OGH 3Ob100/15z

Spruch:

1. Dem Revisionsrekurs wird teilweise Folge gegeben.

2. Der angefochtene Beschluss, der in seinen Punkten 1. und 3. als unbekämpft unberührt bleibt, wird in seinem Punkt 2. teilweise dahin bestätigt, dass Punkt 2. einschließlich der bestätigten und der in Rechtskraft erwachsenen Teile zu lauten hat wie folgt:

„Die Antragsgegnerin ist schuldig, dem Antragsteller für folgende Unterhaltsperioden folgende Unterhaltsbeträge zu leisten:

1. Oktober 2010 bis 31. Dezember 2010 monatlich 355 EUR

1. Jänner 2011 bis 30. September 2011 monatlich 305 EUR

1. Oktober 2011 bis 30. November 2011 monatlich 278 EUR

1. Dezember 2011 bis 28. Februar 2012 monatlich 215 EUR

1. März 2012 bis 31. März 2012 410 EUR

1. April 2012 bis 31. Dezember 2012 monatlich 130 EUR

1. Jänner 2013 bis 31. März 2013 monatlich 145 EUR

1. März 2014 bis 31. März 2014 70 EUR

ab 1. April 2014 monatlich 30 EUR.

Die Antragsgegnerin ist schuldig, dem Antragsteller die fälligen Beträge binnen 14 Tagen samt 4 % Zinsen ab 1. des jeweiligen Fälligkeitsmonats und die in Hinkunft fällig werdenden monatlichen Unterhaltsbeiträge am 1. eines jeden Monats im Vorhinein zu zahlen.“

3. Im Übrigen wird dem Revisionsrekurs Folge gegeben und der Beschluss des Rekursgerichts im Umfang der über Punkt 2. dieser Entscheidung hinausgehenden zugesprochenen Unterhaltsbeträge sowie im Umfang der Kostenentscheidung aufgehoben. In diesem Umfang wird die Unterhaltssache zur neuerlichen Entscheidung an das Rekursgericht verwiesen.

4. Die Kosten des Revisionsrekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Die Ehe der Eltern des 1994 geborenen und daher mittlerweile volljährigen Antragstellers wurde 2005 geschieden. Beide Eltern übten die Obsorge aus. Der Antragsteller, der zunächst im Haushalt seiner Mutter, der Antragsgegnerin, betreut wurde, lebte von 1. Oktober 2010 bis Mitte Februar 2014 bei seinem Vater. Seither wohnt der Antragsteller weder im Haushalt der Antragsgegnerin noch im Haushalt des Vaters. Die unter Sachwalterschaft stehende Antragsgegnerin übt ihren Beruf als Ärztin nicht mehr aus. Sie bezieht Pflegegeld sowie eine Invaliditätspension der PVA, eine Pension der Ärztekammer, eine von einer Versicherungsgesellschaft ausbezahlte monatliche Rente und Ehegattenunterhalt.

Das Rekursgericht verpflichtete die Antragsgegnerin mit Punkt 2. seines Beschlusses ‑ in teilweiser Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung ‑  an den Antragsteller monatliche Unterhaltsleistungen zu erbringen, die die Antragsgegnerin in ihrem Revisionsrekurs in folgendem Umfang bekämpft:

1. Oktober 2010 bis 31. Dezember 2010 524 EUR (angefochten [richtig]: 169 EUR)

1. Jänner 2011 bis 31. März 2011 487 EUR (angefochten: 182 EUR)

1. April 2011 bis 30. April 2011 406 EUR (angefochten: 101 EUR)

1. Mai 2011 bis 31. Mai 2011 481 EUR (angefochten: 176 EUR)

1. Juni 2011 bis 30. Juni 2011 487 EUR (angefochten: 182 EUR)

1. Juli 2011 bis 30. September 2011 396 EUR (angefochten: 91 EUR)

1. Oktober 2011 bis 30. November 2011 278 EUR (unangefochten)

1. Dezember 2011 bis 31. Dezember 2011 258 EUR (unangefochten)

1. Jänner 2012 bis 31. Jänner 2012 368 EUR (angefochten: 110 EUR)

1. Februar 2012 bis 28. Februar 2012 390 EUR (angefochten: 175 EUR)

1. März 2012 bis 31. März 2012 612 EUR (angefochten: 202 EUR)

1. April 2012 bis 31. Dezember 2012 364 EUR (angefochten: 234 EUR)

1. Jänner 2013 bis 31. März 2013 405 EUR (angefochten: 260 EUR)

1. April 2013 bis 30. April 2013 220 EUR (gänzlich angefochten)

1. Mai 2013 bis 30. Juni 2013 213 EUR (gänzlich angefochten)

1. Juli 2013 bis 31. Juli 2013 195 EUR (gänzlich angefochten)

1. August 2013 bis 31. Dezember 2013 156 EUR (gänzlich angefochten)

1. Jänner 2014 bis 28. Februar 2014 168 EUR (gänzlich angefochten)

1. März 2014 bis 31. März 2014 180 EUR (angefochten: 110 EUR)

ab 1. April 2014 119 EUR (angefochten: 89 EUR).

