OGH 10Ob36/21y

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben. Die Rechtssache wird zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

[1] Die Klägerin ist eine gemeinnützige Wohnbaugesellschaft und Eigentümerin einer von ihr errichteten Wohnhausanlage, die mittels eines Wärmetauschers an ein Fernwärmenetz angeschlossen ist. Der Beklagte ist Nutzungsberechtigter einer dort befindlichen Wohnung. Bis 2016 rechneten die Nutzungsberechtigten ihre Heizkosten mittels Einzelverträgen direkt mit der Fernwärmegesellschaft ab. Eine Ermittlung der tatsächlichen Heizkosten erfolgte dabei jedoch nicht. Die Nutzungsberechtigten zahlten vielmehr Pauschalbeträge, die ausschließlich von der Anzahl und der Größe der in den einzelnen Wohnung angebrachten Heizkörper abhingen und unabhängig und unbeeinflussbar vom Verbrauch anderer Nutzungsobjekte waren. Eine Gesamtabrechnung für das Wohnhaus gab es nicht. Heizkosten für allgemeine Teile oder Anlagen des Hauses sind nicht angefallen. Der Beklagte schloss keinen (Einzel-)Vertrag mit der Fernwärmegesellschaft ab, weil er seine Wohnung mit Strom heizen wollte; die Fernwärmeversorgung für seine Wohnung ist deswegen auch (seit 2011) unterbrochen. Nachdem 2015 ein Gesamtzähler „beim Hauseingang“ (offensichtlich gemeint bei der Schnittstelle zwischen der Fernwärmezuleitung und dem Wärmetauscher) und Einzelzähler an den Heizkörpern in den einzelnen Wohnungen angebracht worden waren, schloss die Klägerin (anstelle der Einzelverträge) selbst einen Vertrag mit der Fernwärmegesellschaft ab und verrechnete ab März 2016 den anderen Nutzungsberechtigten und dem Beklagten Heizkosten nach dem HeizKG, die dieser nicht zahlte.

[2] Die Klägerin begehrt neben den rückständigen Heizkosten die auf § 1118 ABGB gestützte Räumung der Wohnung. Nach Installation des Gesamtzählers und der Einzelzähler in den Wohnungen habe sie die Verrechnung der Heizkosten zu Recht auf eine Abrechnung nach dem HeizKG umgestellt und dem Beklagten mittels Nutzflächenschlüssel berechnete Heizkosten vorgeschrieben.

[3] Der Beklagte steht demgegenüber auf dem Standpunkt, dass er aufgrund seines Nutzungsvertrags mit der Klägerin zwar Betriebskosten, nicht aber Heizkosten anteilig zu tragen habe. Zudem beziehe er gar keine Fernwärme, sodass ihm schon deshalb kein Heizkostenanteil, insbesondere keine variablen Heizkosten, vorgeschrieben werden könnten.

[4] Aufgrund der im ersten Rechtsgang ergangenen Entscheidung des Obersten Gerichtshofs zu 10 Ob 6/20k ist abschließend geklärt, dass die Objekte in der Wohnhausanlage der Klägerin über eine gemeinsame Wärmeversorgungsanlage versorgt werden, weil es ausreicht, wenn die Wohnungen über die erforderlichen Zuleitungen verfügen, mögen diese – wie jene zur Wohnung des Beklagten – auch unterbrochen sein. Offen blieb hingegen die Frage, ob das HeizKG allenfalls unanwendbar ist, weil die Nutzungsberechtigten ihre Heizkosten bis 2016 aufgrund von Einzelverträgen direkt mit der Fernwärmegesellschaft abgerechnet haben.

[5] Das Erstgericht wies das Klagebegehren (auch) im zweiten Rechtsgang ab. Da die Abrechnung der Heizkosten aufgrund von („echten“) Einzelverträgen erfolgt sei, sei die Umstellung auf eine Abrechnung nach dem HeizKG im Licht der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs zu 10 Ob 6/20k unzulässig gewesen. Nach (dem deshalb anwendbaren) § 16 Abs 6 WGG könnten dem Beklagten keine Heizkosten vorgeschrieben werden, weil solche für allgemeine Teile des Hauses nicht angefallen seien und er Fernwärme für die Beheizung seiner Wohnung auch nicht nutzen könne.

[6] Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin nicht Folge. Es billigte die Ansicht des Erstgerichts und führte ergänzend aus, dass es nicht darauf ankomme, ob die aufgrund der vormaligen Einzelverträge bezahlten Beträge pauschal berechnet oder anhand von Verbrauchszählern ermittelt worden seien. Ausschlaggebend sei nur, dass die Heizkosten der Nutzungsberechtigten jeweils unabhängig vom Verbrauch der anderen ermittelt und direkt mit der Fernwärmegesellschaft abgerechnet worden seien und deshalb keine Aufteilung einer Gesamtsumme an Verbrauch oder Kosten erfolgt sei.

[7] Die Revision ließ das Berufungsgericht mit der Begründung zu, dass der Oberste Gerichtshof zur Frage, ob auch dann von „echten“ Einzelverträgen auszugehen sei, wenn darin die Heizkosten nicht verbrauchsorientiert, sondern pauschal nach Anzahl und Größe der Heizkörper abgerechnet werden, noch nicht Stellung genommen habe.

