuschlag für Zentralregie und ARGE-Bildung wäre nicht umsatz- sondern zeitgebunden kalkuliert worden, gelte das oben Ausgeführte entsprechend. Die ARGE hätte nach Überschreiten der vereinbarten Bauzeit bereits zumindest dem Grund nach der beklagten Partei bekannt geben müssen, dass ein Festhalten in den Kalkulationsgrundsätzen der Gesamt- und ARGE-Zuschläge nicht möglich gewesen wäre, weshalb auf die Ausführungen zum Umfang der Bereinigungswirkung der Vereinbarung vom 22. 12. 1992 gar nicht eingegangen werden müsse. Aus dem Titel der Erhöhung des Endzuschlages sei der Berufung der beklagten Partei daher Folge zu geben und dieses Begehren, soweit vom Erstgericht auf Grund der Änderung der Art der Leistung als berechtigt erachtet, somit in Höhe von S 8,764.442,09 für das Baulos Nord und S 18,726.558,46 [für das Baulos Süd], zusammen daher von S 27,491.000,55 zuzüglich 3,2 % ARGE-Zuschlag und USt abzüglich 3 % Haftrücklass, somit im Ausmaß von S 33,023.509,43 sogleich abzuweisen.
Die Berufung der erst-, zweit- und viertklagenden Partei infolge Abweisung des Zinsenbegehrens sei ebenfalls nicht berechtigt. Es werde auch in der Berufung zugegeben, dass der Richter das Zinsenbegehren mit ihnen erörtert habe. Wenn sie daraufhin zwar eine Urkunde mit der Berechnung der Zinsen vorgelegt, ihre Behauptung, es würden nur Zinsen aus den mit der Klage begehrten Werklohnkapitalien begehrt, jedoch nicht geändert hätten, sei der Erstrichter auch nach § 182 ZPO nicht angehalten gewesen, sie dezidiert auf die Unschlüssigkeit ihres Begehrens hinzuweisen. Er sei zur Anleitung zu einem bestimmten Vorbringen nicht verpflichtet gewesen (RIS-Justiz RS0037026).
Die in der Berufung der klagenden Parteien als berechtigt behauptete Anfechtung des Vertrages wegen Irrtums (erstmals mit der Klage im Jahr 1995) sei infolge des Vertragsabschlusses im Jahr 1989 verspätet. Darauf, wann der Anfechtende seinen Irrtum entdeckt habe, komme es nicht an, weil nach § 1487 ABGB die Verjährung grundsätzlich mit dem Eintritt der objektiven Möglichkeit zu klagen zu laufen beginne. Die Änderung der Art der Leistung sei den klagenden Parteien bei Erreichung der Großstörzone soweit bekannt gewesen, dass die Erklärung, den Vertrag wegen Irrtums anzufechten, schon damals erklärt werden hätte können. Bereits am 6. 2. 1991 habe Dr. H***** erklärt, Mehrkosten von S 94,000.000 würden den klagenden Parteien zustehen, eine Irrtumsanfechtung wäre daher objektiv schon in diesem Zeitpunkt möglich gewesen.
Das Berufungsgericht begründete die Zulassung der ordentlichen Revision damit, das die Bestimmungen der ÖNORM B 2117 über Änderung der Art der Leistung und Mengenmehrung auch inhaltsgleich in der neuen Fassung der ÖNORM enthalten seien und deren Auslegung über den Einzelfall hinausgehe.
Gegen dieses Urteil richten sich die verbundenen Revisionen der klagenden Parteien einerseits und die Revision der beklagten Partei andererseits.
Die klagenden Parteien machen Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens sowie unrichtige rechtliche Beurteilung geltend und bekämpfen einerseits die Abweisung eines Teilbegehrens von S 212,651.789,61 und andererseits die Begründung des Zwischenteilurteils. In erster Linie begehren sie die Abänderung des angefochtenen Urteils dahin, dass der Klage im gesamten Umfang stattgegeben wird (obwohl sich die Urteile der Vorinstanzen nur auf ein Teilbegehren von S 710,738.741,87 an Kapital und von S 9,195.766,52 an kapitalisierten Zinsen beziehen). Hilfsweise stellen sie einen Aufhebungsantrag. Dagegen begehrt die beklagte Partei die Abänderung des Berufungsurteils (aus denselben Revisionsgründen) dahin, dass das (wiederum das gesamte) Klagebegehren zur Gänze abgewiesen werde. Hilfsweise stellt auch sie einen Aufhebungsantrag.
Die Parteien erstatteten auch jeweils Revisionsbeantwortungen.
Einen Verfahrensmangel des Berufungsverfahrens sieht die drittklagende Partei darin, dass sich das Berufungsgericht, was seine Ansicht angeht, dass die Kosten der Baustelleneinrichtung im Gesamtzuschlag enthalten seien, vom erstgerichtlich festgestellten Sachverhalt entferne. Dem Berufungsgericht sei es aber verwehrt, ohne Beweiswiederholung und Beweisergänzung zusätzliche Feststellungen zu treffen, weil auch die beklagte Partei in ihrer Berufung diesbezüglich sekundäre Verfahrensmängel gerügt habe.
In der Rechtsrüge des von den erst-, zweit- und viertklagenden Parteien verfassten Teils der Revision wird zur Auslegung der ÖNORM auf die Übung des redlichen Verkehrs verwiesen, welche sich am besten an Hand eines konkreten Fallbeispieles darstellen lasse. Dieses dargestellte Beispiel befasst sich mit der Behauptung, dass bei der tatsächlichen Bauausführung auf einer bestimmten Strecke das in der GGKl III auftretende Gestein so zäh gewesen sei, dass für einen Abschlag die doppelte Anzahl an Bohrlöchern angelegt werden habe müssen. Darüber sei Einigkeit erzielt worden. Darin liege eine "Umänderung der gegenseitigen Rechte- und Verbindlichkeiten" - nämlich unter anderem eine Änderung des dem Besteller dafür zustehenden Werklohnes um S 18,87 pro m3. Ein darüber hinausgehender Vertragswille sei nicht vorgelegen. Insbesondere gebe es keine Willenserklärung, die darauf hindeuten würde, dass mit dem für den vermehrten Bohrmeterverschleiß einverständlich vereinbarten Mehrpreis auch die Mehrkosten im Ansatz "Energie - Schuttern" abgegolten sein sollte, falls sich dieser Ansatz dadurch ändern sollte, dass bei Ausbau der Tunnelsohle mehr Sohlgewölbe als vorhergesehen hergestellt werden müsse. In den Mehrkosten, die nicht Gegenstand der Umänderungsvereinbarung selbst gewesen seien, liege der Anwendungsbereich der Mengenklausel.
Der Vertrag bestimme, dass Preisänderungen kraft Mengenänderung nur so weit begehrt werden könnten, als dies kalkulatorisch gerechtfertigt sei. Angesprochen sei damit aber wohl die Frage, wie weit tatsächlich eingetretene Kostenänderung zu Lasten oder zu Gunsten des Bestellers oder des Unternehmers gehen sollten. Dieses Thema sei aber deckungsgleich mit der in § 1168 ABGB geregelten Verteilung der Preisgefahr nach Sphären. Für das Fallbeispiel heiße dies, dass zwar die Mehrkosten des vermehrten Bohrmeterverschleißes, die aus dem den Besteller treffenden Bodenrisiko entstanden seien, durch den einverständlich festgelegten Nachtragspreis abgegolten seien. Die Mehrkosten für die Erhöhung des Ansatzes "Energie-Schuttern" seien so weit durch das Bodenrisiko verursacht, als die Bodenbeschaffenheit die Herstellung von Sohlgewölbe und damit eine Verringerung der Schutterleistung je Stunde verursacht habe. Diese Verringerung der Transportleistung führe auch zu einem Anstieg des Verbrauches an Dieselöl. Das Risiko für Preisschwankungen dieses in der Urkalkulation angegebenen Preises treffe aber den Unternehmer.
Diese Grundsätze seien auch auf alle anderen Kostenmehrungen anzuwenden.
Die drittklagende Partei wendet sich in ihrer Rechtsrüge zunächst gegen die Ansicht des Berufungsgerichtes, dass nicht die sich aus Punkt 1.13.1 der Allgemeinen rechtlichen Vertragsbestimmungen ergebende "Verschärfung" zur Abweisung des Betrages von S 179,628.281,18 geführt, sondern das Erstgericht das im Nachtrag enthaltene übrige Begehren infolge der Änderung der Art der Leistung (mit Ausnahme des Endzuschlages) als nicht berechtigt erachtet habe. Diese Ausführungen widersprächen den vom Berufungsgericht übernommenen Feststellungen des Erstgerichtes. Demnach habe das Erstgericht das Mehrbegehren sehr wohl auf Grund der genannten "Verschärfung" abgewiesen. Ohne diese stünde den klagenden Parteien auch dieser Betrag jedenfalls dem Grunde nach zu Recht zu.
Diese "Verschärfung" sei aber sittenwidrig und daher unbeachtlich. Das Baugrundrisiko sei nach ständiger Rechtsprechung und herrschender Meinung vom Auftraggeber zu tragen (WBl 1988, 98; 5 Ob 582/88; 6 Ob 610/98 [gemeint offenbar 6 Ob 610/88]; zuletzt 7 Ob 140/98h). Dies entspreche auch Punkt 2.1.16 der Projektbezogenen rechtlichen Vertragsbestimmungen. Die den Auftragnehmer gegenüber den gesetzlichen Regelungen ohnehin schon benachteiligenden Bestimmungen in der ÖNORM B 2117 würden durch die speziellen Klauseln nochmals zu Ungunsten des Auftragnehmers abgeändert.
Regelungszweck der 20 %-Mengenklausel der ÖNORM sei es, die Berufung der Parteien auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage bei Mengenänderungen über 20 % auszuschließen. Der (in der Ausschreibung) beschriebene Baugrund sei jene Voraussetzung, von welcher die Parteien bei Vertragsabschluss ausgegangen seien, sohin Geschäftsgrundlage des Bauvertrages. Ohne vertragliche Vorsorge über den Ausschluss des Rechtes, den Vertrag wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage anzufechten, wäre daher der Auftragnehmer bei wesentlichen Abweichungen des vorgefundenen Baugrundes gegenüber den Angaben in der Ausschreibung berechtigt, den Vertrag wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage anzufechten (vgl Heiermann/Riedl/Rusam, VOB/B Rn 80 zu § 2). Dieses Anfechtungsrecht des Auftragnehmers solle durch die Bestimmung des Punktes 2.23.5 der B 2117 dem Auftragnehmer genommen werden. Die in der deutschen VOB enthaltene Zumutbarkeitsgrenze von 10 % habe die ÖNORM B 2117 auf 20 % erhöht. Durch Punkt 1.13.1 der Allgemeinen rechtlichen Vertragsbestimmungen solle dieses Anpassungsrecht erst unter der weiteren Voraussetzung zum Tragen kommen, dass neben dem Gruppenpreis gleicher Art und Preisbildung sich auch noch die einzelne Position um mehr als 20 % ändere. Zutreffend habe das Berufungsgericht festgestellt, dass diese vertragliche Regelung ihres Sinnes beraubt wäre, käme es bei Über- oder Unterschreiten von 20 % der Menge zu einem Wegfall dieser Vereinbarung. Gerade dies sei der Grund dafür, dass die Regelung des Punktes 1.13.1 der Allgemeinen rechtlichen Vertragsbestimmungen als sittenwidrig angesehen werden müsse. Sie verschiebe die Möglichkeit der Berufung des Auftragnehmers auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage weiter zu seinen Lasten, obwohl die Mengenverschiebung ausschließlich aus der Sphäre des Auftraggebers, dem beigestellten "Stoff" im Sinn des § 1168a ABGB, "Boden", resultiere.
Für die Frage der Nichtigkeit von AGB-Bestimmungen sei einerseits auf die sachliche Rechtfertigung und den Grad der Abweichung vom dispositiven Recht als dem gesetzlich vorgesehenen Interessenausgleich und andererseits auf das Ausmaß der verdünnten Willensfreiheit des Vertragspartners abzustellen (Koziol/Welser10 I 112 mwN; Schwimann/Apathy, ABGB2 V § 879 Rz 30 mwN). Wenn das Berufungsgericht eine verdünnte Willensfreiheit der klagenden Parteien leugne, übersehe es, dass die erstklagende Partei sich mit anderen Bauunternehmen an der Ausschreibung beteiligt habe und daher wegen des Konkurrenzdruckes sehr wohl gezwungen gewesen sei, eine sehr "knappe" Kalkulation vorzunehmen und sich den Bestimmungen der Ausschreibung vollkommen zu fügen. Nach Punkt 4.5.8 der ÖNORM A 2050 seien Angebote, die nicht den Ausschreibungsbedingungen entsprechen, nicht zu berücksichtigen. Darüber hinaus negiere das Berufungsgericht die Feststellung des Erstgerichtes, dass Nachtragsangebote grundsätzlich zu den Preisen des Hauptofferts anzubieten seien und tatsächlich seitens der Klägerin auch bei allen Nachtragsanboten mit einer einzigen Ausnahme von der Preiskalkulation für den ursprünglichen Auftrag ausgegangen worden sei. Demnach sei die verdünnte Willensfreiheit schon bei Erstellung des Hauptanbotes vorgelegen, dessen Preise auch bei den Nachtragsanboten heranzuziehen gewesen seien. Die Bestimmung des Punktes 1.13.1 der Allgemeinen rechtlichen Vertragsbestimmungen verkehre die gesetzliche Regelung und deren vertragliche Bestätigung über das Bodenrisiko geradezu ins Gegenteil. Der Auftragnehmer sei demnach an Einheitspreise gebunden, welche in einem auffallenden Missverhältnis zum Wert seiner eigenen Leistung stünden, was der "gröblichen Benachteiligung" im Sinne des § 879 Abs 3 ABGB entspreche, und sohin den Auftragnehmer berechtige, die Nichtigkeit dieser Bestimmung geltend zu machen. Die beklagte Partei dürfe sich daher nicht auf Punkt 1.13.1 der Allgemeinen rechtlichen Vertragsbestimmungen berufen, weshalb diese auch nicht die Abweisung der Forderung der Klägerinnen im Ausmaß von S 179,628.281,18 zu tragen vermöge. Im Übrigen zeige die Baupraxis, dass sich die 20 %-Klausel so gut wie immer zum Nachteil der Auftragnehmer auswirke. Abgesehen davon könne auch der Auftraggeber die Sittenwidrigkeit dieser Klausel geltend machen.