Das Rekursgericht verpflichtete die Antragsgegnerin, dem Antragsteller die bis zur Rechtskraft des Beschlusses fällig gewordenen Beträge samt 4 % Zinsen ab dem 1. jeden Fälligkeitsmonats binnen 14 Tagen, die in Hinkunft fällig werdenden monatlichen Unterhaltsbeträge am 1. eines jeden Monats im Vorhinein zu entrichten. Es ging im Unterschied zum Erstgericht davon aus, dass bestimmte behinderungsbedingte Mehraufwendungen der Antragsgegnerin (Sachwalterentschädigung, Gerichts-gebühren) von der Bemessungsgrundlage abzuziehen seien. Das von der Antragsgegnerin gezahlte Taschengeld, die Zahlungen für das Mobiltelefon und für die Krankenzusatzversicherung seien als Naturalunterhaltsleistungen zu berücksichtigen. Das Rekursgericht nahm daher eine neue Berechnung vor, wobei es in Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung als Eigeneinkommen des Antragstellers (nur) die Lehrlingsentschädigungen, nicht aber die vom Wohlfahrtsfonds der zuständigen Ärztekammer gewährte Unterstützung berücksichtigte und dadurch zu den eingangs dargestellten Unterhaltsbeträgen gelangte, wobei es für den Zeitraum der Eigenpflege des Antragstellers den vom Erstgericht beim dreifachen Regelbedarf angenommenen „Unterhaltsstopp“ auf den zweieinhalbfachen Regelbedarf nach unten korrigierte.

Die bereits vom Erstgericht beschlossene Enthebung des Vaters von seiner Unterhaltspflicht ab 1. Oktober 2010 und die Abweisung des Mehrbegehrens des Antragstellers durch das Rekursgericht blieb unbekämpft.

Das Rekursgericht erklärte den Revisionsrekurs (nachträglich) für zulässig, weil zur Berücksichtigung des Kinderfreibetrags und zur Reichweite des Untersuchungsgrundsatzes im Außerstreitverfahren höchstgerichtliche Rechtsprechung fehle.

Die Antragsgegnerin beantragt mit ihrem Revisionsrekurs primär die Aufhebung der Beschlüsse der Vorinstanzen im Umfang der Anfechtung, hilfsweise die Abweisung des Unterhaltsantrags im angefochtenen Umfang.

Der Antragsteller beantragt in seiner Revisionsrekursbeantwortung, den Revisionsrekurs „nicht zuzulassen“ bzw ihm nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Der Revisionsrekurs ist zulässig, weil Rechtsprechung zur Frage fehlt, wie die Unterstützung gemäß § 101 ÄrzteG in der nun anzuwendenden Fassung unterhaltsrechtlich zu berücksichtigen ist. Er ist im Sinne einer Aufhebung der Sache im Umfang der Anfechtung an das Rekursgericht auch teilweise berechtigt.

Folgende Fragen sind im Revisionsrekursverfahren noch strittig:

1. Unterhaltsabsetzbetrag und Kinderfreibetrag

1.1 Das Erstgericht hat die Anrechnung der Familienbeihilfe auf den Unterhalt nach der vom Obersten Gerichtshof in 6 Ob 44/07z herangezogenen Anrechnungsformel (vgl auch 6 Ob 15/09p) vorgenommen und hat dem sich daraus ergebenden gekürzten Unterhaltsbetrag ‑ dem Vorschlag von Kolmasch (Die Anrechnung der Familienbeihilfe auf den Kindesunterhalt nach der Steuerreform 2009, Zak 2009, 163) folgend ‑ den Unterhaltsabsetzbetrag und die Steuerersparnis durch den rückwirkend mit 1. Jänner 2009 eingeführten Kinderfreibetrag gemäß § 106a EStG hinzugerechnet. Diese Anrechnungsformel lautet: Unterhalt gekürzt = Unterhalt - (Unterhalt × Grenzsteuersatz × 0,004) + Unterhaltsabsetzbetrag + Steuerersparnis durch Kinderfreibetrag.

1.2 Das Rekursgericht billigte diese Vorgangsweise: Eine Reduktion der Unterhaltsbemessungs-grundlage dahin, dass bei deren Ermittlung die steuerlich wirksamen Frei‑ und Absetzbeträge (Unterhaltsabsetzbetrag für die Jahre 2011 und 2012, Kinderfreibetrag) unberücksichtigt blieben, komme schon deshalb nicht in Betracht, weil sich die Antragsgegnerin darauf in erster Instanz nicht berufen habe. Sie sei vielmehr in ihren eigenen Berechnungen zur Unterhaltsbemessungsgrundlage immer von der sich nach Berücksichtigung sämtlicher Absetz- und Freibeträge ergebenden Einkommenssteuerbelastung ausgegangen. Doch selbst bei einem entsprechenden Vorbringen wäre für die Antragsgegnerin nichts gewonnen, weil es für die Beurteilung der Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen ‑ der Entscheidung 3 Ob 248/09f folgend ‑ auf dessen tatsächliches Nettoeinkommen und nicht auf die Werte ankomme, die der Einkommensbesteuerung zugrunde gelegt würden.

Der Unterhalt sei daher zunächst nach rein zivilrechtlichen Kriterien zu bemessen. Anschließend werde geprüft, ob und in welchem Ausmaß die Unterhaltsleistung steuerlich zu entlasten sei und in welcher Höhe die Transferleistungen folglich auf den Unterhalt angerechnet werden müssten. Grundprinzip der Anrechnung sei es, den Unterhaltspflichtigen unter Berücksichtigung des Unterhaltsabsetzbetrags und des Kinderfreibetrags im Ergebnis so zu stellen, als könnte er die Hälfte seiner Kindesunterhaltsleistungen von der Steuerbemessungs-grundlage abziehen. Der Betrag, der zur steuerlichen Entlastung der Unterhaltsleistung notwendig sei, werde durch die Formel „Unterhalt x Grenzsteuersatz x 0,004“ errechnet. Die tatsächliche steuerliche Entlastung erfolge jedoch bereits zum Teil durch den Unterhaltsabsetzbetrag sowie durch den Kinderfreibetrag. Diese Beträge verminderten daher das Ausmaß, in welchem die Transferleistungen auf den Unterhalt anzurechnen seien. Das werde dadurch erreicht, dass sie dem gekürzten Unterhalt wieder hinzuzurechnen seien.