[8] Dagegen richtet sich die Revision der Klägerin wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das Urteil dahin abzuändern, dass der Klage stattgegeben werde; hilfsweise stellt sie Aufhebungsanträge.

[9] Der Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen, eventualiter ihr nicht Folge zu geben.

[10] Die Revision ist zulässig und im Umfang des Aufhebungsantrags auch berechtigt.

Rechtliche Beurteilung​

[11] 1. Die Klägerin argumentiert, dass die Nutzungsberechtigten ihre Heizkosten bis 2016 zwar direkt und unabhängig vom Verbrauch der anderen Nutzungsobjekte mit der Fernwärmegesellschaft abgerechnet hätten, dabei jedoch nie der tatsächliche Verbrauch ermittelt worden sei. Von „echten“ Einzelverträgen wäre nach der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs im ersten Rechtsgang aber nur dann auszugehen, wenn es technisch möglich gewesen wäre, eine verbrauchsabhängige Einzelabrechnung vorzunehmen. Da erst mit Installation der Wärmezähler im Jahr 2015 der konkrete Verbrauch ermittelt werden habe können, seien auch erst zu diesem Zeitpunkt sämtliche Kriterien des HeizKG erfüllt und damit die Umstellung der Abrechnung zulässig gewesen.

2. Dem ist zuzustimmen.

[12] 2.1. In seiner Entscheidung im ersten Rechtsgang hat der Oberste Gerichtshof unter Bezugnahme auf Vorjudikatur ausgesprochen, dass das HeizKG nicht anwendbar ist, wenn der Energieverbrauch für jedes Nutzungsobjekt gesondert ermittelt wird, weil dann keine Gesamtsumme an Verbrauch oder Kosten aufgeteilt wird. Erfolgt für jedes Nutzungsobjekt eine gesonderte (Einzel-)Verrechnung, erübrigt sich die durch das HeizKG angeordnete Kostenaufteilung und es muss dem Regelungszweck des HeizKG nicht zum Durchbruch verholfen werden (10 Ob 6/20k [ErwG 5.7]; RS0125915).

[13] 2.2. Diese Ausnahme von der Anwendung des HeizKG ergibt sich – wie ebenfalls schon im ersten Rechtsgang ausgeführt – daraus, dass sein in § 3 Abs 1 HeizKG definierter Geltungsbereich durch die Begriffsbestimmungen des § 2 HeizKG, hier vor allem (der gemeinsamen Versorgungsanlage nach Z 2 und) der wirtschaftlichen Einheit nach Z 7 präzisiert wird: Unter einer wirtschaftlichen Einheit versteht das HeizKG eine Mehrzahl von Nutzungsobjekten in einem oder mehreren Gebäuden mit gemeinsamer Wärmeversorgung und ‑abrechnung. Ob eine wirtschaftliche Einheit vorliegt, hängt nicht von der autonomen Festlegung durch den Wärmeabgeber und/oder den Wärmeabnehmer, sondern den technischen Voraussetzungen für die Zuordnung des Energieverbrauchs ab (10 Ob 6/20k [ErwG 5.9.]; RS0122298). So bilden etwa mehrere, an eine Versorgungsanlage angeschlossene Häuser getrennte wirtschaftliche Einheiten, wenn sie jeweils auch über eigene (geeichte) Zähler verfügen (5 Ob 169/12g; Shah in Illedits/Reich‑Rohrwig, Wohnrecht3 § 2 HeizKG Rz 8). Der maßgebliche Gemeinschaftszähler für die Aufteilung des Verbrauchs bzw der Kosten begrenzt somit die wirtschaftliche Einheit (Horvath-Shah in GeKo Wohnrecht II § 2 HeizKG Rz 40; Prader/Dobler, HeizKG § 2 Rz 31; Horvath, Heizkostenabrechnung Rz 129). Ob das HeizKG anzuwenden ist, kann daher auch davon abhängen, wie vorhandene Erfassungsgeräte eingesetzt werden. Werden sie (für jedes Nutzungsobjekt) als Verrechnungszähler verwendet, wird kein gesamter, sondern nur der individuelle Verbrauch ermittelt und in Rechnung gestellt, was der Anwendung des HeizKG auch dann entgegen steht, wenn die sonstigen Voraussetzungen vorliegen (Shah in Illedits/Reich‑Rohrwig, Wohnrecht3 § 3 HeizKG Rz 1; Horvath‑Shah/Stabentheiner in GeKo Wohnrecht II § 3 HeizKG Rz 6).