Was die Frage angeht, wann Kostenänderungen für Artänderung geltend gemacht werden müssten, wenden sich die erst-, zweit- und viertklagende Partei gegen die Ansicht des Berufungsgerichtes, dass in diesem Punkt wiederum die dispositiven Bestimmungen des Gesetzes anzuwenden seien. Die vom Berufungsgericht formulierte Rechtsansicht werde als zu undifferenziert bekämpft. Würde es dem Unternehmer versagt sein, sich in einem Einheitspreisvertrag auf die Kostenvoranschlagsregeln des § 1170a ABGB zu berufen und damit Kostenerhöhung oder Vertragsauflösung zu bewirken, dann müsse es wohl auch dem Besteller versagt sein, sich auf eben dieselbe Vertragsbestimmung [sic!] zu berufen und den Anspruchsverlust wegen mangelnder unverzüglicher Anzeige der Kostenerhöhung geltend zu machen. Für den vorliegenden Fall, dass die Verteuerungsursache durch das den Besteller treffende Bodenrisiko verursacht worden sei, ergebe sich ein Wertungswiderspruch (Krejci insbesonders in Rummel2 § 1170a Rz 25), wenn einerseits § 1168 ABGB Kostenmehrungen kraft Baugrundrisikos der Sphäre des Bestellers zuordne, andererseits § 1170a ABGB im selben Fall dem Besteller ein Rücktrittsrecht gewähre und dem Unternehmer einen Werklohnerhöhungsanspruch versage, wenn er diesen nicht unverzüglich geltend mache. Die Rechtsfolge eines "automatischen" Anspruchsverlustes im Sinne des § 1170a Abs 2 ABGB gehöre dann daher nicht zum Inhalt der hier in Rede stehenden Rechtsfigur des § 1168a ABGB.
Was die Berechtigung zu Preiserhöhungen angeht, vertreten die erst-, zweit- und viertklagenden Parteien die Ansicht, dass beide Ansprüche auf Preisänderung (wegen Art- oder Megenänderung) voraussetzten, dass die ursprünglich vorgesehene Bauleistung mit Wissen und Willen des Bestellers geändert werde und mit dieser Leistungsänderung auch eine Änderung in den, je Leistungseinheit kalkulierten, Kosten eintrete. Eine Mengenermittlung könne erst dann durchgeführt werden, wenn das Gesamtwerk nahezu fertiggestellt sei. Zu diesem Zeitpunkt seien sämtliche Leistungen, auch solche, die eine Artänderung erfahren haben, längst erbracht. Wenn der Vertrag (ÖNORM) vorsehe, dass nunmehr die Mengen ermittelt werden sollten und dass bei Feststellung einer relevanten Mengengrenzenüberschreitung auch Anspruch auf Preisänderung bestehen könne, dann könne dies nur bedeuten, dass nunmehr (nach Überschreitung der Mengengrenze) nochmals die Frage gestellt werden dürfe, ob aus der Verteuerung der Herstellungskosten die Leistungseinheit auch nochmals auf Anspruch auf Änderung des (durch Urvertrag oder Nachtragsvereinbarung der Höhe nach festgelegten) Einheitspreises abgeleitet werden könne. Bei Ableitung des Preisänderungsanspruches wegen Mengenänderung seien die eingetretenen Kostenänderungen unter Berücksichtigung der Regel über die Tragung der Preisgefahr zu verteilen. Dieser aus § 1168 ABGB abgeleitete Preisänderungsanspruch bleibe aber der in dieser Gesetzesstelle genannte Anspruch auf "angemessene Entschädigung für den (Zeit-)Verlust", den der Unternehmer eben zufolge der genannten, in der Sphäre des Bestellers liegenden Umstände erlitten habe. Dieser "Verlust" könne daher jedenfalls soweit geltend gemacht werden, als er auf Umstände der Sphäre des Bestellers zurückgeführt werden könne. Im Übrigen könne aber eine "angemessene Entschädigung" eben der Höhe nach nur angemessen ausgemessen werden und brauche nicht jedenfalls proportional zu einer im Glücksfall womöglich überdimensionierten Gewinnspanne des Unternehmers bestimmt zu werden. Ein Anspruchsverlust wegen nicht unverzüglicher Geltendmachung trete nicht ein. Das beseitige aber nicht die Warnpflicht des Unternehmers. Wenn er diese schuldhaft verletze und daraus dem Besteller ein Schaden entstehe, seien Gegenforderungen des Bestellers denkbar, ebenso eine Schadensteilung nach Mitverschuldensregeln.
Die Warnpflicht dürfe nicht überspannt werden. Insbesondere sei der Unternehmer bei Kalkulation eines Nachtragsangebotes nicht verhalten, eine neue (tausende Positionen umfassende) Kalkulationsprüfung vorzunehmen, um festzustellen, ob noch weitere Ansätze, die in neuen Einheitspreisen enthalten seien, zu verändern seien, wenn andere Ursachen dies künftig rechtfertigen würden.
Aus diesen Ausführungen ergebe sich, das auch die Abweisung des Anspruchsteiles Endzuschlag von S 33,023.509,43 durch Teilurteil ungerechtfertigt erfolgt sei. Dazu komme, dass das Berufungsgericht einem im Sachverhaltsbereich gelegenen Irrtum unterliege, wenn es sich auf Heiermann/Riedl/Rusam berufe, die nicht nur eine außerösterreichische AGB-Bestimmung kommentierten, sondern das Berufungsgericht weiche auch von der konkret zur Debatte stehenden Vertragsstruktur ab.
In dem von der drittklagenden Partei gestalteten Teil der Revision wird dazu ausgeführt, dass das Berufungsgericht offenbar die Kosten für Baustelleneinrichtung und die im Gesamtzuschlag enthaltenen Kosten verwechsle. Nach der Kalkulations-ÖNORM B 2061 seien die Baustellengemeinkosten samt den Baustelleneinrichtungskosten nicht Bestandteil des Gesamtzuschlages. Verfehlt sei auch die Ansicht, die Geltendmachung dieses Begehrens sei verfristet. Die Entscheidung 4 Ob 528/94 stütze die Ansicht des Berufungsgerichtes nicht, weil dort nur die Auslegung einer Bestimmung der RVS durch Untergerichte vom Höchstgericht als nicht unvertretbar erachtet worden sei. Im Übrigen habe im zugrunde liegenden Verfahren offenbar die Klagsseite die Anpassung der Einheitspreise von anderen Positionen verlangt, während hier nur jene Positionen strittig seien, welche selbst von der Mengenänderung betroffen seien. Offensichtlich sei im anderen Verfahren nicht releviert worden, dass nach der Entscheidung SZ 58/41 Mehrforderungen, die auf Umstände der Bestellersphäre zurückzuführen sind, mangels Rücktrittsrecht der Bestellerin nicht sofort anzumelden seien. Die ÖNORM B 2117, die die Rechtsfolge der Verwirkung eines Anspruches bei nicht rechtzeitiger Anmeldung kenne, sehe diese Rechtsfolge für Ansprüche auf Erhöhung der Einheitspreise wegen Überschreitung der Grenzwerte der Mengenklausel gerade nicht vor. Ein Gegenschluss ergebe daher, dass keine Verfristung vorliege. Ein Rückgriff auf § 1170a Abs 2 ABGB sei nicht möglich, weil in den hier zugrunde liegenden Fällen den Unternehmer keine Verständigungspflicht im Sinne des Gesetzes treffe. Im Übrigen könne bei einem Ausmaß von rund 2 % gegenüber der ursprünglichen Auftragssumme noch von keiner beträchtlichen Überschreitung im Sinne des § 1170a Abs 2 ABGB gesprochen werden. Im Sinne der Entscheidung ecolex 1997, 87 verstoße aber auch die Berufung der beklagten Partei auf die Verfristung gegen Treu und Glauben, weil zwischen den Parteien über die Höhe des Anspruches verhandelt worden sei, ohne dass sie sich auf die Verfristung berufen habe.
Die erst-, zweit- und viertklagenden Parteien wenden sich auch gegen die Annahme einer Verjährung der Irrtumsanfechtung und verweisen darauf, dass die Anfechtung nur die erst im Laufe des Baugeschehens geschlossenen Nachtragsvereinbarungen betreffe, der Beginn der Verjährungsfrist sei daher mit deren Abschluss festzusetzen und reiche bis zur Vorlage der Schlussrechnung. Ab deren Vorlage sei aber bis zur Klagseinbringung zwischen den Parteien verhandelt worden, was eine Berufung der beklagten Partei auf den Lauf der Verjährungsfrist für diesen Zeitraum ausschließe.
Die drittklagende Partei wiederum meint hiezu, es liege in Wahrheit ein zur Anfechtung berechtigender Kalkulationsirrtum vor, den die beklagte Partei veranlasst habe (so ausdrücklich 7 Ob 554/89). Auf Grund der Vergleichsverhandlungen sei der Klagsanspruch aus dem Titel der Vertragsanpassung nach § 872 ABGB nicht verjährt.
Zum stattgebenden Zwischenteilurteil führt die drittklagende Partei aus, dass sowohl ein Vergleich als auch ein Verzicht den Anspruchsgrund beträfen. Demnach wäre es dem Erstgericht nach Rechtskraft des stattgebenden Zwischenurteils verwehrt, im weiteren Verfahren, so wie vom Berufungsgericht vermeint, Teilbeträge unter Hinweis auf abgeschlossene "Zwischenvergleiche" abzuweisen. Der Oberste Gerichtshof werde daher ersucht klarzustellen, dass im fortgesetzten Verfahren nicht auf diese Zwischenvergleiche Bedacht zu nehmen sein werde. Sei dies aber entgegen der Ansicht der Revisionswerberin nicht der Fall, ergebe sich eine materielle Beschwer der Klägerinnen, die aus prozessualer Vorsicht releviert werde.
In jedem Zusatzauftrag sei durch Verweis auf die Bestimmungen des Hauptauftrages auch auf die Mengenklausel verwiesen worden, sodass Mengenmehrungen nach der Mengenklausel auch abzugelten seien. Insbesondere sei die in dem Zusatzauftrag enthaltene Bestimmung über die Abgeltung vom bestimmten Erschwernissen nicht als Ausschluss der Mengenklausel zu verstehen. Dies gelte auch für die Vereinbarung vom 22. 12. 1992. Forderungen aus der 20 %-Mengenklausel seien daher jedenfalls noch nicht verglichen.
Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichtes könne es zu einer gleichzeitigen Anwendung der Änderung der Art der zu erbringenden Leistung und der Mengenklausel kommen. Mengenmehrung oder Mengenminderung ergäben sich anders als geänderte oder zusätzliche Leistungen von selbst, also allein auf Grund falscher, ungenauer Schätzung bei der Ausschreibung. Im Text der ÖNORM gebe es aber keinen Vorbehalt dahingehend, dass die Mengen der Zusatzaufträge der Mengenklausel nicht unterliegen sollten. Demnach seien die Klägerinnen berechtigt, im Sinne der Berechnung in N 27/S 27 eine Anpassung der Einheitspreise für sämtliche darin verzeichneten Leistungen zu begehren.
Aber auch das auf den Titel des Schadenersatzes gestützte Begehren sei nicht verjährt. Soweit Feststellungen über die Höhe des Schadens unterblieben seien, liege ein sekundärer Verfahrensmangel vor. Die Ansicht des Berufungsgerichtes zur Verjährung des Schadenersatzanspruches widerspreche der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes. Der Schaden stehe erst mit der endgültigen Erfüllungsverweigerung der Forderungen der Klägerinnen durch die beklagte Partei fest, dies sei kurz vor Einbringung der Klage der Fall gewesen. Darüber hinaus sei durch die Vergleichsverhandlungen der Ablauf der Verjährungsfrist gehemmt worden. Es sei dabei irrelevant, ob der Titel auch in den Gesprächen genannt worden sei.
Bekämpft wird schließlich auch noch in der Revision der erst-, zweit- und viertklagenden Parteien die Rechtsansicht des Berufungsgerichtes, dass die auf Grund der Erörterung des Erstgerichtes vorgelegte Aufgliederung des Zinsenbegehrens unschlüssig sei.
Auch die beklagte Partei stützt sich in ihrer Revision auf ihre Beschwer durch die Begründung des Teilzwischenurteils (obwohl sie ohnehin durch dessen Spruch ohne Zweifel beschwert wird). Im Zusammenhang damit bekämpft die beklagte Partei die Rechtsansicht der Vorinstanzen, bei Vorliegen der Voraussetzung einer Preisänderung wegen Mengenänderung seien die neuen Einheitspreise gemäß der 20 %-Mengenklausel auf die gesamte tatsächliche Menge anzuwenden. Diese Auslegung sei unrichtig und widerspreche dem herrschenden Verständnis der Auslegung der 20 %-Klausel der österreichischen Bauwirtschaft.
Sinn und Zweck eines Einheitspreisvertrages sei mindestens ein zweifacher: Zum Ersten ermögliche er eine leistungsgerechte Vergütung, indem Aufmaß genommen werde. Zum Zweiten habe der Besteller innerhalb einer durch Mengenänderungen definierbaren Bandbreite des Leistungswertes die vertragliche Sicherheit, dass der Unternehmer zu seinen Einheitspreisen stehe. Damit ergebe sich eine klare und eindeutige Abgrenzung zu Zusatzleistungen wegen Änderung der Art der Leistung:
Mengenbedingte Änderungen der Gestehungskosten (Beschaffung zu anderen Preisen, Unter-/Überdeckung von Gemeinkostenumlagen) fielen unter die 20 %-Klausel; die Leistung sei so zu erbringen, wie vereinbart, nur eben mehr oder weniger Mengen, die Produktionsbedingungen seien unverändert.