1.3 Dieser Auffassung hält der Revisionsrekurs entgegen, dass die von den Vorinstanzen herangezogene Anrechnungsformel den Unterhaltspflichtigen nicht nur nicht entlaste, sondern sogar dazu führe, dass sich der geschuldete Unterhalt um mehr erhöhe als die Steuerentlastung ausmache: Der Unterhaltsberechtigte profitiere einerseits dem Unterhaltsprozentsatz entsprechend an der Steuerentlastung und andererseits dadurch, dass dem gekürzten Unterhalt die gesamte Steuerersparnis aus dem Kinderfreibetrag und der Unterhaltsabsetzbetrag hinzugerechnet würde.

Der Revisionsrekurs strebt daher eine Berechnungsmethode an, wonach die Steuerersparnis aus dem Kinderfreibetrag und der Unterhaltsabsetzbetrag von der Bemessungsgrundlage abzuziehen und der Kinderfreibetrag bei der Kürzungsrechnung nicht zu berücksichtigen sei.

1.4 Diesen Ausführungen kommt im Ergebnis keine Berechtigung zu.

a) In erster Instanz erstattete die Antragsgegnerin kein Vorbringen, dass die Unterhaltsbemessungsgrundlage um den Unterhaltsabsetzbetrag bzw die Steuerersparnis aus dem Kinderfreibetrag zu reduzieren sei (vgl Schriftsätze ON 72, 89, 91). Auch in der vom Erstgericht vor Beschlussfassung abgehaltenen Tagsatzung, in der die Unterhaltsbemessungs-grundlage eingehend erörtert wurde, machte die durch ihre Sachwalterin anwaltlich vertretene Antragsgegnerin nicht geltend, dass die vom Erstgericht aufgrund der vorliegenden Steuerbescheide rechnerisch präzisierten Nettoeinkünfte der Jahre 2010 bis 2013 durch Berücksichtigung von steuerlich gewährten Absetz‑ und Freibeträgen nach unten zu korrigieren seien (vgl Protokoll der Tagsatzung vom 22. September 2014 ON 107). Ganz im Gegenteil berief sich die Antragsgegnerin selbst auf die sie betreffenden Steuerbescheide. Die sich daraus nach ihrem eigenen Vorbringen ergebende Unterhaltsbemessungsgrundlage zog sie nur in Punkten in Zweifel, die mit der hier behandelten Frage in keinem Zusammenhang stehen.

Eine Pflicht zur amtswegigen Prüfung, ob das vom Unterhaltsschuldner zugestandene Einkommen und somit die Unterhaltsbemessungsgrundlage um Steuerabsetzbeträge oder um eine Steuerersparnis aus Steuerfreibeträgen zu entlasten ist, besteht nicht: Auch im Bereich des vom Untersuchungsgrundsatz beherrschten Verfahrens außer Streitsachen sind subjektive Behauptungs‑ und Beweislastregeln jedenfalls dann heranzuziehen, wenn über vermögensrechtliche Ansprüche in einem Verfahren zu entscheiden ist, in dem sich die Parteien in verschiedenen Rollen gegenüberstehen (RIS‑Justiz RS0006261 [T1]).

Dem Rekursgericht ist daher darin beizupflichten, dass das im Rekurs dazu erstattete und im Revisionsrekurs aufrecht erhaltene Vorbringen dem auch im Außerstreitverfahren grundsätzlich geltenden Neuerungsverbot widersprach. Auf das Vorliegen der Voraussetzungen des § 49 Abs 2 AußStrG berief sich die Antragsgegnerin in ihrem Rekurs nicht.

b) Daraus folgt zunächst für den vorliegenden Fall, dass es keiner Prüfung bedarf, ob trotz beachtlicher Gegenargumente (vgl die Kritik von Tews , Glosse zu EF‑Z 2010/12; Tews , Unterhalt korrekt berechnen² 109f; ihm nun folgend Gitschthaler , Unterhaltsrecht³ Rz 284) an der in der Entscheidung 3 Ob 248/09f vertretenen Auffassung festzuhalten ist, wonach der Unterhaltsabsetzbetrag die Unterhaltsbemessungsgrundlage nicht mindere.

c) Das gilt auch für die Frage, ob die Steuerersparnis des Geldunterhaltspflichtigen aus dem rückwirkend mit 1. Jänner 2009 eingeführten Kinderfreibetrag in Höhe von 132 EUR jährlich, die bei der Antragsgegnerin infolge des anzuwendenden Grenzsteuersatzes von 43,2143 % jährlich 57,04 EUR beträgt, die Unterhaltsbemessungs-grundlage erhöht (verneinend Tews , Neue Kürzungsformel für die Anrechnung der Familienbeihilfe, EF‑Z 2015/89).

d) Anders verhält es sich jedoch in Bezug auf die nach Ermittlung des Prozentunterhalts im zweiten Schritt zu erstellende Kürzungsrechnung wegen gebotener Berücksichtigung von Transferleistungen: Nach gefestigter jüngerer Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs ist bei der amtswegigen Berücksichtigung von Transferleistungen dahin zu differenzieren, ob der Geldunterhaltspflichtige als Antragsteller eine Herabsetzung begehrt oder als Antragsgegner einem Erhöhungsbegehren (oder erstmaligem Festsetzungsbegehren) des Unterhaltsberechtigten entgegentritt. Im zweiten ‑ hier vorliegenden ‑ Fall sind Transferleistungen bei der Unterhaltsbemessung auch ohne gesondertes Vorbringen des Geldunterhaltspflichtigen zu berücksichtigen, wenn die für eine Anrechnung maßgeblichen Umstände, insbesondere der Bezug der Familienbeihilfe durch den anderen Elternteil, unstrittig oder aktenkundig sind (RIS‑Justiz RS0117764 [T9]; 3 Ob 13/14d).

