OGH 10ObS117/24i

Spruch:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

Rechtliche Beurteilung​

[1] 1. Nach der ständigen Rechtsprechung stellt § 1 Abs 1 Z 5 SchwerarbeitsV nicht auf eine bestimmte Dauer der Arbeitszeit ab, sondern knüpft an die psychische Belastung an, die sich aus dem besonderen Behandlungs- oder Pflegebedarf schwerstkranker Menschen in besonders schwierigen Lebenssituationen ergibt. Auch Teilzeitbeschäftigte können daher Schwerarbeitsmonate nach dieser Bestimmung erwerben (RS0130802; 10 ObS 36/19w ErwGr 2.1.; 10 ObS 30/16h ErwGr 3.1. ua). Da Schwerarbeit aber immer auch in Relation von Belastungs- und Erholungsphasen zu betrachten ist, ist von einer Untergrenze im Ausmaß der Hälfte der Normalarbeitszeit auszugehen. Unabhängig davon, ob eine Voll‑ oder Teilzeitbeschäftigung ausgeübt wird, liegt Schwerarbeit nach § 1 Abs 1 Z 5 SchwerarbeitsV daher nur vor, wenn tatsächlich und zumindest während der Hälfte der Normalarbeitszeit Pflegetätigkeiten (unmittelbarer Kontakt mit den zu pflegenden Personen) erbracht werden (10 ObS 30/19p ErwGr 2.1. [aE] und 3.1.; 10 ObS 116/17g ErwGr 1.4. [aE]; 10 ObS 23/16d ErwGr 4.2.; 10 ObS 149/12b ErwGr 6.4).

[2] Dass diese zeitliche Komponente bei der Klägerin, die als Fachsozialbetreuerin-Altenarbeit im Rahmen eines mobilen Dienstes mit einer Wochenarbeitszeit von 30 Stunden (sechs Stunden täglich) und Fahrtzeiten von im Schnitt einer Stunde täglich erfüllt ist, zieht die Beklagte nicht in Zweifel. Ihren weiteren Ausführungen legt sie auch Pflegetätigkeiten der Klägerin von fünf Stunden täglich zugrunde.

[3] 2. Zur daran anschließenden Frage, welchen inhaltlichen Anforderungen diese Pflegetätigkeiten genügen müssen, also zur qualitativen Komponente, zeigt die Beklagte keine Fehlbeurteilung der Vorinstanzen auf.

[4] 2.1. Der Oberste Gerichtshof hat schon wiederholt betont, dass Schwerarbeit nur dann anerkannt werden kann, wenn der Versicherte der besonders belastenden Schwerarbeit auch tatsächlich ausgesetzt war (vgl 10 ObS 98/20i Rz 19; 10 ObS 85/20b Rz 14 ua). Werden daher Personen mit unterschiedlichem Pflegebedarf gepflegt, reicht es nicht, dass auch bzw unter anderem Personen mit einem – Schwerarbeit iSd § 1 Abs 1 Z 5 SchwerarbeitsV erst begründenden – besonderen Behandlungs- oder Pflegebedarf gepflegt werden. Schwerarbeit liegt vielmehr erst dann vor, wenn entweder die Pflege der Personen mit besonderem Pflegebedarf zeitlich gesehen überwiegend erbracht wird oder sich das Überwiegen der iSd § 1 Abs 1 Z 5 SchwerarbeitsV qualifizierten berufsbedingten Pflege aus der Anzahl der zu pflegenden Personen mit besonderem Behandlungs‑ und Pflegebedarf ergibt (10 ObS 122/19t ErwGr 4.; 10 ObS 36/19w ErwGr 5.2.). Dem liegt die Überlegung zugrunde, das auch die Pflege einzelner Personen mit besonderem Pflegebedarf so zeitintensiv sein kann, dass sie trotz gleichzeitiger Betreuung und Pflege mehrerer anderer Personen zeitlich überwiegt. In diesem Fall liegt ebenso wie bei der Pflege einer Mehrzahl von Personen mit erhöhtem Pflegebedarf eine „regelmäßige“ Pflege von Personen iSd § 1 Abs 1 Z 5 SchwerarbeitsV und damit Schwerarbeit vor.

[5] 2.2. Hier steht fest, dass die Klägerin im relevanten Zeitraum überwiegend Personen gepflegt hat, die zumindest Pflegegeld der Stufe 5 oder höher bezogen haben und (demgemäß) besonderen Behandlungs‑ oder Pflegebedarf aufwiesen (vgl dazu 10 ObS 122/19t ErwGr 2.4. ua). Damit ist eine der beiden alternativen Varianten erfüllt. Feststellungen, die Rückschlüsse auf das zusätzliche Vorliegen der anderen Variante zulassen, bedarf es daher nicht.

[6] 2.3. Wenn die Revision dazu meint, es müsse auch der konkrete Prozentsatz an gepflegten Personen mit zumindest Pflegegeldstufe 5 festgestellt werden, weil Schwerarbeit nur dann vorliege, wenn die diesem Prozentsatz entsprechende anteilige (reine) „Pflegezeit“ überwiege, also mehr als die Hälfte der Gesamtarbeitszeit der Klägerin betrage, überzeugt das nicht. Wenn sie den prozentuellen Anteil der Personen mit erhöhtem Pflegebedarf „linear“ auf die „Pflegezeit“ umlegt, geht die Beklagte nämlich – wie ihr Rechenbeispiel zeigt – von der falschen Grundannahme aus, dass für jeden Patienten dieselbe Zeit aufzuwenden ist, dh für 50 % an Personen mit mindestens Pflegegeld der Stufe 5 auch 50 % der „Gesamtpflegezeit“ zu veranschlagen ist. Das ist aber nicht der Fall, weil der Pflegebedarf und damit auch der Zeitaufwand grundsätzlich mit zunehmender Pflegegeldstufe steigt (vgl § 4 Abs 2 BPGG) – was wiederum Indikator für eine besondere psychische Belastung ist (10 ObS 122/19t ErwGr 3.; 10 ObS 149/12b ErwGr 7. ua).

[7] Die Ansicht der Beklagten ergibt sich auch nicht aus der Entscheidung 10 ObS 30/19p. Dort war schon nicht klar, ob der Kläger überhaupt Pflegeleistungen iSd § 1 EinstV erbringt; überdies betreute er auch weitere Personen, deren Pflegebedarf nicht feststand.

[8] 3. Auf den noch im ersten Rechtsgang vertretenen Standpunkt, die notwendige Pflegetätigkeit im Ausmaß von vier Stunden pro Tag müsse direkt am Patienten mit Pflegegeldstufe 5 oder höher geleistet werden, kommt die Beklagte im Revisionsverfahren nicht mehr zurück.