Alle anderen Änderungen, auch Erschwernisse zufolge Mengenmehrungen, fielen unter die Bestimmungen über Zusatzleistungen, Änderung der Art der Leistung. Dies sei nur so sinnvoll und konsequent, weil Erschwernisse zufolge Mengenmehrungen auch auftreten könnten, ohne dass der 20 %-Schwellenwert in einer Leistungsgruppe erreicht werde (z. B. dichtere Bewehrung, engere Anker). Bei der 20 %-Klausel stünden neue Einheitspreise erst bei Überschreitung des Schwellenwertes zu. Der Unternehmer müsse diese erst mit Überschreitung dem Grunde nach ehestens anmelden, der Auftraggeber habe keine Möglichkeit der Gegensteuerung. Bei Ansprüchen aus Änderung der Art der Leistung stünden neue Einheitspreise von Beginn an zu, der Unternehmer müsse sie anmelden, sobald sie erkennbar seien, jedenfalls vor Ausführung. Der Auftraggeber habe grundsätzlich die Möglichkeit der Gegensteuerung. Daraus sei auch klar ersichtlich, dass eine rückwirkende Änderung der Einheitspreise (Aufrollung) zufolge der 20 %-Klausel und Neuabrechnung der gesamten Mengen von Null weg der Philosophie des Einheitspreisvertrages diametral entgegenlaufe, würde doch durch das bloße Erreichen des Schwellenwertes ein schlagend gewordenes Risiko in voller Höhe auf den anderen Vertragspartner überwälzt. Dies widerspreche übrigens auch der VOB-Philosophie bei Mengenmehrungen.
Wenn sich durch Mengenveränderung (meistens bei Mengenmehrung) die Art der Leistung ändere, so könne der Bauunternehmer nach der Bestimmung des Punktes 2.23.3 der ÖNORM B 2117 - wie im gegenständlichen Vertrag - einen Mehrpreis geltend machen. Eine derartige Mehrpreisforderung habe jedoch nichts zu tun mit einer Preisanpassung infolge 20 %-Mengenklausel, weil sich bei Letzterer durch die bloße Mengenänderung zwingend von der Urkalkulation ausgehend die Preisherleitung ändere. Genau dies sei nämlich die Abgrenzung zu Mehrkosten infolge Änderung der Art der Leistung und Ansprüchen aus der 20%-Mengenklausel.
Die kalkulatorische Begründung sei ausgehend vom Punkt 1.13.1 der Allgemeinen rechtlichen Vertragsbestimmungen wie folgt vorzunehmen:
Es sei der Nachweis zu erbringen, dass ein in der Urkalkulation verwendeter Ansatz für ein bestimmtes Produktionsmittel entweder auf Grund einer zwingenden inneren Logik von der Menge einer oder mehrerer Teilleistungen abhängig sei oder auf Grund der geänderten Menge nicht mehr zu den kalkulierten Gestehungskosten beschafft werden könne. Eine Änderung eines Kalkulationsansatzes und damit eines Einheitspreises sei nur in jenem Ausmaß gerechtfertigt, in welchem sich der in der Urkalkulation zugrunde gelegte Ansatz für ein Produktionsmittel durch die Mengenänderungen in begründeter und nachvollziehbarer Weise verändere. Bei begründeter Änderung der Kalkulationsansätze sei nachzuweisen, dass die Änderungen nicht bereits im Zuge von Zusatzaufträgen teilweise oder vollständig behandelt wurden. Unter Ansätzen seien jene zu verstehen, welche der Kalkulation der Einheitspreise einzelner Positionen zugrunde gelegt worden und in den dem Angebot mitgelieferten Kalkulationsblättern (K 7-Blättern) festgehalten seien. Die Preisänderung müsse in jedem Fall vertragskonform durch die Ansätze der Urkalkulation belegbar sein. In dieser Art und Weise werde in der Bauwirtschaft die 20 %-Mengenklausel seit Jahrzehnten gelehrt und praktiziert, wie im Folgenden näher ausgeführt werde.
Werde nun der 20 %-Schwellenwert für eine Gruppe und eine Position erreicht, so seien für das weitere Vorgehen zwei Fälle zu unterscheiden:
Der 20 %-Schwellenwert wird überschritten: Auf Verlangen eines Vertragspartners seien neue Einheitspreise zu vereinbaren, vorausgesetzt, dass ihre Änderung kalkulationsmäßig begründet sei. Diese neuen Preise könnten natürlich höher oder niedriger als die alten Einheitspreise sein (niedriger etwa bei einer Umlage von einmaligen Baustellen-Gemeinkosten). Sinn der 20 %-Klausel sei, dass der Unternehmer die Einheitspreise im Wert einer plus/minus 20%-Schwankung des Gruppen- und Positionspreises gewährleiste. Es wäre nicht einzusehen, warum bei einem knappen Nichterreichen der 20 %-Grenze der Unternehmer die beispielsweise aus der Mengenerhöhung heraus zu hohen Einheitspreise verrechnen dürfe und schlagartig bei Erreichen der 20 %-Grenze dieses Vorteils rückwirkend zur Gänze verlustig gehen sollte. Umgekehrt sei es nicht einzusehen, warum ein Unternehmer den Fehlpreis, der bei 20 %-Mengenüberschreitung entstehe, durch das bloße Überschreiten dieser Grenze rückwirkend zur Gänze ersetzt bekomme. Diese Interpretation der 20 %-Klausel, wie sie bei richtiger, sinn- und zweckmäßiger, d. h. teleologischer Auslegung des gegenständlichen Tunnelbauvertrages und auch nach herrschender Ansicht der Bauwirtschaft anzunehmen sei, harmonisiere auch mit der Anwendung des 20 %-Schwellenwertes in der ÖNORM B 2111. Das dargestellte Prinzip sei jeder Wertsicherungsklausel immanent. Das Risiko der Schwankungen innerhalb der vereinbarten Bandbreite trage der Auftragnehmer.
Im vorliegenden Fall ergebe ein Studium der von den Klägerinnen vorgelegten Detailkalkulation zum Nachtrag N 27/S 27 bzw N 27b/S 27b, dass die Klägerin einfach die von ihr angeführten Positionen mit auskömmlichen Aufwandswerten für Arbeit, Stoff, Gerät und Transport neu kalkuliert hätten, ohne einen Nachweis, wie sie zu den neuen Ansätzen kämen, erbracht zu haben. Die für eine Ermittlung neuer Einheitspreise notwendige kalkulatorische Begründung sei in keinem Fall gegeben worden und werde auch nicht gegeben werden können. Was die Klägerinnen nunmehr tatsächlich kalkulierten, seien Aufpreise auf die vertraglichen Einheitspreise zufolge angeblich geänderter Art der Leistung. Diese seien jedoch in vertraglicher Hinsicht anders zu beurteilen als die Ansprüche aus der bloßen Mengenänderung heraus. Die Unterscheidung sei entscheidend, damit die Klägerinnen nicht über die Hintertür eine Abgeltung von Ansprüchen aus geänderter Art der Leistung erhielten und so die Möglichkeit bekämen, außerhalb des Wettbewerbes unter Verletzung des Grundsatzes der Gleichbehandlung aller Mitbewerber nach vergaberechtlichen Grundsätzen ihre Preise entsprechend dem tatsächlichen Ist-Aufwand nachzubessern. Infolge der besonderen vertraglichen Vereinbarungen in Punkt 1.13.1 könne sich die Preisänderung belegbar durch die Ansätze der dem Anbot zugrundeliegenden Urpreiskalkulation nur auf die betreffende Position selbst beziehen, jedoch nicht wie von den Klägerinnen in N 27b/S 27b vorgenommen übergreifende Preisänderungen auch in anderen Positionen nach sich ziehen, in denen selbst keine Mengenmehrung/-minderung eintrete. Mengenänderungen, die zu einer Änderung von Preisen von anderen Gruppen - gemeint sei wohl auch in anderen Positionen - führten, seien vor Durchführung der Arbeiten zu beantragen, wie das Berufungsgericht zutreffend ausführe.
Um in der Endentscheidung über die Höhe des Anspruches neuerliche rechtliche Meinungsdifferenzen über die Berechnung der Ansprüche hintanzuhalten, rege die beklagte Partei an, der Oberste Gerichtshof wolle bei einer allfälligen Auslegung der 20 %-Mengenklausel im aufgezeigten Sinn Stellung nehmen.
Unzutreffend sei aber die Rechtsansicht des Berufungsgerichtes, die Einwendung der Beklagten, der Nachtrag N 27/S 27 werde nur als Argument einer Preiserhöhung infolge Leistungsänderung benutzt, weil die neuen Einheitspreise nicht aus der Urkalkulation abgeleitet würden, betreffe nicht den Grund, sondern die Höhe des Anspruches. Die geltend gemachte Forderung nach neuen Preisen sei gegenüber einer Forderung auf Änderung der Einheitspreise ein aliud und betreffe daher den Grund des Anspruches. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichtes seien Ansprüche aus der 20 %-Mengenklausel in den Nachträgen N 27/S 27 und N 27b/S 27b nicht enthalten.
Zwar behaupte der Geschäftsführer der Erstklägerin, Ursache der Preiserhöhung in N 27/S 27 sei die 20 %-Mengenänderung gewesen, wovon die vorhandenen Leistungsänderungen nicht zu lösen seien, und dass N 27/S 27 auf die Urpreiskalkulation zurückgegangen sei. Eine derartige Ableitung der neuen Preise aus der Urkalkulation habe aber dieser auch nicht aufzeigen können. Auf Grund vorliegender Beweisergebnisse hätte das Berufungsgericht feststellen können und müssen, dass in N 27/S 27 neue Preise nicht kausal als Folge von Mengenverschiebungen gefordert und kalkulatorisch begründet würden, sondern vielmehr als Folge der Kalkulation nach dem Ist-Aufwand, woraus sich zwangsläufig der Schluss ergebe, dass keine Forderung auf Grund der vertraglichen 20 %-Mengenklausel vorliege. Das Fehlen dieser Feststellungen werde ausdrücklich als sekundäre Mangelhaftigkeit gerügt. Auf Grund dieser Feststellung wäre das Klagebegehren abzuweisen gewesen. Dasselbe hätte sich aber auch schon auf Grund der eigenen Feststellungen des Berufungsgerichtes ergeben, dass im Nachtragsanbot N 27/S 27 ohne Bedachtnahme auf die vertraglichen Vereinbarungen unterschiedslos für alle Positionen neue Einheitspreise verlangt und in Rechnung gestellt worden seien. Die Auffassung im Zwischenteilurteil, dass in N 27/S 27 auch Ansprüche aus der 20 %-Mengenklausel geltend gemacht seien, stehe im Widerspruch mit der Feststellung auf S 77 oben des angefochtenen Urteils [gemeint offenbar: des Ersturteils], wonach die Klägerinnen ihre Mehransprüche aus dem N 27/S 27 sowohl nach dessen Text also auch nach dem Klagsvorbringen auf Ansprüche wegen der Änderung der Leistung und wegen zusätzlicher Leistungen stützten. Die Klägerinnen seien sich offensichtlich bewusst, dass Ansprüche aus der Änderung der Art der Leistung bereits abgegolten seien und versuchten nunmehr, über den Umweg der Mengenänderung wiederum den tatsächlichen Ist-Aufwand zu verrechnen. Sei aber eine Forderung aus der vertraglichen 20 %-Mengenklausel im Nachtrag nicht enthalten, so seien die Feststellungen, dass die Forderung mit einem Betrag von ca S 498 Millionen zu Recht bestehe, verfehlt.
Unzutreffend sei auch die Rechtsansicht des Berufungsgerichtes, dass mit dem Nachtrag N 27b/S 27b lediglich eine Berechnungsunterlage für einen Anspruch aus der 20 %-Mengenklausel vorgelegt worden sei. Im Zusammenhang mit zahlreichen (im Einzelnen zitierten) Aussagen ergebe sich, dass es auch darin einzig und allein darum gehe, den tatsächlichen Aufwand in Rechnung zu stellen. Auch hier erfolge keine Ableitung der begehrten Preisänderung aus den Ansätzen der Urkalkulation. Es erfolge keine rechnerische Ermittlung der Umlage auf die Einheitspreise für Bruttomittellohnpreise und Ermittlung der Gleitpreiserhöhung.
Im Übrigen sei eine Bruttomittellohnpreiserhöhung als geänderte Art der Leistung geltend zu machen, wie das Berufungsurteil zutreffend ausführe. Daher sei das Klagebegehren bezüglich der Erhöhung des Bruttomittellohnpreises im Betrag von S 62,692.855,07 abzuweisen.
Nach den Feststellungen des Berufungsgerichtes sei davon auszugehen, dass Ansprüche für die Position Baustelleneinrichtung (Bauzeitvergütung) für die Gruppe 10 in Süd und Nord sowie 21 Nord am 2. 11. 1992 nicht angemeldet worden seien. In der Folge übersehe dieses jedoch die Vereinbarung vom 22. 12. 1992 Punkt 4d. Damit seien Ansprüche aus der 20 %-Klausel ausschließlich auf die Forderungsanmeldung vom 2. 11. 1992 eingeschränkt worden. Die darüber hinausgehenden Ansprüche, insbesondere für die Preisgruppen 10 Nord und Süd sowie 21 Nord seien daher abzuweisen. Schon nach dem bisher Gesagten hätten daher Teilbeträge von S 320,282.294,47 abgewiesen werden müssen. Mit dem zuletzt zitierten Passus der Vereinbarung vom 22. 12. 1992 seien die Entgelte für die Bauzeit für Ausbruch und Sicherung zur Gänze bereinigt und verglichen worden. Die nunmehr geltend gemachten Ansprüche in der Gruppe 10 Baustelleneinrichtung stellten jedenfalls keine Leistungsentgelte dar, sondern Forderungen zur Beschleunigung bzw Einhaltung der vereinbarten Bauzeit, die bereits verglichen seien. Diese würden im Nachtrag N 27b/S 27b mit insgesamt S 236,925.039,38 geltend gemacht. Leistungsentgelte seien aber nur Entgelte für Positionen, mit denen im Gegensatz zu einer Vorhalteposition direkt eine Bauleistung (wie Baugrubenaushub, Wandschalung, Baustahlverlegung etc) vergütet werde. Entgelte für Vorhaltepositionen seien Entgelte für Positionen, mit denen Kosten vergütet würden, die nicht unmittelbar einer Leistung zuzuordnen seien (wie z. B. Vorhalten der Baustelleneinrichtung, Gerätevorhaltung). In der Gruppe 10 seien die gesamten Vorhaltekosten für das Tunnelbauvorhaben beinhaltet und keinerlei Leistungsentgelte. Als Entgelte für Vorhaltepositionen und zur Beschleunigung bzw Einhaltung der Bauzeit seien sie bereits verglichen worden. Das Klagebegehren sei daher jedenfalls auch hinsichtlich der Forderung für die Gruppe 10 Baustelleneinrichtung mit S 236,925.039,38 abzuweisen. Wiederum hätte das Berufungsgericht nach den eigenen Angaben der Klägerinnen und der Aussage des Geschäftsführers der Erstklägerin feststellen müssen, dass auch in N 27b/S 27b nur erhöhte Einheitspreise aus der Änderung der Art der Leistung nach dem tatsächlichen Bauaufwand verrechnet würden. Die fehlende Feststellung, die zur Abweisung des Klagebegehrens auch hinsichtlich eines Betrages von ca S 498 Millionen geführt hätte, werde daher als sekundäre Mangelhaftigkeit gerügt.