e) Dass der Unterhaltsabsetzbetrag bei der Kürzungsrechnung in Form eines den Kürzungsbeitrag vermindernden und somit unterhaltserhöhenden Zuschlags zu berücksichtigen ist, entspricht der herrschenden Auffassung in Literatur und Rechtsprechung (Gitschthaler, Unterhaltsrecht³ Rz 284; Kolmasch, Zak 2009, 163; Schwimann/Kolmasch, Unterhaltsrecht⁷ 135; Barth/Neumayr in Klang³ § 140 ABGB Rz 173; Hopf in KBB⁴ § 231 Rz 18; 3 Ob 56/02k; 6 Ob 44/07z ua).

f) Ob die Steuerersparnis des Geldunterhaltspflichtigen aus dem Kinderfreibetrag wie der Unterhaltsabsetzbetrag den Anrechnungsbetrag von Transferleistungen auf den Geldunterhalt kürzt (bejahend Kolmasch , Zak 2009, 163; Schwimann / Kolmasch , Unterhaltsrecht ⁷ 135; Heiderer , Kinderfreibetrag nach § 106a EStG und Unterhaltsbemessung, EF‑Z 2009/135; verneinend Tews , EF‑Z 2015/89) kann hier offen bleiben: Wie der Revisionsrekurs selbst zugesteht, wird im konkreten Fall der Kürzungsbetrag durch Hinzurechnung der Steuerersparnis aus dem Kinderfreibetrag um 5 EUR monatlich gekürzt. Die dadurch bewirkte Unterhaltserhöhung hat daher nur eine geringe Auswirkung auf den ‑ nicht exakt zu errechnenden, sondern zu bemessenden ‑ Unterhalt. Es bestehen keine Bedenken dagegen, den Anrechnungsbetrag für den Antragsteller um monatlich pauschal 5 EUR zu kürzen, also den Unterhalt um diesen Betrag zu erhöhen (vgl Heiderer , EF‑Z 2009/135).

Das Argument, das widerspreche der sonstigen „peniblen Genauigkeit“ des Obersten Gerichtshofs in Unterhaltsfragen ( Schwimann / Kolmasch , Unterhaltsrecht ⁷ 134) ist ebensowenig tragfähig wie das Argument, mit der Erhöhung des Kinderfreibetrags ab 2016 komme eine Vernachlässigung dieses Betrags nicht mehr in Betracht: Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs, dass eine mathematisch genaue Berechnung des Unterhalts nicht erforderlich ist. Vielmehr ist eine Globalbemessung vorzunehmen (RIS‑Justiz RS0057284 [T6]; 1 Ob 158/15i uva), wobei der eingeräumte Ermessensspielraum bei ‑ hier vorliegenden ‑ gehobenen Einkommensverhältnissen größer ist (3 Ob 44/08d = RIS‑Justiz RS0057284 [T7]). Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die Frage der Hinzurechnung des Kinderfreibetrags zum Kürzungsbetrag nicht den in einem ersten Schritt zu ermittelnden Prozentunterhalt, sondern die gebotene steuerliche Entlastung des zuvor ermittelten Prozentunterhalts betrifft, die mit der von der Rechtsprechung gebilligten und praxisgerechten Kürzungsformel naturgemäß nur annäherungsweise berücksichtigt werden kann. Die Antragsgegnerin behauptet auch gar nicht konkret, dass der vom Rekursgericht ermittelte Kürzungsbetrag im Gesamtergebnis rechnerisch den Vorgaben der ständigen Rechtsprechung zur Höhe der gebotenen steuerlichen Entlastung des Geldunterhaltspflichtigen (vgl dazu RIS‑Justiz RS0117015) nicht gerecht wird. Davon ausgehend ist die Antragsgegnerin, die nur eine Unterhaltspflicht trifft, durch die nur diese eine Unterhaltsleistung betreffende Hinzurechnung von 5 EUR monatlich nicht unbillig belastet.

Ob diese Vorgangsweise auch bei Erhöhung des Kinderfreibetrags durch die Steuerreform 2015 zu billigen wäre, ist hier nicht zu beantworten.

2. Berücksichtigung von Sonderausgaben

Das Rekursgericht lehnte die von der Antragsgegnerin gewünschte unterhaltsmindernde Berücksichtigung von Spenden, Steuerberatungskosten und Kirchenbeitrag durch Abzug der Steuerersparnis von der Unterhaltsbemessungsgrundlage mit der Begründung ab, dass der Unterhaltsberechtigte an dieser Steuerersparnis nur im Umfang seines Prozentunterhaltsanspruchs partizipiere. Die dadurch bewirkte, ohnedies nur marginale Erhöhung des Unterhaltsbetrags habe der Unterhaltspflichtige nicht deshalb zu tragen, weil er gespendet oder den Kirchenbeitrag gezahlt habe, sondern weil er diese Ausgaben steuerlich geltend gemacht und deshalb weniger Einkommensteuer gezahlt habe. Dadurch habe sich sein Nettoeinkommen erhöht.

Diesen zutreffenden Ausführungen des Rekursgerichts, auf die der Revisionsrekurs argumentativ auch nicht eingeht, schließt sich der Senat an (§ 71 Abs 3 Satz 2 AußStrG; s auch 2 Ob 223/98b; zum Kirchenbeitrag ferner Gitschthaler, Unterhaltsrecht³ Rz 415 mit zahlreichen Nachweisen aus der zweitinstanzlichen Rechtsprechung).

3. Freibetrag wegen eigener Behinderung

3.1 In ihrem Rekurs machte die Antragsgegnerin geltend, dass ihr der gewährte steuerliche Freibetrag wegen ihrer Behinderung (§ 35 Abs 3 EStG) ungeschmälert zur Verfügung stehen müsse und daher die Bemessungsgrundlage entsprechend zu bereinigen sei.

3.2 Das Rekursgericht verwies darauf, dass die Antragsgegnerin in erster Instanz kein entsprechendes Vorbringen erstattet habe. Davon abgesehen wäre für die Neuberechnung der um den Freibetrag bereinigten Einkommensteuer ein buchhalterisches Gutachten notwendig gewesen, dessen Einholung die Antragsgegnerin nicht beantragt habe. Der Freibetrag wegen eigener Behinderung werde nämlich nicht von der bereits berechneten Einkommensteuer abgezogen, sondern vermindere die Steuerbemessungsgrundlage.

3.3 Der Revionsrekurs beruft sich auf das in erster Instanz erstattete Vorbringen der Antragsgegnerin, wonach sie im Hinblick auf das gewährte Pflegegeld und den ‑ weder präzisierten noch aufgeschlüsselten ‑ Freibetrag mit Ausnahme bestimmter behinderungsbedingter Mehraufwendungen durch die notwendige Sachwalterschafts-bestellung keine weiteren behinderungsbedingten Mehraufwendungen mehr geltend mache (S 9 in ON 107). Sie habe daher zum Ausdruck gebracht, dass (nur) unter Berücksichtigung der steuerlichen Entlastung durch den Freibetrag keine krankheitsbedingten Ausgaben mehr verblieben.

3.4 Dabei übersieht die Antragsgegnerin allerdings, dass sie von der durch den Freibetrag gemäß § 35 Abs 3 EStG bewirkten Steuerentlastung, dessen Höhe vom Ausmaß der geminderten Erwerbsfähigkeit abhängt, ohnedies profitierte. Der Antragsteller partizipierte nur im Umfang des Unterhaltsprozentsatzes von 22 % an der Steuerersparnis. Darauf, dass die Steuerersparnis zur Gänze aus der Unterhaltsbemessungsgrundlage auszuscheiden sei, hat sich die Antragsgegnerin im Übrigen in erster Instanz tatsächlich nicht berufen.

4. Kinderunterstützung des Wohlfahrtsfonds der zuständigen Ärztekammer

4.1 Das Erstgericht wertete die gewährte Kinderunterstützung als Eigeneinkommen des Antragstellers.

4.2 Das Rekursgericht führte dazu aus, dass die Unterhaltsbemessung des Erstgerichts aufgrund der teilweise berechtigten Einwände der Antragsgegnerin im Rekurs (bezogen auf im Revisionsrekursverfahren nicht mehr strittige Fragen), die eine Neuberechnung erforderlich machten, allseitig zu prüfen sei. Davon sei auch die Frage umfasst, ob die von der Ärztekammer an den Antragsteller ausbezahlte Kinderunterstützung durch Anrechnung auf die Unterhaltsbemessungsgrundlage oder ‑ wie vom Erstgericht vertreten ‑ als Eigeneinkommen des Antragstellers zu berücksichtigen sei. Die rechtliche Beurteilung des Erstgerichts hinsichtlich der Kinderunterstützung sei korrekturbedürftig, weil diese gerade nicht auf das Einkommen des Unterhaltsberechtigten, sondern vielmehr auf das Einkommen des Unterhaltspflichtigen anzurechnen sei. Es erhöhe sich also die Unterhaltsbemessungsgrundlage der Antragsgegnerin um jenen Betrag, den die Ärztekammer gezahlt habe.

4.3 Der Revisionsrekurs verweist darauf, dass die vom Rekursgericht für seinen Standpunkt zitierte Entscheidung 1 Ob 76/99d vor Änderung des Wortlauts des § 101 Abs 1 ÄrzteG ergangen sei. Nunmehr sei das Kind selbst Anspruchsberechtigter. Die gewährte Unterstützung sei daher ‑ von der Antragsgegnerin bereits im Rekurs akzeptiert und daher für das Rekursgericht bindend ‑ als Eigeneinkommen des Antragstellers zu werten. Jedenfalls unvertretbar sei die Vorgangsweise des Rekursgerichts, das die Unterstützung der Unterhaltsbemessungsgrundlage hinzugerechnet habe, ohne bei dem so erhöht festgesetzten Unterhalt die dem Antragsteller tatsächlich zugeflossenen Zahlungen unterhaltsmindernd zu berücksichtigen.

4.4 Unberechtigt ist der Vorwurf, dass das Rekursgericht unzulässig die rechtliche Beurteilung des Erstgerichts betreffend die Unterstützung nach § 101 Abs 1 ÄrzteG „amtswegig“ geändert habe: Ob diese Unterstützung Eigeneinkommen des Antragstellers ist, war in erster Instanz zuletzt strittig (Vorbringen beider Parteien S 4 in ON 71; geändertes Vorbringen der Antragsgegnerin dazu S 6 in ON 107). Die Antragsgegnerin erhob in ihrem Rekurs eine Rechtsrüge. Ist aber das Rechtsmittelgericht in der Rechtsfrage überhaupt angerufen, hat es die materiell-rechtliche Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung nach allen Richtungen hin zu prüfen (RIS‑Justiz RS0043352; Kodek in Gitschthaler/Höllwerth, AußStrG § 45 Rz 89 f). Die Unterhaltsbemessungsgrundlage war daher, soweit dazu in erster Instanz ein entsprechendes Tatsachenvorbringen erstattet wurde, im Rekursverfahren keine selbständig zu beurteilende und nicht mehr aufgeworfene Rechtsfrage.