Selbst wenn man jedoch entgegen der zuvor dargelegten Auffassung unterstelle, dass erstmals in der Tagsatzung vom 5. 5. 1997 mit dem auch so bezeichneten Nachtrag N 27b/S 27b eine auf die 20 %-Mengenklausel gestützte Forderung erhoben werde, wäre dieser Anspruch bereits längst durch Verzicht erloschen. Der Vorbehalt in der Schlussrechnung vom 1. 12. 1994 sei kein Vorbehalt von Ansprüchen aus der 20 %-Mengenklausel, sondern ein exakter Hinweis auf jene Ansprüche, die dann sechs Wochen später mit dem Nachtrag N 27/S 27 gefordert worden seien. Die gegenteilige Ansicht des Berufungsgerichtes setze sich über die eigenen Feststellungen (Urteil S 67) hinweg. Die von den Klägerinnen vorbehaltene "Änderung der Einheitspreise wegen Mengenänderung und dadurch bewirkter Änderung der Art der Leistung" sei vertraglich nicht vorgesehen und sei keineswegs mit einer Änderung von Preisen infolge Mengenänderung im Sinne der 20 %-Klausel des Punktes 2.23.5 der ÖNORM gleichzusetzen. Der Vorbehalt stimme auch mit dem in der Globalvereinbarung vom 22. 12. 1992 nicht überein, weshalb sich die Annahme verbiete, dass sich der Vorbehalt in der Schlussrechnung auf die 20 %-Mengenklausel beziehe. Fehle es aber an einem entsprechenden Vorbehalt, dann wäre der Geltendmachung von Ansprüchen aus der 20 %-Klausel der mit der Schlussrechnung vom 12. 1. 1995 erklärte Verzicht entgegengestanden. Sollte es sich bei den Ansprüchen aus N 27b/S 27b um auf einen neuen Rechtsgrund gestützte Forderungen handeln, seien diese keinesfalls in N 27/S 27 enthalten gewesen. Daher seien auch die späteren Ansprüche jedenfalls durch Verzicht erloschen.
Ansprüche aus der 20 %-Mengenklausel wären aber auch wegen nicht rechtzeitiger Anmeldung dem Grunde nach verfristet. Zwar knüpfe die ÖNORM B 2117 in ihrem Punkt 2.23.5 keine ausdrückliche Sanktion an die verzögerte Geltendmachung, doch decke sich der Normzweck der ÖNORM und der Vertragszweck des Bauvertrages mit dem Gesetzeszweck des § 1170a Abs 2 ABGB. Daher sei davon auszugehen, dass auch nach der ÖNORM die Rechtzeitigkeit der Anzeige Anspruchsvoraussetzung sei. Es finde sich weder ein Hinweis noch wäre es sachlich gerechtfertigt, dass die ÖNORM in dieser Hinsicht eine Abschwächung gegenüber der gesetzlichen Regelung beabsichtigt hätte. Das vom Berufungsgericht auch nicht übernommene Argument des Erstgerichtes, auch Punkt
2.33.4.3 der ÖNORM enthalte eine Verwirkungbestimmung, woraus der Schluss gezogen werden müsse, dass in anderen Fällen, in denen die Verwirkung nicht ausdrücklich vorgesehen sei, eine solche nicht gewollt wäre, übersehe, dass die zitierte Verwirkungsbestimmung sich auf Schadenersatzansprüche beziehe, für die das ABGB, anders als für zusätzliche Entgeltansprüche aus einem Werkvertrag überhaupt keine Verwirkung kenne. Gerade aus der zitierten Verwirkungsklausel müsse der Schluss gezogen werden, dass die Missachtung der Obliegenheit zur Geltendmachung einer Änderung der Einheitspreis dem Grunde nach nach Punkt 2.23.5 (2) der ÖNORM B 2117 entsprechend dem Vertragszweck zur Verwirkung führe. Sonst hätte die Bestimmung keinen Sinn. Die verspätete Geltendmachung und Preisänderungen gereiche in erster Linie dem zum Nachteil, der sie geltend mache, weil er später in den Genuss der Zahlungen komme, sodass aus der Sicht des Antragstellers die Pflicht zur sofortigen Geltendmachung entbehrlich sei. Vielmehr handle es sich wie bei § 1170a ABGB um eine Schutzbestimmung zugunsten des Vertragspartners des Antragstellers. Wäre die Bestimmung aber sanktionslos, wäre sie auch sinnlos, was weder den Verfassern der ÖNORM noch den Vertragspartnern des Bauvertrages unterstellt werden könne. Nach dem Beweisverfahren hätte die behauptete Forderung aus der 20 %-Mengenklausel spätestens in der zweiten Hälfte des Jahres 1993 dem Grunde nach angemeldet werden können, zumal die (zitierten) Zeugen die Auffassung vertreten hätten, dass Ende 1992 sogar eine ziffernmäßige Bewertung der Ansprüche möglich gewesen wäre. Tatsächlich seien die Ansprüche hierauf mit Schreiben vom 2. 11. 1992, allerdings beschränkt auf bestimmte Preisgruppen angemeldet worden. Soweit die Klägerinnen im Nachtragsanbot N 27/S 27 vom 12. 1. 1995 und mit N 27b/S 27b vom 5. 5. 1997 auch für diese Gruppen geänderte Einheitspreise begehrten, stünde dieser Forderung jedenfalls die Verfristung entgegen. Die Auffassung des Berufungsgerichtes (Urteil S 148), dass für diese Gruppen eine Geltendmachung dem Grunde nach vor dem 2. 11. 1992 nicht möglich gewesen wäre, weil bis dahin keine Mengenüberschreitung in diesen Gruppen vorgelegen sei, stimme mit den eigenen Feststellungen des Berufungsgerichtes nicht überein, wonach die Arbeiten für Baustelleneinrichtung und Ausbruch (Gruppen 10 und 21) damals bereits abgeschlossen gewesen seien.
Daher hätten die Klagsansprüche zumindest mit einem Teilbetrag von S 320,282.294,47 schon wegen Verfristung abgewiesen werden müssen (in dem Betrag sei die Teilforderung von S 236,925.039,38 wie vorher ausgeführt bereits enthalten). Die Klagsansprüche in N 27/S 27 und N 27b/S 27b seien jedenfalls zur Gänze verfristet und verwirkt.
Entgegen der Auffassung des Berufungsurteils seien die Ansprüche aus der 20 %-Mengenklausel aber auch nicht fällig. Es komme nicht darauf an, welche K 7-Blätter die Klägerinnen verwendet hätten, sondern ob die Art der Kalkulation dem Vertrag entspreche. Nur die inhaltliche Richtigkeit einer dem Vertrag entsprechenden Art der Kalkulation wäre eine Frage der Höhe des Anspruches. Da die Kläger entgegen der ausdrücklichen vertraglichen Vereinbarung nicht von der Urkalkulation ausgegangen seien, sondern eine von dieser völlig losgelöste Neukalkulation der Preise vorgenommen hätten, liege eine prüffähige Geltendmachung nicht vor. Im Übrigen könne der Anspruch auf einseitige Preisänderung durch die Klägerinnen aus dem Bauvertrag nur mittelbar abgeleitet werden, nämlich für den Fall, dass sich die Beklagte unberechtigt weigere, eine solche Vereinbarung abzuschließen, obwohl dafür die Voraussetzungen gegeben seien. Mangels kalkulatorischer Begründung für die Preisänderung fehle auch eine Verpflichtung der Beklagten, neue Preise zu vereinbaren. Das Erfordernis der Prüfbarkeit als Voraussetzung der Fälligkeit ergebe sich im Übrigen nicht nur für die Geltendmachung neuer Einheitspreise, sondern für jede Rechnung im Rahmen des Bauvertrages (vgl Punkt 2.28.10 iVm Punkt 2.29.1.3 der ÖNORM B 2117). Dasselbe gelte auch für den Nachtrag N 27b/S 27b. Ausgehend vom eigenen Vorbringen der klagenden Parteien in der Klage, welches zur Feststellung erhoben worden sei, und den Feststellungen des Berufungsgerichtes (Urteil S 62) ergebe sich, dass die Kalkulationsunterlagen der Klägerin zu N 27/S 27 nicht auf den Ansätzen der Urkalkulation begründet seien. Diese Begründung hätte jedoch analog § 406 ZPO bis zum Schluss der Verhandlung vorliegen müssen. Die mangelnde Prüffähigkeit der Nachträge N 27/S 27 sowie N 27b/S 27b hätte das Berufungsgericht aus den Aussagen diverser Zeugen feststellen müssen. Die Unterlassung dieser Feststellungen werde als wesentlicher Feststellungsmangel gerügt. Sofern das Berufungsgericht der Ansicht gewesen sei, dass seine Kompetenz für die Beurteilung dieser Frage nicht ausreiche, hätte es dazu einen Sachverständigen beiziehen müssen. Diese Unterlassung werde ebenfalls als sekundärer Verfahrensmangel gerügt.
Auf Grund eigener Einsicht in die Urkunden hätte das Berufungsgericht auch die mangels kalkulationsmäßiger Nachweise fehlende Prüffähigkeit auch des N 27b/S 27b feststellen müssen, was als sekundäre Mangelhaftigkeit gerügt werde. Analog zum Vorbringen zu N 27/S 27 werde auch die Unterlassung der Einholung eines Sachverständigengutachtens eventualiter als weiterer Verfahrensmangel gerügt. Die sich aus den Beweisen ergebende Feststellung, dass auch die auf das N 27b/S 27b gestützten Ansprüche aus der vertraglichen 20 %-Mengenklausel mangels vertragsgemäßer kalkulierter Begründung und Vorlage der Belege nicht prüffähig seien, hätte jedenfalls auch zur Abweisung dieser Ansprüche mangels Fälligkeit führen müssen.
Bezüglich der Vereitelung ihres möglichen Rücktrittsrechtes habe sich die beklagte Partei nicht auf § 1170a ABGB, sondern darauf berufen, dass sie als öffentlicher Auftraggeber an das gesetzlich festgelegte Budget gebunden sei, das Ausmaß der Überschreitung des vereinbarten Werkentgeltes, wie es die Klägerinnen verlangten, aber dieses Budget überschreiten würden. Es handle sich dabei um die gleiche Überlegung, auf Grund der der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung 4 Ob 528/94 zu einer Verfristung von - auch kalkulatorisch begründeten - Mehransprüchen aus einem Bauvertrag mit öffentlichen Auftraggebern gekommen sei, weil die bauvertragliche Frist für die Geltendmachung der Mehransprüche nicht eingehalten worden sei. Da die Klägerinnen der Beklagten diese Möglichkeit des Rücktrittes dadurch genommen hätten, dass sie die gewaltige Höhe ihrer Ansprüche jedenfalls bis zu ihrem Schreiben vom 26. 7. 1993 auch nicht andeutungsweise bekanntgegeben hätten, obwohl bereits am 16. 12. 1992 der Durchschlag der Kalotte erfolgt war, hätten sie schon nach dem Grundsatz von Treu und Glauben allfällige Mehrkosten selbst zu tragen.
Im Gegensatz zur Auffassung des Berufungsgerichtes sei auch die Forderung laut N 27b/S 27b verjährt. Die Schlussrechnung hätte nämlich nach Punkt 2.28.9.2 der ÖNORM zufolge der Fertigstellung des Tunnels am 31. 8. 1993 bis 28. 2. 1994 gelegt werden müssen (JBl 1982, 429). Da aber der zitierte Punkt der ÖNORM B 2117 nur für Schluss- und Teilschlussrechnungen gelte, habe der Lauf der Verjährungszeit bereits mit Fertigstellung des Tunnels begonnen, sodass die Verjährung bereits mit 31. 8. 1996 eingetreten sei.
Als sekundären Verfahrensmangel rügt die beklagte Partei auch das Fehlen der Feststellung, dass über das Nachtragsanbot N 27/S 27 überhaupt keine Vergleichsverhandlungen stattgefunden hätten.
Unrichtig sei es auch, wenn das Berufungsgericht offensichtlich die Rechtsansicht vertrete, dass die Überprüfung des Kausalzusammenhanges zwischen Mengenänderung und daraus resultierender Änderung der Einheitspreise auf Basis der Urkalkulation nicht zum Grund des Anspruchs gehöre. Vielmehr vertrete der Oberste Gerichtshof in seinen Entscheidungen 4 Ob 2040/96w und 6 Ob 330/97s die Ansicht, dass ein Zwischenurteil über einen Schadenersatzanspruch erst möglich sei, wenn neben Verschulden und Rechtswidrigkeit auch der Kausalzusammenhang mit einer der in der Klage behaupteten Schadensfolgen, deren Eintritt an sich feststehen müsse, festgestellt sei. Im konkreten Fall sei der Kausalzusammenhang darin zu sehen, dass aus der Mengenüberschreitung eine kalkulatorisch begründete Preiserhöhung resultiere. Die Mengenerhöhung müsse daher für den Erhöhungsanspruch kausal sein. Einen derartigen Kausalzusammenhang hätten aber die Klägerinnen nicht einmal behauptet, da sie ja selbst vorgebracht hätten, sie stellten lediglich den tatsächlichen Aufwand in Rechnung. Feststellungsmängel zur Ursächlichkeit würden als sekundäre Mangelhaftigkeit gerügt. Hätte das Berufungsgericht richtigerweise die mangelnde Ursächlichkeit von Mengenänderung für die Preisänderung festgestellt, wäre das Klagebegehren abzuweisen gewesen. Ebenso werde das Fehlen von Feststellungen über die nicht vertragskonforme Begründung bei der Ermittlung der geänderten Preise durch die klagenden Parteien gerügt. Als weitere sekundäre Verfahrensmängel würden fehlende Feststellungen darüber, ob überhaupt eine Erhöhung der Einheitspreise durch die Mengenänderung kalkulatorisch begründet auf Basis der Urkalkulation eintrete, ausdrücklich gerügt. Ebenso treffe das Berufungsgericht keine Feststellung darüber, ob nunmehr der Schwellenwert, d. h. die 20 %-Grenze durch Mengenmehrungen bzw -minderungen über- oder unterschritten worden wäre. Auch dies gehöre zum Grund des Anspruches. Tatsächlich ergebe sich in keiner Gruppe eine Überschreitung des Schwellenwertes von Plus/Minus 20 %. Auch dieses Fehlen der vertraglichen Schwellwertermittlung werde als weiterer sekundärer Verfahrensmangel gerügt.