4.5 Inhaltlich zutreffend verweist der Revisionsrekurs jedoch darauf, dass die dem Antragsteller gewährte Kinderunterstützung nach § 101 Abs 1 ÄrzteG Eigeneinkommen ist:

a) Nach der Rechtsprechung sind „eigene Einkünfte“ iSd § 231 Abs 3 ABGB idF KindNamRÄG 2013 (§ 140 Abs 3 ABGB idF vor dem KindNamRÄG 2013) alle tatsächlichen Leistungen, die das nicht selbsterhaltungsfähige Kind aufgrund eines (eigenen) Anspruchs erhält. Ausgenommen von der Berücksichtigung sind gesetzlich ausdrücklich als nicht anrechenbar bezeichnete Einkünfte sowie jene Sozialleistungen, die der Deckung eines bestimmten Sonderbedarfs dienen. Entscheidend für die Anrechenbarkeit oder Nichtanrechenbarkeit „eigener Einkünfte“ des Kindes ist, sofern keine ausdrückliche gesetzliche Anordnung vorliegt, der Zweck der jeweiligen Leistung (RIS‑Justiz RS0121610).

b) § 101 Abs 1 ÄrzteG 1998 (BGBl 1998/169) sah bis zur Änderung durch BGBl 2001/110 vor, dass Empfängern einer Alters‑ oder Invaliditätsversorgung für ihre Kinder bis zur Vollendung des 19. Lebensjahres eine Kinderunterstützung zu gewähren ist. Die nun anzuwendende Fassung regelt, dass Kindern von Empfängern einer Alters- oder Invaliditätsversorgung bis zur Erlangung der Volljährigkeit eine Kinderunterstützung zu gewähren ist.

Die Materialien (ErlRV BlgNR 629 21. GP 61) begründen die Änderung damit, dass die Altersgrenze aus Gründen der Rechtssicherheit und zur Vermeidung von in der Praxis aufgetretenen Definitions- und Abgrenzungs-schwierigkeiten ‑ die sich erkennbar auf in der ursprünglichen Fassung des Abs 2 vorgenommene Differenzierungen bezogen, unter welchen Voraussetzungen nach Vollendung des 19. Lebensjahres hinaus Kinderunterstützung zu gewähren ist ‑ einheitlich mit dem Erreichen der Volljährigkeit festgelegt wird, zumal für die gegenwärtig bestehenden Altersgrenzen keine sachliche Rechtfertigung ersichtlich ist.

c) Zu § 101 Abs 1 ÄrzteG idF vor der Änderung durch BGBl 2001/110 vertrat der Oberste Gerichtshof die Auffassung, dass die dem Geldunterhaltspflichtigen von der Ärztekammer gewährte Kinderunterstützung in Befolgung der Zweckwidmung (nur) dann dem Einkommen des Geldunterhaltspflichtigen zuzurechnen ist, wenn die Zahlung für das Kind gewährt wird, dessen Unterhalt zu bemessen ist (1 Ob 76/99d).

d) In der Entscheidung 3 Ob 216/00m wurde ausgesprochen, dass Familienzulagen nach Art 67 des Statuts der Beamten der Europäischen Gemeinschaften (Beamtenstatut) gemäß Art 62 Abs 3 dieses Statuts Bestandteile der Dienstbezüge des Beamten der Europäischen Gemeinschaften sind. Die einschlägigen Durchführungsbestimmungen, die Direktzahlungen an den obsorgeberechtigten Elternteil vorsahen, stellten klar, dass durch die Direktzahlungen keine materiell-rechtliche Verpflichtung der Europäischen Kommission gegenüber der obsorgeberechtigten Person erfüllt wird, sondern nur diese Zahlungen an diese (als Zahlstelle) gleichsam umgeleitet würden, ohne dass sich am Charakter einer Leistung des Beamten etwas ändern sollte. Ergebnis dieser Entscheidung war, dass der vom Obsorgeberechtigten für das Kind vereinnahmte Kinderzuschuss auf die Unterhaltsverpflichtung anzurechnen sei.

e) Die Entscheidung 6 Ob 223/06x beurteilte den maßgeblichen Zweck der Schweizer Kinderrente dahin, dass sie den Unterhaltspflichtigen entlasten solle. Werde die Kinderrente direkt an den Unterhaltspflichtigen gezahlt, erfülle der Unterhaltspflichtige im Umfang der Zahlung seine Unterhaltspflicht.

In der eine liechtensteinische Kinderrente betreffenden Entscheidung 10 Ob 74/10w wurde betont, dass die Person des Zahlungsempfängers nicht dafür entscheidend sein könne, auf welche Art der Unterhaltsanspruch des Kindes ermittelt werde. Diene die Rente der Entlastung des Unterhaltspflichtigen, sei sie nicht als Eigeneinkommen des Kindes zu werten, jedoch auf die Unterhaltspflicht anzurechnen, wenn sie direkt dem Kind (bzw dem betreuenden Elternteil) zukomme.

f) Hier ist unstrittig, dass die gewährte Kinderunterstützung ‑ die im maßgeblichen Zeitraum zwischen durchschnittlich monatlich 192 EUR und 216 EUR betrug ‑ zunächst dem betreuenden Vater und ab Eintritt der Volljährigkeit dem Antragsteller gezahlt wurde. Der Antragsgegnerin ist daher jedenfalls darin beizupflichten, dass auch unter Zugrundelegung, dass es sich bei der Kinderunterstützung nicht um ein Eigeneinkommen des Antragstellers handelt, diese Unterstützung zwar die Bemessungsrundlage erhöhen würde, die dem Antragsteller tatsächlich geleisteten Zahlungen aber anzurechnen wären. Eine entsprechende Anrechnung unterließ das Rekursgericht. Diese Vorgangsweise belastet die Antragsgegnerin doppelt: Der Unterhalt wurde vom Rekursgericht ausgehend von der durch die Kinderunterstützung erhöhten Bemessungsgrundlage ermittelt. Überdies führt die Berechnung des Rekursgerichts dazu, dass die Unterstützung auf die Unterhaltsverpflichtung nicht angerechnet wurde.

Der Zweck der gemäß § 101 ÄrzteG gewährten Kinderunterstützung liegt aber ‑ mangels erkennbarer gegenteiliger Absicht, die der Gesetzgeber bei der Neuregelung verfolgte ‑ nach wie vor (auch) darin, den Unterhaltspflichtigen, der kein Erwerbseinkommen aus ärztlicher Tätigkeit, sondern eine Alters- oder Invaliditätsversorgung bezieht, zu entlasten. Dieser Zweck würde bei der Berechnungsmethode des Rekursgerichts konterkariert.

g) Der Anspruch gemäß § 101 Abs 1 ÄrzteG idF der BGBl 2001/110 ist jedoch nun als originärer Anspruch des Kindes konzipiert. Eine Auslegung, wonach die Kinderunterstützung dem Einkommen der Antragsgegnerin zuzurechnen ist, scheitert am klaren Wortlaut des § 101 Abs 1 ÄrzteG. Anders als in den zitierten Vorentscheidungen ist der Antragsteller (bzw war bis zur Erreichung der Volljährigkeit sein Vater) nicht bloß „Zahlstelle“, sondern ausschließlicher Anspruchsberechtigter.

Die Unterstützung nach § 101 Abs 1 ÄrzteG ist daher Eigeneinkommen des Antragstellers (s auch Gitschthaler , Unterhaltsrecht³ Rz 286). Dieses Ergebnis schafft einen angemessenen Ausgleich zwischen den Interessen der geldunterhaltspflichtigen Antragsgegnerin, für die ein Entlastungseffekt eintritt, und den Interessen des Antragstellers, dessen dadurch erzieltes Eigeneinkommen nach der vom Rekursgericht für sein sonstiges Eigeneinkommen angewendeten und im Revisionsrekursverfahren nicht strittigen Methode teilanzurechnen ist.

5. Naturalunterhaltsleistungen

Das Rekursgericht rechnete zwar das dem Antragsteller von der Antragsgegnerin gezahlte Taschengeld, die von ihr übernommenen Mobiltelefonkosten sowie die Kosten der Krankenzusatzversicherung wegen der vorliegenden überdurchschnittlichen Verhältnisse auf die Geldunterhaltsverpflichtung an. Hingegen seien die geleisteten Lebensversicherungsprämien ‑ die nach dem am 15. März 2012 erstatteten erstinstanzlichen Vorbringen der Antragsgegnerin zum nächstmöglichen Termin beitragsfrei gestellt würden ‑ nicht zu berücksichtigen. Solche Leistungen dienten lediglich der Vermögensbildung und könnten dem Unterhaltsbegehren der Kinder nicht entgegengehalten werden.

Diese Auffassung des Rekursgerichts steht im Einklang mit der Rechtsprechung (8 Ob 94/97z; 2 Ob 67/09f mwN; RIS‑Justiz RS0107278). Gerade die Entscheidung 2 Ob 67/09f, die der Revisionsrekurs für seinen Standpunkt zitiert, betont den Grundsatz, dass Maßnahmen der Vermögensbildung nicht als Naturalunterhaltsleistungen anrechenbar sind, weil der Unterhalt der Befriedigung der gegenwärtigen Bedürfnisse des Unterhaltsberechtigten dient.

6. Berücksichtigung einer der Antragsgegnerin gewährten Rente

Die Vorinstanzen werteten die von der Antragsgegnerin in unstrittiger Höhe von 874 EUR monatlich bezogene Rentenzahlung einer Versicherungsgesellschaft als Einkommen im unterhaltsrechtlichen Sinn und bezogen die Rente daher in die Unterhaltsbemessungsgrundlage ein.

Das Rekursgericht führte dazu aus, dass die Antragsgegnerin in erster Instanz nicht vorgebracht habe, wie sich die ihr ausbezahlte Rente zusammensetze. Sie habe nur auf das zwischen ihr und ihrem Exgatten geführte Ehegattenunterhaltsverfahren verwiesen. Aus diesem Verfahren ergebe sich aber, dass die Auszahlung der Rente aufgrund der Berufsunfähigkeit der Antragsgegnerin erfolge. Es handle sich also gerade nicht um die Auszahlung einer nach Ablauf der vereinbarten Laufzeit angefallenen Lebensversicherung. Eine an die Stelle von Arbeitseinkommen tretende Rente für den Fall der Erwerbsunfähigkeit oder der geminderten Erwerbsfähigkeit sei als Einkommen einzubeziehen.

Im Revisionsrekurs verweist die Antragsgegnerin auf die Entscheidung 8 Ob 35/14a, aus der sich ergebe, dass bei angespartem Vermögen grundsätzlich nur der Ertrag, nicht aber das eingezahlte Kapital die Unterhaltsbemessungsgrundlage erhöhe.

Richtig ist, dass nach dieser Entscheidung bei angespartem Vermögen grundsätzlich nur der Ertrag in die Unterhaltsbemessungsgrundlage einzubeziehen ist. Für eine Lebensversicherung gilt danach, dass bei Fälligkeit des Auszahlungsbetrags (als Rente oder Einmalzahlung) nur die darin enthaltenen Zins‑ und Gewinnanteile, nicht aber das eingesetzte Kapital zur Bemessungsgrundlage gehören.