Unrichtig sei auch die Ansicht des Berufungsgerichtes, die auf Grund der Zusatzaufträge geleisteten Mengen seien nicht Teil der Basismenge, von der ausgehend die Überschreitung des Schwellenwertes geprüft werde. Vielmehr sei nach dem Vertrag die fortgeschriebene Auftragsmenge als Basismenge der Schwellwertermittlung zu Grunde zu legen. Dies ergebe sich aus den jeweiligen Zusatzaufträgen. Durch diese sei eine laufende Anpassung des Gesamtvertrages an die geänderten Ausführungsbedingungen erfolgt, sodass die Auffassung des Berufungsgerichtes, diese Fortschreibung sei nur zum Zweck der Berechnung des ARGE-Zuschlages erfolgt, jeder Grundlage entbehre. Das Fehlen einer gegenteiligen Feststellung bilde einen Feststellungsmangel.
Mit seinen Ausführungen zum Bruttomittellohnpreis vermeine das Berufungsgericht offensichtlich, dass die entsprechende Anspruchstellung nicht den vertraglichen Erfordernissen der 20 %-Mengenklausel entspreche. Dieses habe ja selbst festgestellt, dass der Anspruch auf Erhöhung des Bruttomittellohnpreises kausal ausschließlich auf die Umstellung des Lohnsystems von Prämien- auf Akkordsystem, sohin auf eine Änderung der Art der Leistung, zurückzuführen sei.
Bereits nach den getroffenen Feststellungen, wonach der Tunnel am 20. 12. 1993 bzw am 30. 4. 1996 [gemeint offenbar 30. 4. 1994] fertiggestellt worden sei, seien die Ansprüche aus N 27/S 27 bzw N 27b/S 27b auf Erhöhung des Bruttomittellohnpreises samt entsprechender Preisgleitung, 3,2 %igem ARGE-Zuschlag und 20 % USt verfristet und bereits abzuweisen. Dies betreffe einen weiteren Betrag von S 62,692.855,07. Als weitere Mangelhaftigkeit des Verfahrens wird in der Revision der beklagten Partei auch geltend gemacht, dass die Fällung eines Zwischenurteiles unzulässig gewesen sei, weil derzeit nicht feststehe, ob die Voraussetzungen für eine der vertraglichen 20 %-Klausel entsprechende Erhöhung der Einheitspreise auch nur bei einer einzigen Position vorlägen. Damit stehe aber auch noch nicht fest, dass auch nur ein Teil des Anspruches aus der 20 %-Klausel Regelung mit irgendeinem Betrag zu Recht bestehe. In diesem Zusammenhang habe das Berufungsgericht auch eine Auseinandersetzung mit den entsprechenden Ausführungen der Berufung der beklagten Partei unterlassen.
Die Revision der klagenden Parteien ist zum Teil, diejenige der beklagten Partei ist dagegen zur Gänze berechtigt, beide jeweils im Sinne ihrer Aufhebungsanträge.
Rechtliche Beurteilung
Vor Eingehen auf die Revisionen im Einzelnen ist vorauszuschicken, dass Forderungen von Gesellschaften bürgerlichen Rechts nach herrschender Meinung grundsätzlich Gesamthandforderungen sind (Nachweise bei Jabornegg/Resch in Schwimann, ABGB2 Rz 3 zu § 1203). Sie können daher (von hier nicht vorliegenden Ausnahmen abgesehen) nicht von jedem Gesellschafter für sich und quotenmäßig, sondern nur von der Gesamtheit der Gesellschafter geltend gemacht werden. Anders wäre es nur, wenn bereits eine Auseinandersetzung zwischen den Gesellschaftern stattgefunden hätte und jedem Einzelnen Teile von Forderungen zugewiesen worden wären (Jabornegg/Resch in Schwimann, ABGB2 Rz 4 zu § 1203 und SZ 50/151). Es kann somit über die vorliegende Forderung nur eine einheitliche Entscheidung ergehen, weshalb die klagenden Parteien als einheitliche Streitgenossen im Sinne des § 14 ZPO zu qualifizieren sind (so Fasching, ZPR2 Rz 374). Daher kommt es auch nicht darauf an, dass die drittklagende Partei mit ihrer Berufung die Gründe des Zwischenteilurteiles des Erstgerichtes nicht bekämpft hat (worauf in der Revisionsbeantwortung der beklagten Partei an sich zutreffend hingewiesen wird).
Allgemeines:
Die Anberaumung einer mündlichen Revisionsverhandlung liegt gemäß § 509 Abs 2 ZPO im Ermessen des Obersten Gerichtshofs (SZ 66/97; SZ 67/215; 1 Ob 80/99t; 1 Ob 251/99i; Kodek in Rechberger, ZPO2 Rz 1 zu § 509). Die drittklagende Partei hat ihren Antrag nicht näher begründet und es sind auch keine Gründe erkennbar, welche die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung geboten erscheinen ließen.
Mit ihren Teilurteilen haben die Tatsacheninstanzen über Teilbegehren von S 710,738.741,78 (resultierend aus der Nachtragsforderung N 27/S 27) und von S 9,195.766,52 (Teil der geltend gemachten kapitalisierten Zinsen) entschieden.
Auch wenn die klagenden Parteien in der Anfechtungserklärung ihrer (als gemeinsame zu wertenden) Revision formulieren, es werde insgesamt die Abweisung des Betrages von S 212,651.789,61 angefochten, ergibt sich aus dem einleitenden Satz, dass das Berufungsurteil vollinhaltlich angefochten wird, soweit es dem Klagebegehren der Klägerinnen nicht stattgab. Dem entspricht auch der Abänderungsantrag. Es ist daher davon auszugehen, dass nicht nur die Abweisung des Betrages von S 212,651.789,61 sondern darüberhinaus auch der die Abweisung eines Zinsenbegehrens von S 9,195.766,52 s. A. bestätigende Teil des Berufungsurteils angefochten wurde. Berücksichtigt man weiter, dass die klagenden Parteien (und zwar auch die drittklagende Partei) auch die Gründe der teilweisen Bestätigung des Teilzwischenurteils des Erstgerichtes angefochten haben (und den Nachtrag zur "Berufungserklärung" auf S 21 der Revisionsschrift), dann zeigt sich, dass der Beschwerdegegenstand ihrer Revision (zwar nicht, wie die beklagte Partei vermeint, S 826,098.097,97, wohl aber) insgesamt mehr als S 710 Mio beträgt (vgl § 500 Abs 3 ZPO iVm § 54 Abs 2 JN). Die Revision der beklagten Partei dagegen betrifft ausschließlich den das (stattgebende) Zwischenurteil des Erstgerichtes bestätigenden Teil des Berufungsurteils, somit (wie auch richtig ausgeführt) einen Gesamtbetrag von S 498,086.951,26.
Es ist zwischen den Parteien nicht strittig, dass sie einen Werkvertrag in Form eines sogenannten Einheitspreisvertrages geschlossen haben, auf welchen unter anderem vereinbarungsgemäß die ÖNORM B 2117 vom 1. Jänner 1986 (im Hinblick auf die darin in P 2 und 3 enthaltenen Vertragsbestimmungen) Anwendung finden sollte. Erhöhungen des vereinbarten Werklohnes(-preises) können sich nach dieser ÖNORM entweder aus der Änderung der Art einer Leistung bzw aus der Vereinbarung zusätzlicher Leistungen oder aus der Änderung von Mengen der vereinbarten Leistung ergeben (Punkte 2.23.3 und 2.23.5). Darüberhinaus sehen aber die Punkte 2.33.5.1 bis 2.33.5.3 bei Behinderungen nach Ablauf der Angebotsfrist die Vergütung der Mehrkosten vor, die mit der verlängerten Leistungsfrist zusammenhängen und durch die Behinderung entstanden sind. Es wird noch darauf zurückzukommen sein, dass das Klagebegehren jedenfalls zum Teil auch auf Umstände gestützt wird, die als Behinderung im Sinne des Punktes 2.33.1.1 der ÖNORM B 2117 aufgefasst werden können. Während das Erstgericht das Vorliegen von solchen Behinderungen verneint hatte, befassten sich mit dieser Frage weder das Berufungsgericht noch die Parteien in ihren Revisionsschriftsätzen.
Wie dargelegt sprachen die Vorinstanzen über einen Teil des Begehrens auf kapitalisierte Zinsen und über einen Kapitalbetrag von insgesamt S 710,738.741,87 ab, welchen die klagenden Parteien bereits vor dem Prozess mit ihrem Nachtragsanbot N 27/S 27 geltend gemacht hatten. Diesen Teilanspruch hat das Berufungsgericht mit einem Teilbetrag vom S 498,086.951,26 als dem Grunde nach zu Recht bestehend erkannt, und zwar insoweit, als (auf Basis der einschränkenden Berechnung der klagenden Parteien hiezu mit der Bezeichnung N 27b/S 27b) nachträgliche Werklohnforderungen für die Leistungsgruppen 10 Baustelleneinrichtung, 21 Ausbruch und Wasserhaltung, 22 Stützmaßnahmen, 24 Betonarbeiten und wegen Erhöhung des Bruttomittellohnpreises und des Endzuschlages jeweils aus dem Titel der Mengenänderung geltend gemacht wurden. Entgegen dem Erstgericht sah es auch Forderungen auf Erhöhung des Endzuschlages wegen Änderung der Art der Leistung als bereits verglichen an. Im Zusammenhang mit der begehrten Erhöhung des Bruttomittellohnpreises ist festzuhalten, dass damit eine Erhöhung der Einheitspreise für sämtliche Leistungen begehrt wird, die auch eine Lohnkomponente enthalten.
Das Berufungsgericht sah jene Teile des Nachtragsanbotes N 27/S 27 als verglichen an, die auf einer Änderung der Art der Leistung beruhten, was aber mangels ziffernmäßiger Definierbarkeit dieser Größen nicht zu einer Teilabweisung führte. Darüber hinaus erkannten die Vorinstanzen die Forderungen aus diesem Nachtrag nur insofern als zu Recht bestehend an, als diese ensprechend dem weiteren Nachtrag N 27b/S 27b berechnet wurden, sodass das Berufungsgericht ein Teilbegehren in Höhe der Differenz zwischen der Forderung aus N 27/S 27 und der Berechnung N 27b/S 27b abwies. Schließlich wurden von ihm, wie schon vom Erstgericht, Teile des (kapitalisierten) Zinsenbegehrens abgewiesen, und zwar einerseits die auf den abgewiesenen Teil der Forderung aus N 27/S 27 entfallenden Zinsen und andererseits weitere im Ausmaß von S 2,666.327,02, die nicht zustünden, weil es sich dabei nicht um Zinsen der mit der Klage begehrten Werklohnkapitalien handle, die klagende Partei aber vorgebracht habe, dass sie ausschließlich Zinsen daraus geltend mache.