Allerdings bringt die Antragsgegnerin nicht einmal im Revisionsrekurs konkret vor, wofür die ihr gewährte Rente geleistet wird. Sie stellt lediglich Vermutungen dahin an, dass es sich möglicherweise um eine Rentenzahlung aus einer Berufsunfähigkeitsversicherung handle und dass „mit Sicherheit der überwiegende Teil“ der Rente nicht in die Bemessungsgrundlage gehöre.

Ausgehend davon, dass ‑ wie bereits dargelegt - auch im Bereich des vom Untersuchungsgrundsatz beherrschten Verfahrens außer Streitsachen subjektive Behauptungs‑ und Beweislastregeln jedenfalls dann heranzuziehen sind, wenn über vermögensrechtliche Ansprüche in einem Verfahren zu entscheiden ist, in dem sich die Parteien in verschiedenen Rollen gegenüberstehen (RIS‑Justiz RS0006261 [T1]), ist das Rekursgericht zutreffend davon ausgegangen, dass mangels entsprechend konkreten Vorbringens der Antragsgegnerin in erster Instanz kein Anhaltspunkt dafür besteht, dass die der Antragstellerin gewährte Rente auch Bestandteile enthält, die im Sinne der Entscheidung 8 Ob 35/14a nicht zur Unterhaltsbemessungsgrundlage gehören.

7. Negative Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung im Jahr 2011

Das Rekursgericht verwies darauf, dass sich die Antragsgegnerin in erster Instanz nicht darauf berufen habe, dass ein Verlust aus der Vermietung (einer ihr gehörigen Eigentumswohnung; vgl S 3 in ON 107) im Jahr 2011 unterhaltsmindernd hätte berücksichtigt werden müssen. Die Ausführungen im Rekurs dazu seien daher als Neuerung unbeachtlich.

Die Richtigkeit dieser Auffassung bezweifelt der Revisionsrekurs nicht. Auf die Revisionsrekursausführungen zu diesem Thema ist daher nicht einzugehen.

8. Alleinerzieherabsetzbetrag 2010

Dass der der Antragsgegnerin im Jahr 2010 gewährte Alleinerzieherabsetzbetrag nachträglich tatsächlich aberkannt wurde, also der daraus resultierende Steuervorteil ganz oder teilweise weggefallen wäre, weil der Antragsteller ab Oktober 2010 nicht mehr in ihrem Haushalt gelebt habe, behauptete die Antragsgegnerin weder in erster Instanz noch konkret im Rekurs oder Revisionsrekurs. Sie gesteht vielmehr im Revisionsrekurs ausdrücklich zu, dass ihr 2010 ein Alleinerzieherabsetzbetrag gewährt wurde.

9. Zinsen

Den Zinsenzuspruch bekämpft die Antragsgegnerin mit dem Argument, im Ehegattenunterhaltsverfahren sei ihr erst nach langwierigem Prozess rückwirkend Ehegattenunterhalt zugesprochen und gezahlt worden. Es könne ihr Verzug mit den hier verfahrensgegenständlichen Unterhaltsleistungen nicht vorgeworfen werden, habe sie doch einerseits die Höhe des ihr in der Folge zugesprochenen Ehegattenunterhalts nicht gekannt und sei ihr andererseits dieser Ehegattenunterhalt auch erst lang nach Einleitung des Verfahrens zur Verfügung gestanden.

Dass die Unterhaltsrückstände für die Monate, in denen sie vom Vater an die Antragsgenerin nachbezahlt wurden, Teil der Bemessungsgrundlage für den Unterhalt des Antragstellers sind (6 Ob 97/00h), bezweifelt die Antragsgegnerin zutreffend nicht.

Es entspricht ständiger Rechtsprechung, dass der rückständige Geldunterhalt ‑ und damit im Übrigen auch der der Antragsgegnerin geschuldete rückständige Ehegattenunterhalt ‑ wie jede sonstige Geldforderung der Verzugszinsenregelung unterliegt (RIS‑Justiz RS0032015; 1 Ob 135/14f), wobei die Verzugszinsen dem Unterhaltsberechtigten bereits mit Fälligkeit des Unterhaltsanspruchs zustehen (1 Ob 135/14f). Ein Verschulden des Unterhaltspflichtigen am Verzug ist nicht erforderlich. Objektiver Verzug reicht (Danzl in KBB⁴ § 1333 Rz 3 und § 1334 Rz 1 je mwN).

Der Zuspruch von 4 % Zinsen durch das Rekursgericht ist daher nicht zu beanstanden.

10. Ergebnis

Zur Ermittlung des Geldunterhalts des Antragstellers sind ‑ auf Grundlage der voranstehenden Erwägungen zur Berücksichtigung der von ihm bezogenen Kinderunterstützung gemäß § 101 Abs 1 ÄrzteG als Eigeneinkommen ‑ eingehende (neue) Berechnungen erforderlich. Zur Durchführung dieser Berechnungen ist der angefochtene Beschluss im spruchgemäßen Umfang aufzuheben und die Rechtssache insoweit zur neuerlichen Entscheidung an das Rekursgericht zurückzuverweisen (vgl § 70 Abs 3 AußStrG; RIS‑Justiz RS0114942).

Im Umfang des Zinsenzuspruchs hinsichtlich der in Rechtskraft erwachsenen zugesprochenen Unterhaltsbeträge ist hingegen dem Revisionsrekurs nicht Folge zu geben.

Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 78 Abs 1 zweiter Satz AußStrG (Obermaier in Gitschthaler/Höllwerth, AußStrG § 78 Rz 47 mwN).