Wie sich aus den Revisionen der klagenden Parteien ergibt, treten diese der Rechtsansicht, Nachforderungen aus dem Titel der Änderung der Art der Leistung seien bereits verglichen, nicht mehr entgegen, weshalb darauf nicht weiter einzugehen sein wird. Wie sich aus dem eben Dargelegten ergibt, kann entgegen der Auffassung der klagenden Parteien (Revision S. 8) insofern von einer Widersprüchlichkeit und Undeutlichkeit des Berufungsurteils keine Rede sein. Dieses hat eben den auf den "Endzuschlag" gestützten Anspruch nicht zur Gänze, sondern nur insoweit als nicht berechtigt abgewiesen, als er von den klagenden Parteien aus einer Änderung der Art der Leistung abgeleitet wurde. Ausgehend von seiner Rechtsansicht hatte ja das Erstgericht konsequenterweise den gesamten Ansatz für Erhöhung des Endzuschlages aus N 27/S 27 als dem Grunde nach berechtigt angesehen. Seine Berechnung (Urteil S. 88 f) beruht ja darauf, dass die einschränkende Berechnung in N 27b/S 27b ausschließlich auf Grund der Auslegung der Mengenklausel im Sinne der Allgemeinen rechtlichen Vertragsbedingungen erfolgt war, während eine Einschränkung auf die von einer mehr als 20 %igen Mengenänderung betroffenen Positionen bei einer Forderung aus der Art der Änderung nicht gerechtfertigt wäre. Auch das Begehren des Bruttomittellohnpreises sah das Erstgericht (s S 84 der Urteilsausfertigung) nur insoweit als verglichen an, als dieses aus Änderungen der Art der Leistung abgeleitet wird. Erachtete dagegen das Berufungsgericht den Endzuschlag, soweit dessen Erhöhung nicht auf Grund von Mengenänderungen begehrt wurde, ebenfalls als verglichen, hatte es folgerichtig den vom Erstgericht herausgerechneten Betrag (vermindert um den 3 %igen Haftrücklass) ebenfalls abzuweisen. Richtig ist aber, dass die Auffassung des Berufungsgerichtes (wie auch des Erstgerichtes) insofern nicht nachvollziehbar ist, als beide Instanzen davon ausgingen, dass im Nachtrag N 27/S 27 (und damit auch in der Klage) Ansprüche auf Erhöhung des Bruttomittellohnpreises ausschließlich wegen Änderungen der Art der Leistung und nicht auf Grund von Mengenänderungen geltend gemacht worden seien. Schon das Erstgericht, das die Auffassung vertrat, diese Erhöhung werde lediglich auf Grund von Artänderungen erhoben und sei bereits verglichen, hätte folgerichtig auch die reduzierten Beträge aus N 27b/S 27b abweisen müssen. Auch das Berufungsgericht, das der Ansicht des Erstgerichtes beipflichtete, den klagenden Parteien stehe ein Anspruch wegen Änderung des Bruttomittellohnpreises nicht zu, hätte ausgehend von dieser Ansicht auch im Hinblick auf den darauf entfallenden Betrag laut N 27b/S 27b der Berufung der beklagten Partei Folge geben müssen. Nunmehr ist im Einzelnen auf die aufgeworfenen Rechtsfragen einzugehen:
A) Zum Zwischenurteil:
a) Zulässigkeit der Anfechtung durch die siegreichen klagenden Parteien:
Wie bereits mehrfach dargelegt, bekämpfen auch die (siegreichen) klagenden Parteien das stattgebende Teilzwischenurteil des Berufungsgerichtes, was dessen Begründung angeht. Nach der Rechtsprechung wäre dies an sich auch durchaus zulässig (EvBl 1964/229; 6 Ob 260/65; VR 1990, 95 und zahlreiche E zu RIS-Justiz RS0040958, die meisten allerdings nur in Form eines obiter dictum). Dies wird als Ausnahme des allgemeinen Rechtssatzes gesehen, dass sich eine Partei nur durch den Spruch einer Entscheidung, nicht aber auch durch die Gründe beschwert erachten könne. Die ausnahmsweise Zulässigkeit der Anfechtung durch die siegreiche Partei wird in zwei Fällen angenommen, einmal, wenn durch den Spruch des Zwischenurteils der Anspruch undeutlich, ungenau oder zu eng bemessen wurde, und zweitens wenn Einwendungen, die zum Grund des Anspruchs gehören nicht durch den Spruch (gemeint anscheinend: nicht durch den durch die Entscheidungsgründe individualisierten Spruch) erledigt wurden. Dass Ersteres der Fall wäre, wird hier gar nicht behauptet. In Frage kommen daher nur sich aus der Begründung des angefochtenen Urteils ergebende Einschränkungen des geltend gemachten Anspruchs (EvBl 1964/229; VR 1990, 95). Auch solches wird in Wahrheit nicht geltend gemacht. Wie sich aus den Revisionsausführungen ergibt, wird die Auffassung des Berufungsgerichtes, die zusätzlichen Ansprüche seien insoweit verglichen, als sie aus Änderung der Art der Leistung bzw aus zusätzlichen Leistungen abgeleitet werden, nicht bekämpft. Damit ist aber auch der Umfang der Einschränkungen, die sich aus der Begründung der Urteile der Vorinstanzen ergeben, völlig eindeutig, wenn auch derzeit, weil die tatsächlichen Voraussetzungen noch nicht geklärt sind, zahlenmäßig nicht bestimmt. Selbst wenn man daher eine Beschwer durch die Gründe des Zwischenurteils an sich bejaht, machen die klagenden Parteien (ihrer Ansicht nach unberechtigte) Einschränkungen des Anspruches auf Grund des Teilzwischenurteils gar nicht geltend. Soweit aber geltend gemacht wird, die Vorinstanzen hätten zu Unrecht das Begehren als verjährt angesehen, soweit es sich auf Schadenersatz stützt, ist ebenfalls nicht ersichtlich, inwieweit die klagenden Parteien dadurch beschwert sein könnten, wird doch nicht einmal behauptet, dass aus dem Titel des Schadenersatzes über solche aus dem Werkvertrag hinausgehende Ansprüche gestellt werden könnten.
Die in der Revision der klagenden Parteien enthaltenen Ausführungen bieten daher keinen Anlass zu Erörterungen, die den Grund der eingeklagten Forderung betreffen. Dies erfordert nur die Revision der beklagten Partei.
b) Zulässigkeit des Zwischenurteils:
Unter dem Revisionsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens macht die beklagte Partei mit Recht geltend, dass auf Grund der bisher getroffenen Feststellungen ein Zwischenurteil über den Grund des Anspruches auch nicht in dem vom Berufungsgericht bestätigten Ausmaß gefällt hätte werden dürfen.
Nach Ansicht des Berufungsgerichtes kann sich die als dem Grunde nach berechtigt angesehene Forderung der klagenden Parteien allein auf die 20 %-Mengenklausel der ÖNORM B 2117 stützen. Danach sind über Verlangen einer Partei neue Einheitspreise zu vereinbaren, vorausgesetzt ihre Änderung ist kalkulationsmäßig begründet. Aus einer festgestellten Änderung von Mengen folgt keineswegs zwingend, dass damit eine Kostenänderung ("kalkulationsmäßig begründet") pro Leistungseinheit verbunden wäre. Darüber hinaus ist es auch denkbar, dass sich aus einer Erhöhung der tatsächlich geleisteten gegenüber den mit dem Vertrag vereinbarten Mengen eine Reduktion der Kosten pro Einheit für den Auftragnehmer ergibt. Dies wird auch von der ÖNORM durchaus vorausgesetzt, weil auch eine Preissenkung auf Verlangen des Auftraggebers bei einer 20 % übersteigenden Mengenvermehrung keineswegs ausgeschlossen ist. (Es ist daher eine einseitige Sicht der Dinge, wenn Krejci [Bauvertrag: Wer trägt das Baugrundrisiko 77 f] im Hinblick auf die Parallelbestimmung der neuen ÖNORM B 2110 meint, dass die 20 %- bzw 10 %-Mengenregel dem Auftragnehmer ein gewisses Maß an jener Gefahr zuschiebe, die mit Mengenabweichungen verbunden ist. In Wahrheit gilt dasselbe auch für den Auftraggeber, weil auch er bei Kostenreduktionen durch Mengenänderungen bis zum Grenzwert keine Möglichkeit hat, eine Senkung des Einheitspreises zu erreichen.)
Ein Zwischenurteil über den Grund des Anspruches darf (seit der WGN 1989) zwar auch dann gefällt werden, wenn noch strittig ist, ob der Anspruch überhaupt mit irgendeinem Betrag zu Recht besteht, nichtsdestoweniger aber erst dann, wenn alle Anspruchsvoraussetzungen geklärt und alle Einwendungen erledigt sind (SZ 69/78; Rechberger in Rechberger, ZPO2 Rz 9 zu § 393 mwN). Fasching (ZPR2 Rz 1429), der vermehrte Abgrenzungsschwierigkeiten durch die angesprochene Gesetzesänderung konstatiert, verdeutlicht, dass etwa bei Schadenersatzansprüchen nicht das Verschulden allein oder die Kausalität zum selbstständigen Gegenstand eines Zwischenurteils gemacht werden dürfe; vielmehr sei ein solches nur dann zu fällen, wenn alle den Schadenersatz begründenden Voraussetzungen geklärt und bejaht seien (also Verschulden, Rechtswidrigkeit und der Kausalzusammenhang mit einer der in der Klage behaupteten Schadensfolgen, deren Eintritt an sich feststehen müsse). Dem folgt auch die Rechtsprechung (in den zumindest insoweit unveröffentlichten E 4 Ob 2040/96w, 1 Ob 378/98i und 1 Ob 148/99t). Die von der drittklagenden Partei in ihrer Revisionsbeantwortung geäußerte Ansicht, die zitierte Rechtsprechung zum Schadenersatzanspruch sei nicht relevant, ist verfehlt. Entscheidend ist, dass eben alle Anspruchsvoraussetzungen bejaht werden müssen, wenn man davon absieht, dass nach dem Willen des Gesetzgebers etwa Teilzahlungen und Aufrechnungen nunmehr erst im Verfahren über die Höhe zu prüfen sind.
Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass sämtliche Voraussetzungen für einen Anspruch aus der 20 %-Mengenklausel im Rahmen eines Zwischenurteils über den Grund des Anspruches geklärt werden müssen. Daher muss zunächst feststehen, dass überhaupt entsprechende Mengenänderungen erfolgt sind. Weiters ist aber, worauf in der Revision der beklagten Partei völlig richtig hingewiesen wird, die Beurteilung erforderlich, dass diese Mengenänderungen "kalkulationsmäßig" eine Änderung der ursprünglich vereinbarten Einheitspreise rechtfertigen. Zu diesem Punkt fehlt es an jeglicher Tatsachenfeststellung der Vorinstanzen. Eine solche ist auch nicht in der in Form einer Vermutung geäußerten Ansicht des Berufungsgerichtes zu erblicken, von einer mangelnden Ursächlichkeit könne wohl auf Grund der vorgelegten Kalkulation nicht ausgegangen werden.
Daraus folgt bereits, dass das Zwischenurteil des Erstgerichtes und der hierüber absprechende Teil des Berufungsurteils aufzuheben sind, soweit nicht bereits jetzt feststeht, dass ein Teil der damit behandelten Ansprüche unbegründet ist.
c) Prüfung von Teilvergleichen in einem Zwischenurteil über den Grund des Anspruchs?
Ginge man einfach von der Grundregel aus, mit einem Zwischenurteil müssten auch sämtliche Einwendungen dem Grunde nach erledigt werden, ergäbe sich zwanglos die von den klagenden Parteien vertretene Auffassung, dass auch derartige Vergleiche ebenso wie ein Verzicht den Anspruchsgrund beträfen. Denn erst im Falle der Verneinung dieser rechtsvernichtenden Tatsachen käme im davon betroffenen Ausmaß der Forderung eine Prüfung der Höhe nach in Frage. Soweit sich dazu die drittklagende Partei auf einen Aufsatz von Fasching (ÖJZ 1958, 264, abgedruckt auch in Fasching-FS [1993] 288 [297]) beruft, ist allerdings darauf hinzuweisen, dass dieser Aufsatz zur früheren Rechtslage ergangen ist. Nach dem aus den Gesetzesmaterialien abzuleitenden Willen des Gesetzgebers der WGN 1989 (vgl dazu Rechberger in Rechberger, ZPO2 Rz 7 zu § 393 und SZ 69/78) soll auch dann ein Zwischenurteil ergehen können, wenn noch strittig bleibt, ob der Schaden durch eine Teilzahlung oder durch die Aufrechnung mit einer Gegenforderung getilgt worden ist. Von diesen Tatbeständen unterscheidet sich der Vergleich aber wesentlich dadurch, dass damit ein neuer Rechtsgrund geschaffen wird (Ertl in Rummel, ABGB2 § 1380 Rz 2; Harrer/Heidinger in Schwimann, ABGB2 § 1380 Rz 22) woraus zwingend folgt, dass die Frage, ob über die strittige Forderung ein Vergleich geschlossen wurde, den Grund des (früheren) Anspruchs betrifft. Nach Auffassung des erkennenden Senates widerspricht die Auffassung, die Entscheidung über das Vorliegen (und die Reichweite) von Zwischenvergleichen könne dem Verfahren über die Höhe des Anspruches überlassen werden, daher dem Gesetz. Derartiges kann aber dem Berufungsurteil ohnehin nicht entnommen werden, welches durch Hinweis auf das Ersturteil klarstellte (Urteil S 109 f), dass durch die "Zwischenvergleiche" alle Zusatzforderungen durch Hinweis auf das Ersturteil mit Ausnahme solcher wegen Mengenänderung verglichen seien.
In diesem Zusammenhang ist nochmals darauf hinzuweisen, dass im Revisionsverfahren von den klagenden Parteien - sieht man von den prozessrechtlichen Erwägungen ab - nicht mehr bestritten wird, dass alle Ansprüche aus dem behandelten Nachtragsanbot N 27/S 27 bereits verglichen wurden, soweit sie aus einer Änderung der Art der Leistung abgeleitet werden.
Was nun die begehrte Erhöhung des Bruttomittellohnpreises angeht, sind die Vorinstanzen (offenbar auch das Berufungsgericht: Urteil S 132) davon ausgegangen, dass diese ausschließlich aus einer (bereits verglichenen) Änderung der Art der Leistung abgeleitet werde. Dagegen wendet sich allerdings zu Recht die Revision der klagenden Parteien (näher ausgeführt erst in der Revisionsbeantwortung der drittklagenden Partei). Tatsächlich kann dies weder dem Vorbringen der klagenden Parteien nicht entnommen werden und es kann auf Grund der bisherigen Feststellungen keineswegs mit Sicherheit beurteilt werden, ob dies zutrifft, weshalb eine sofortige Abweisung dieses Teilbegehrens nicht zu erfolgen hat.
d) Ausspruch aus der Mengenänderung:
Nunmehr ist auf die weiteren, von der beklagten Partei dem auf die Mengenänderung gestützten Anspruch entgegengehaltenen Einwände einzugehen:
aa) Vertragskonforme Begründung des Mehrbegehrens:
In diesem Zusammenhang macht die beklagte Partei wiederholt geltend, dass die begehrten neuen Einheitspreise nicht mittels einer Kalkulation über mengen- abhängige Kosten aus der Urkalkulation hergeleitet und insofern nicht vertragskonform begründet worden seien. Dabei ist auf die Modifikation der mehrfach zitierten ÖNORM-Bestimmung durch Punkt 1.13.1 der Allgemeinen rechtlichen Vertragsbestimmungen einzugehen. Darin ist davon die Rede, dass die Preisänderung durch die Ansätze in der dem Angebot zugrundeliegenden Preisermittlung belegbar sein müsse. Diese Vertragsklausel ist entgegen der Ansicht der beklagten Partei keineswegs in der Richtung zu verstehen, damit würden inhaltliche Vorschriften über den Aufbau der Begründung eines Begehrens um Preiserhöhung geschaffen; schon gar nicht ist dieser Klausel zu entnehmen, dass bei nicht ausreichender Begründung ein Anspruchsverlust eintreten sollte. Entscheidend wird daher sein, ob unter Berücksichtigung der ursprünglichen Kalkulation eine Preiserhöhung deswegen gerechtfertigt ist, weil die 20 % überschreitenden Mengenänderungen auch zu einer Kostenerhöhung pro Leistungseinheit geführt haben. Ob dies der Fall ist, wird Gegenstand von Tatsachenfeststellungen sein müssen und entzieht sich einer rein rechtlichen Beurteilung.
bb) Mangelnde Prüffähigkeit:
Der letzte Satz des vorangehenden Absatzes gilt aber auch für den Einwand, die vorgelegten Nachtragsforderungen seien nicht in prüffähiger Form geltend gemacht. Es kann kein Zweifel bestehen, dass die klagenden Parteien ihr Ersuchen um Preiserhöhung in N 27/S 27 zumindest auch auf eklatante Mengenerhöhungen gestützt haben. Ob diese wirklich eingetreten sind, wird ebenfalls im Tatsachenbereich zu klären sein.
cc) Prüffähigkeit des N 27/S 27 bzw N 27b/S 27b:
Auch diese Frage entzieht sich nach den bisherigen Feststellungen einer rein rechtlichen Beurteilung und wird erst nach Vorliegen ergänzender Feststellungen zu beurteilen sein.
dd) Fälligkeit:
Aus der Spezialbestimmung des Punktes 1.13.1 der Allgemeinen rechtlichen Vertragsbestimmungen ergibt sich nur, dass die begehrten Preisänderungen belegbar sein müssen, worauf bereits das Erstgericht hingewiesen hat. Ob dies der Fall ist, ist eine weitere noch zu klärende Tatfrage.
ee) Verzicht:
Zu Unrecht vertritt die beklagte Partei die Auffassung, der Vorbehalt in der Schlussrechnung, geänderte Einheitspreise "wegen Mengenänderung und dadurch bewirkter Änderung der Art der Leistung" geltend zu machen, bedeute einen Verzicht auf allein aus der Mengenklausel abgeleiteter Erhöhungsansprüche. Darin drückt sich lediglich die auch in der Klage zum Ausdruck kommende (irrige) Rechtsansicht der klagenden Parteien aus, durch die Mengenänderungen sei überhaupt eine andere Leistung erbracht worden als bei Vertragsabschluss vereinbart. Keineswegs ist nach der Vertrauenstheorie dieser Vorbehalt dahin auszulegen, dass er wegen innerer Widersprüchlichkeit als nicht beigesetzt betrachtet werden könnte. Geht man vom Wesen des Einheitspreisvertrages aus, der bei geänderten Massenabrechnungen gegenüber den prognostizierten Mengen automatisch zu einer Erhöhung des Gesamtpreises führt, dann kann unter der geltend gemachten Preiserhöhung wegen Mengenänderung nur ein Anspruch auf Grund der 20 %-Mengenklausel verstanden werden, wenn man den Inhalt der vertraglichen Grundlagen kennt, die zwischen den Parteien vereinbart wurden. Ergibt sich aber auch aus der Unterscheidung in den Punkten 2.32.3 und 2.23.5 der ÖNORM, worauf schon das Berufungsgericht hinwies, eine grundsätzliche und klare Trennung zwischen Preisänderungen wegen Änderung der Art der Leistung und wegen Mengenänderung, dann musste die beklagte Partei diesen Vorbehalt so verstehen, dass damit jedenfalls auch Ansprüche aus der 20 %-Mengenklausel vorbehalten wurden. Somit können die klagenden Parteien nicht durch Legung ihrer Schlussrechnung auf diese Ansprüche (zugleich) verzichtet haben. Was die spätere Modifikation der Nachtragsforderung in N 27b/S 27b angeht, sind die Ausführungen in der Revision der beklagten Partei nicht geeignet, an der Richtigkeit der Erwägungen der Vorinstanzen zu zweifeln, es handle sich dabei bloß um eine andere (zu geringeren Summen führende) Berechnung derselben Forderung unter Berücksichtigung der sogenannten "Verschärfung" der Mengenklausel durch die Allgemeinen rechtlichen Vertragsbestimmungen.
ff) Rechtzeitige Anmeldung dem Grunde nach:
Die mehrfach zitierte Mengenklausel in der ÖNORM B 2117 sieht vor, dass das Verlangen nach entsprechender Preiserhöhung dem Grund nach ehestens nachweislich geltend zu machen ist.
Wie sich nun aus der Revision der beklagten Partei ergibt, hätte ihrer Auffassung nach die Klagsforderung auf Grund der 20 %-Mengenklausel spätestens in der zweiten Hälfte des Jahres 1993 dem Grund nach angemeldet werden können. Demnach kann aber von einer Verfristung (wie nachfolgend zu zeigen ist) keine Rede sein, weshalb es darauf, ob der vom Erstgericht gezogene Gegenschluss aus einer anderen Bestimmung der ÖNORM B 2117 gerechtfertigt war oder § 1170a ABGB ergänzend herangezogen werden müsste, nicht ankommt. Die beklagte Partei entfernt sich vom festgestellten Sachverhalt, wenn sie meint, dass in der Forderungsanmeldung vom 26. 7. 1993 (demnach zu Beginn der zweiten Hälfte des Jahres 1993) keine Ansprüche aus der 20 %-Mengenklausel enthalten gewesen wären. Das Gegenteil ergibt sich (betreffend die Gruppen 10 und 21 Nord und 10 und 21/31 Süd) aus dem festgestellten Sachverhalt (S. 60 des Berufungsurteils). Darin ist die Rede davon, dass sich in beiden Baulosen die Mengen von jeweils nur unter 20 % der Positionen der Leistungsverzeichnisse nicht um +/- 20 % verschoben hätten, positiv gewendet also davon, dass in über 80 % der Positionen eine derartige Mengenveränderung stattgefunden habe. Da die beklagte Partei selbst einräumen muss, dass in dem Schreiben der ARGE vom 2. 11. 1992 bereits derartige Mengenklausel-Forderungen für die Gruppen 21 und 31 sowie 24 Süd und 22 und 24 Nord geltend gemacht wurden (Berufungsurteil S. 53), kann demnach von einer Verfristung der Anmeldung dieser Forderungen dem Grunde nach keine Rede sein. Nicht beigepflichtet werden kann auch der Auffassung der beklagten Partei, die Ansicht des Berufungsgerichtes, vor dem 2. 11. 1992 sei eine Geltendmachung dem Grunde nach nicht möglich gewesen, stimme mit den eigenen Feststellungen nicht überein. Wie die Vorinstanzen festgestellt haben, fand erst am 16. 12. 1992 der Durchschlag der Kalotte statt. Damit konnte der zeitlich zwingend nachfolgend vorgenommene Ausbruch der darunterliegenden Strosse und der Tunnelsohle erst später beendet worden sein. Nur der Vollständigkeit halber sei festgehalten, dass der Einwand in der Revisionsbeantwortung der drittklagenden Partei, bereits im Gespräch vom 6. 2. 1991 sei eine Forderung auf Grund der 20 %-Klausel angemeldet worden, nicht vom festgestellten (gegenteiligen) Sachverhalt ausgeht.
Was zuletzt noch die Frage der Kosten der Baustelleneinrichtung (Gruppe 10) angeht, ist zwar gegenüber der Revision der beklagten Partei einzuräumen, dass zumindest auf den ersten Blick eine durch Mengenänderungen bewirkte Kostensteigerung nicht plausibel erscheint. Schließlich wurden (wie sich unter anderem aus Beilage X ergibt) sämtliche darin noch geltend gemachten Werklohnansprüche mit Zeiteinheiten gerechnet (und nicht mit materiellen Mengen). Wie sich aber aus dieser Berechnung auch ergibt, sind darin Kosten für Zeitspannen von bis zu fast 56 Monaten enthalten, wobei eine Position ausdrücklich zeitlich von "Betonierende bis Ende" reicht. Es kann daher nach den Feststellungen keineswegs gesagt werden, die Anmeldung der entsprechenden Forderung sei nicht "ehestens" erfolgt. Offensichtlich handelt es sich bei den geltend gemachten Teilwerklöhnen nicht wie in der Berufung der beklagten Partei suggeriert um Arbeiten für die (ursprüngliche) Baustelleneinrichtung, sondern um das "Vorhalten", also das Aufrechterhalten dieser Einrichtung, weshalb schon prima vista davon ausgegangen werden muss, dass diese Kosten bis zum Ende der Bauarbeiten weiterliefen. Der Einwand der Verfristung erweist sich daher als zur Gänze unberechtigt.
gg) Verjährung:
Den gegenüber der Klagsforderung erhobenen Verjährungseinwand stützt die beklagte Partei ausschließlich darauf, dass die Forderung laut N 27b/S 27b, die erst am 5. 5. 1997 gestellt worden sei, verjährt sei. Dagegen erwidert die drittklagende Partei zu Recht, dass es sich dabei (wie schon oben zu ee) dargelegt) nur um einen Teil der schon im Nachtrag N 27/S 27 geltend gemachten Forderungen handelt, also nicht um eine neue Forderung. Wie sich aus den Feststellungen ergibt, hatte die ARGE ihre Nachtragsforderung im Begleitschreiben zur Schlussrechnung vom 1. 12. 1994 vorbehalten. Zutreffend haben nun die Vorinstanzen die Ansicht vertreten, dass (auch entsprechend Punkt 2.28.6 der ÖNORM B 2117) eine Schlussrechnung insgesamt erst mit Übersendung auch des Nachtrages N 27/S 27 (mit Schreiben vom 12. 1. 1995) gelegt wurde. Dies geschah demnach noch innerhalb der in der Revision der beklagten Partei genannten bis 28. 2. 1994 laufenden Frist nach Punkt 2.28.9.2 dieser ÖNORM. Vor dem 28. 2. 1994 hatte demnach die dreijährige Verjährungsfrist nicht zu laufen begonnen, sodass diese (für den Fall der Klagsstattgebung) mit der Klagseinbringung am 30. 11. 1995 unterbrochen wurde. Von einer Verjährung kann somit keine Rede sein. Auf allfällige Vergleichsverhandlungen kommt es daher gar nicht an.
B) Zu den abweisenden Teilen der Urteile der Vorinstanzen:
a) Abweisung eines Betrages von S 179,628.281,18 sA:
Einzuräumen ist zunächst der drittklagenden Partei, dass das Berufungsgericht die Rechtsansicht des Erstgerichtes insoweit nicht ganz richtig interpretiert, als die Abweisung (wie sich aus den S. 87-89 des Ersturteils ergibt) nicht nur daraus folgt, dass das Erstgericht das Begehren infolge der Änderung der Art der Leistung (mit Ausnahme des Endzuschlages) als nicht berechtigt ansah, sondern auch zum Teil daraus, dass es infolge der "Verschärfung" der 20 %-Mengenklausel durch die Allgemeinen rechtlichen Vertragsbestimmungen lediglich die Ansätze nach dem Anbot N 27b/S 27b für gerechtfertigt ansah, welches nur noch Preiserhöhungen für jene Positionen vorsah, in denen es zu Überschreitungen des Grenzwertes gekommen war, und weiters auch die Bruttomittellohnpreiserhöhung nur für diese Positionen berechnete. Demnach ist es aber auch nicht richtig, wenn die drittklagende Partei vermeint, dass sich die Abweisung des gesamten Betrages allein aus der "Verschärfung" ergebe. Nichtsdestoweniger gilt dies jedenfalls für einen Teil dieses Betrages, weshalb auf die behauptete Sittenwidrigkeit von Punkt
1.13.1 der Allgemeinen rechtlichen Vertragsbestimmungen einzugehen ist.
aa) Sittenwidrigkeit nach § 879 Abs 3 ABGB:
Auch in der Revision halten die klagenden Parteien (Revision der drittklagenden Partei S 27 ff) die Anfechtung des Punktes 1.13.1. der Allgemeinen rechtlichen Vertragsbestimmungen als sittenwidrig aufrecht.
Zutreffend geht die drittklagende Partei zunächst davon aus, dass es sich bei dieser Klausel nicht um eine Bestimmung über die Hauptleistungspflicht handelt, sondern um eine Nebenbestimmung nach § 879 Abs 3 ABGB. Nach Lehre und Rechtsprechung ist nämlich die Abgrenzung so zu ziehen, dass die Ausnahmen dieser Gesetzesbestimmung möglichst eng verstanden werden, dass also Hauptpunkte nur diejenigen Vertragsbestandteile sind, die die individuelle, zahlenmäßige Umschreibung der beiderseitigen Leistungen festlegen (Krejci in Rummel, ABGB2 Rz 238 zu § 879; Apathy in Schwimann, ABGB2 Rz 31 zu § 879, beide mwN; ÖBA 1994/428). Demnach fallen, wie Krejci (aaO) zuzustimmen ist, Bestimmungen, welche die Preisberechnung in allgemeiner Form regeln, unter § 879 Abs 3 ABGB. Entscheidend ist für die Nichtigkeit nach dieser Gesetzesstelle, dass - neben einer "verdünnten Willensfreiheit" - eine Vertragspartei durch derartige Nebenbestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen gröblich benachteiligt wird. Dies ist etwa schon dann der Fall, wenn ohne sachliche Rechtfertigung und daher unangemessen vom dispositiven Recht abgewichen wird (Nachweise bei Apathy aaO Rz 30; ebenso nunmehr auch Krejci, Bauvertrag: Wer trägt das Baugrundrisiko? 109). Dabei kommt es ausschließlich auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses an (Apathy aaO; Krejci aaO Rz 240; Schuhmacher, WBl 1993, 286).
Entgegen der Meinung der Revisionswerber kann - selbst wenn man davon ausgeht, dass nach dispositivem Recht der Auftraggeber das Baugrundrisiko zu tragen hat - nach den vorliegenden Feststellungen keinesfalls gesagt werden, dass eine gröbliche Benachteiligung vorliege. Ex ante betrachtet standen beiden vertragsschließenden Parteien nur beschränkt aussagekräftige geologische Unterlagen zur Verfügung. Eine sachliche Rechtfertigung der fraglichen Regelung lässt sich leicht darin finden, dass es für einen Werkbesteller doch legitim ist, die Folgen nicht vorausgesehener (allenfalls auch durch das Abweichen des tatsächlichen Baugrundes vom erwarteten verursachter) Kostenerhöhungen zu beschränken und teilweise auf den Auftragnehmer zu überwälzen. Bei ihren Ausführungen übersieht die Revisionswerberin insbesondere, dass die von ihr so genannte "Verschärfung" der ÖNORM-Bestimmung nach ihrer Formulierung neutral war und daher sowohl zugunsten der beklagten Partei als auch zugunsten der klagenden Parteien ausschlagen konnte. Dass von vornherein festgestanden wäre, die Bodenverhältnisse könnten sich gegenüber den Kalkulationsannahmen lediglich verschlechtern, aber wohl kaum verbessern (so Krejci, Bauvertrag 109), wurde ja weder behauptet noch festgestellt. Dass durch die angesprochene Klausel die Auftragnehmer ein völlig unkalkulierbares und nach oben hin unbegrenztes Baugrundrisiko auf sich genommen hätten (so Krejci aaO 112 f), hat sich im Verfahren ebenfalls nicht ergeben und wird auch in der Revision gar nicht behauptet. Bei all diesen Erwägungen darf auch nicht übersehen werden, dass die ÖNORM ohnehin (auch) Preiserhöhungen für Änderungen der Art der Leistung, für Zusatzleistungen und für Behinderungen vorsieht. Darüber hinaus ist auf Grund der Struktur eines Einheitspreisvertrages bei Mengenveränderungen nach oben ein proportional höheres Entgelt zu leisten. Lediglich im Bereich solcher Mengenveränderungen kann es zu einem teilweisen Abwälzen des Baugrundrisikos kommen. Ob auch im Hinblick auf die Nachtragsaufträge grundsätzlich Preiserhöhungen wegen Überschreitung der Mengentoleranzgrenzen möglich sind, ist allerdings nicht Gegenstand dieser Entscheidung, wie noch darzulegen ist.
bb) Schadenersatz:
Die Rechtsansicht, ihre Forderungen wären auch aus dem Titel des Schadenersatzes berechtigt, halten die klagenden Parteien in dem von der drittklagende Partei ausgeführten Teil ihrer Revision insofern aufrecht, als sie darauf beharren, Abweichungen der Bodenverhältnisse von jenen, welche auf Grund der Angaben der beklagten Partei in der geologischen Untersuchung zu erwarten gewesen wären, seien "Pflichtverletzungen", die zu Schadenersatzansprüchen führen könnten. Dabei beruft sich aber die drittklagende Partei zu Unrecht auf die Entscheidung 7 Ob 140/98h = RdW 1999, 70 = WBl 1999, 81. Aus dem eigenen Zitat in der Revision geht bereits hervor, dass ein entsprechendes Vertrauen des Werkunternehmers nur dann berechtigt ist, wenn der Werkbesteller nicht darauf hinweist, dass Unklarheiten über die für die bestellte Leistung erforderlichen Voraussetzungen vorliegen. Nach den Feststellungen wurde in dem der Ausschreibung beiliegenden geotechnischen Bericht darauf hingewiesen, dass wegen der beschränkten Obertagaufschlüsse die Prognostizierbarkeit der geologischen Verhältnisse beschränkt sei. Daraus ergibt sich, dass die klagenden Parteien von Anfang an nicht mit hoher Wahrscheinlichkeit davon ausgehen konnten, die Prognose werde sich als zuverlässig erweisen. Nach Krejci (Bauvertrag 24) muss der Besteller vorweg für möglichst klare Verhältnisse im eigenen Bereich sorgen bzw offenlegen, dass er nicht dazu imstande ist. Der zweiten Variante genügte das Verhalten der beklagten Partei, die zwar eine Bodenuntersuchung vornehmen ließ, allerdings auf deren Unsicherheit hinwies. Nach Auffassung des erkennenden Senates würde es eine Überspannung der vorvertraglichen Sorgfaltspflicht bedeuten, von jedem Bauherrn eines Tunnels zu verlangen, vor der Ausschreibung einen Sondierstollen bauen zu lassen. Eine vertragliche Verpflichtung kann hier schon deshalb nicht angenommen werden, weil auch die klagende ARGE die beklagte Partei nie auf die Notwendigkeit eines solchen Stollens aufmerksam gemacht hatte. Es erübrigt sich demnach, auf die Frage der Verjährung derartiger Schadenersatzansprüche einzugehen.
cc) Irrtumsanfechtung:
Da der den Vertrag zustande bringende Gegenschlussbrief der erstklagenden Partei vom 21. 9. 1989 stammt, erweist sich die Anfechtung wegen Irrtums als verjährt. Dass sich die klagenden Parteien vor der Klagseinbringung auf Irrtum gestützt hätten, wurde weder behauptet noch festgestellt. Im Zeitpunkt der Klagseinbringung (30. 11. 1995) war daher die dreijährige Anfechtungsfrist des § 1487 ABGB jedenfalls längst abgelaufen.
Die Revision der klagenden Parteien ist somit, was den schon vom Erstgericht abgewiesenen Teil der Kapitalforderung angeht, nicht berechtigt. Dem Rechtsmittel der beklagten Partei ist dagegen - jedoch nur mit seinem Aufhebungsantrag - Erfolg beschieden.
b) Zur Abweisung eines Teilbegehrens von S 33,023.509,43 sA:
Dieser in Abänderung des Ersturteils vom Berufungsgericht abgewiesene Teil des Klagebegehrens betrifft die Erhöhung des Endzuschlages, soweit sich diese Teilforderung auf eine Änderung der Art der Leistung stützt.
Auf die von der erst-, zweit- und viertklagenden Partei geltend gemachte Irrtumsanfechtung von rund 50 Nachtragsvereinbarungen ist nicht weiter Bedacht zu nehmen. Wenn auch die beklagte Partei in ihrer Revisionsbeantwortung zu Unrecht meint, dass eine derartige Anfechtung in erster Instanz nie erklärt wurde, ist dem Vorbringen (S. 21 der Klage) nicht zu entnehmen, worüber die klagenden Parteien geirrt hätten.
Mit Recht machen die klagenden Parteien aber in ihrer Revision geltend, dass keine Grundlage für die Annahme des Berufungsgerichtes besteht, im Endzuschlag (mitunter auch als Gesamtzuschlag bezeichnet) seien auch Kosten für Baustelleneinrichtung enthalten, was offenbar auf die ungeprüfte Übernahme von Ausführungen deutscher Autoren zurückzuführen ist. Zutreffend verweist die drittklagende Partei darauf, dass der Gesamtzuschlag nach Punkt 4.1 der ÖNORM B 2061 zwar sonstige Gemeinkosten enthält, die Baustellengemeinkosten samt Baustelleneinrichtungskosten aber unter Punkt 3.2 der ÖNORM B 2061 fallen. Dass die Parteien Abweichendes vereinbart hätten, ergibt sich aus den Feststellungen der Tatsacheninstanzen nicht. Daraus folgt aber bereits, dass das Argument des Berufungsgerichtes, die Kosten für Baustelleneinrichtung auf Grund von Mengenänderungen seien vom Erstgericht schon [an anderer Stelle] dem Grunde nach als berechtigt angesehen worden, nicht zutreffen kann.
Wie sich aus S 87 f der Ausfertigung des Ersturteils ergibt, bejahte der Erstrichter die Berechtigung der Forderung auf Erhöhung des Endzuschlages dem Grunde nach deswegen, weil dieser Anspruch weder aus dem Titel Änderung der Art der Leistung noch aus dem der Mengenänderung verglichen worden sei. Dagegen beruht die Abänderung durch das Berufungsgericht darauf, dass der Endzuschlag Bestandteil des Einheitspreises sei und dessen Erhöhung wegen der Änderung der Art der Leistung nicht nachträglich geltend gemacht werden könne.
Im Hinblick auf diese Rechtsstandpunkte der Vorinstanzen gehen zwar die Rechtsausführungen in dem von der erst-, zweit- und viertklagenden Partei ausgeführten Teil der Revision, soweit darin das Fehlen einer wirksamen vergleichsweisen Bereinigung dargelegt werden soll, ins Leere. Sie sind aber - jedenfalls im Ergebnis - deshalb berechtigt, weil für die Ansicht des Berufungsgerichtes, der Endzuschlag sei Bestandteil des Einheitspreises und überdies handle sich um eine Änderung der Art der Leistung der bisher festgestellte Sachverhalt keine Grundlage bietet. Die Auffassung des Erstgerichtes, der Anspruch auf Erhöhung des Endzuschlages wegen Mengenänderung sei jedenfalls nicht verglichen, wird von den klagenden Parteien, wie bereits mehrfach dargelegt, ohnehin geteilt. Nach Auffassung des erkennenden Senates ergibt sich aber aus den bisher festgestellten Sachverhalt noch nicht, dass die klagenden Parteien diesen Anspruch auch auf eine Änderung der Art der Leistung stützen könnten. Demnach ist in diesem Punkt der abändernde Teil des Berufungsurteils (und der damit abgeänderte Teil des Zwischenteilurteils des Erstgerichtes) nicht nur aus den Erwägungen zur Aufhebung des bestätigenden Teil des Berufungsurteils, sondern auch deswegen aufzuheben, weil sekundäre Feststellungsmängel dazu bestehen, ob die Forderung auf Erhöhung des Endzuschlages auch aus einer Änderung der Art der Leistung abgeleitet werden kann.
c) Zur Abweisung eines Zinsenteilbegehrens:
Das Erstgericht hat (insoweit bestätigt vom Berufungsgericht) einen Teil des kapitalisierten Zinsenbegehrens im Ausmaß von S 9,195.766,52 sA abgewiesen. Dieser Betrag setzt sich wiederum aus einem Teil von S 2,666.327,02, welcher nicht schlüssig begehrt worden sei, und aus S 6,529.439,50, resultierend aus der Teilabweisung der Differenz zwischen N 27/S 27 und N 27b/S 27b, zusammen. Obschon die gemeinsame Berufung der klagenden Parteien auch die Abweisung des gesamten Zinsenbetrages in der dargestellten Höhe bekämpfte, befasste sie sich im Einzelnen lediglich mit dem vom Erstgericht als unschlüssig angesehenen Teilbegehren. Dies war auch schon deshalb gerechtfertigt, weil sich - der Höhe nach erfolgte keine Rüge - die fehlende Berechtigung des Teilbegehrens von S 6,529.439,50 zwangsläufig daraus ergibt, dass man auch die Differenz zwischen den beiden Berechnungsweisen der Nachtragsforderung für (dem Grunde nach) nicht berechtigt ansieht. Dass dies zutrifft wurde bereits oben unter Punkt
B) a) dargelegt. Im Umfang dieses Teils des Begehrens auf
kapitalisierte Zinsen ist daher die Revision der klagenden Partei unbegründet.
Was das als unschlüssig abgewiesene Zinsenteilbegehren angeht, verneinte das Berufungsgericht eine Verletzung der Anleitungspflicht durch den Erstrichter. Die erst-, zweit- und viertklagende Partei haben aber auch in dem von ihnen verfassten Teil der Berufung nicht nur die Verletzung der Prozessleitungspflicht des Erstrichters gerügt, sondern auch die Annahme der Unschlüssigkeit dieses Teilbegehrens bekämpft. Mag es auch zutreffen, dass die den klagenden Parteien vom Erstgericht abgeforderte Erklärung über die Ableitung des Zinsenbegehrens (S 489 in Band III) in Widerspruch zu der von ihnen zu dessen Darlegung vorgelegten Urkunde (B1) steht, so folgt daraus dennoch nicht, dass das Begehren auf einen Teilbetrag von S 2,666.327,02 als unschlüssig anzusehen wäre. Wie sich auch aus dem Nachtrag N 27a/S 27a und N 27b/S 27b ergibt, wird dieser Teilbetrag mit der verspäteten Umsatzsteuerzahlung durch die beklagte Partei begründet. Bereits in Beilage K (und zuletzt in Beilage B1) wurde, wie auch das Erstgericht durchaus gesehen hat, der Zinsenteilbetrag aus einer angeblich unzulässigen Umsatzsteuerüberrechnung und dem daraus resultierenden Zinsenverlust abgeleitet. Auch wenn die vom Erstrichter verlangte und in ON 34 erfolgte Klarstellung im Hinblick auf die Außerstreitstellung in ON 16 dahin zu verstehen ist, es würden ausschließlich Zinsen aus den noch mit der vorliegenden Klage geltend gemachten Werklohnkapitalien geltend gemacht, hätte das Erstgericht die Klage in diesem Punkt nicht ohne entsprechende Feststellungen als unschlüssig abweisen dürfen. Die Behebung dieses Feststellungsmangels erfordert offenbar eine Verhandlung in erster Instanz, sodass auch insoweit die Urteile beider Vorinstanzen aufzuheben sind (§ 510 Satz 3 ZPO).
C) Zur Höhe der geltend gemachten Kapitalforderung:
Wie sich aus den Revisionsschriften ergibt, ist es ein zentrales Anliegen sämtlicher Parteien, vom Obersten Gerichtshof eine bindende Auslegung der 20 %-Mengenklausel der ÖNORM B 2117 zu erhalten.
Strittig ist zwischen den Parteien nicht nur der Anwendungsbereich der Mengenklausel, sondern auch, was die Basis für die Berechnung der zustehenden Preisänderung sein soll und ob die Preisänderungen für die gesamte betroffene Position oder nur für den die Toleranzbereiche (+/- 20 %) übersteigenden bzw unterschreitenden Teil erfolgen sollen.
Die strittigen Fragen zur Auslegung der Mengenklausel der ÖNORM B 2117 betreffen aber, wie die beklagte Partei (Revision S 9) an sich richtig erkennt, nicht den Grund des Anspruches, sondern allein die Höhe. Die diesbezüglichen Rechtsausführungen der Vorinstanzen stellen daher bloße obiter dicta dar. Rechtsausführungen des Obersten Gerichtshofes dazu sind unter diesen Umständen nicht geboten. Der vorliegende Aufhebungsbeschluss umfasst eben keine Entscheidungen, die auch nur zum Teil über die Höhe des Anspruchs der klagenden Parteien absprechen. Vielmehr haben die Vorinstanzen die Forderungen der klagenden Parteien zum Teil abgewiesen und zum Teil als dem Grunde nach zu Recht bestehend anerkannt. In keinem Teil war eine Stellungnahme zur Höhe des Anspruches relevant für die Entscheidung.
Insgesamt ergibt sich aus den dargelegten Erwägungen, dass der Revision der beklagten Partei zur Gänze Folge zu geben und die Zwischenteilurteile der Vorinstanzen (im Umfang der Bestätigung durch das Berufungsgericht) aufzuheben sind. Die Revision der klagenden Parteien ist dagegen insoweit berechtigt, als sich sich gegen die Abweisung eines Teilbegehrens von S 33,023.509,43 sA durch das Berufungsgericht und eines Teilbegehrens der kapitalisierten Zinsen von S 2,666.327,02 durch beide Vorinstanzen richtet. Auch insoweit hat es zur Aufhebung der Entscheidung der Vorinstanzen zu kommen.
Der Kostenvorbehalt im Rechtsmittelverfahren gründet sich auf die §§ 50, 40 ZPO.
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