[14] 2.3. Vor dem Hintergrund dieser Grundsätze hat der Oberste Gerichtshof im ersten Rechtsgang ausgeführt, dass das HeizKG etwa dann nicht anwendbar ist, wenn (kumulativ) vor jeder Wohnung ein eigener Wärmezähler als Verrechnungszähler angebracht ist, damit der konkrete und vom Verbrauch anderer Abnehmer völlig unabhängige und unbeeinflussbare Verbrauch ermittelt wird und „echte“ Einzelwärmelieferungsverträge abgeschlossen werden (10 Ob 6/20k [ErwG 5.7.]). Dies beruht auf der Überlegung, dass in dieser Konstellation keine wirtschaftliche Einheit iSd § 2 Z 7 HeizKG (mehr) vorliegt und weder ein gemeinsamer Verbrauch noch gemeinsame Kosten verteilt werden (Shah in Illedits/Reich‑Rohrwig, Wohnrecht3 § 2 HeizKG Rz 2; Horvath‑Shah in GeKo Wohnrecht II § 2 HeizKG Rz 15; Horvath‑Shah/Stabentheiner in GeKo Wohnrecht II § 3 HeizKG Rz 6).

[15] 2.4. Die darauf aufbauende Aussage des Obersten Gerichtshofs, die Umstellung auf eine Abrechnung nach dem HeizKG könnte allenfalls unzulässig sein, ist freilich vor dem Hintergrund der damaligen Sachverhaltsgrundlage zu sehen. Im ersten Rechtsgang war davon auszugehen, dass die Nutzungsobjekte mit Verbrauchsermittlungsvorrichtungen ausgestattet sind (10 Ob 6/20k [ErwG 5.2.]). Die Parteien hatten auch nicht vorgebracht, dass die Installation der Zähler erst der Anlass für die Umstellung der Abrechnung war, die Wohnhausanlage bis dahin also über keine Messeinrichtungen verfügte. Der Oberste Gerichtshof hatte daher davon auszugehen, dass von einer bis 2016 technisch möglichen Einzelabrechnung auf eine Abrechnung des gesamten Gebäudes umgestellt worden sei (10 Ob 6/20k [ErwG 5.10.]). Das trifft nach den im zweiten Rechtsgang ergänzend getroffenen Feststellungen aber gerade nicht zu. Es sind daher nicht die Grenzen der wirtschaftlichen Einheit bzw die Auswirkungen von Einzelabrechnungen bei vorhandenen Messvorrichtungen zu klären. Vielmehr ist zu beurteilen, ob die erstmalige Installation geeigneter Messvorrichtungen zur Anwendung des HeizKG führt. Daran besteht angesichts des § 3 Abs 1 HeizKG kein Zweifel: Sobald Verbrauchserfassungsgeräte vorhanden sind (und die sonstigen Voraussetzungen des § 3 HeizKG vorliegen) ist nach dem HeizKG abzurechnen (Shah in Illedits/Reich‑Rohrwig, Wohnrecht3 § 5 HeizKG Rz 2). Daran ändert nichts, dass die Nutzungsberechtigten ihre Heizkosten bis dahin mittels Einzelverträgen direkt mit der Fernwärmegesellschaft abgerechnet haben. Denn eine Abrechnung der Heizkosten anhand der Anzahl und der Größe der Heizkörper je Wohnung ist zwar unabhängig und unbeeinflussbar vom Verbrauch der anderen Nutzungsobjekte. Sie ist aber genauso unabhängig vom tatsächlichen eigenen Verbrauch und damit im Ergebnis ein Pauschalmodell, bei dem zwar jeder Wärmeabnehmer einen eigenen Vertrag erhält, in Wahrheit aber nur die der Fernwärmegesellschaft entstehenden Gesamtkosten auf ihre Kunden aufgeteilt werden. Das stellt keine konkrete Erfassung und Abrechnung des effektiven Energieverbrauchs der einzelnen Nutzungsberechtigten dar, die eine Kostenaufteilung überflüssig macht. Zwar gab es für die Wohnhausanlage auch keine Gesamtabrechnung. Das war aber nicht das Ergebnis von am konkret ermittelten Verbrauch der Nutzungsberechtigten orientierten Einzelabrechnungen, sondern schlicht dem Umstand geschuldet, dass weder der Verbrauch der einzelnen Nutzungsobjekte noch der Wohnhausanlage insgesamt ermittelt wurde. Genau einen solchen Zustand zu beenden ist die Intention das HeizKG, indem die Heizkosten überwiegend nach Maßgabe des durch besondere Vorrichtungen feststellbaren Verbrauchs bzw Anteils am Gesamtverbrauch aufgeteilt werden (vgl 5 Ob 265/97z) und so der einzelne Abnehmer zur sparsamen Verwendung von Wärme motiviert wird (RS0115397; Prader/Dobler, HeizKG § 1 Rz 1).

[16] 2.5. Die im ersten Rechtsgang behandelte Frage stellt sich demgegenüber erst auf einer nachfolgenden Ebene. Erst wenn die Voraussetzungen für die Anwendbarkeit des HeizKG grundsätzlich gegeben sind, ist zu klären, ob die Messvorrichtungen als Verrechnungszähler eingesetzt werden, dadurch der Energieverbrauch für jede Wohnung gesondert ermittelt sowie aufgrund von („echten“) Einzelverträgen (zum Begriff: Shah in Illedits/Reich‑Rohrwig, Wohnrecht3 § 2 HeizKG Rz 2) abgerechnet wird. Das lässt sich aus den Feststellungen aber nicht ableiten, weil die Klägerin nach Installation der Zähler einen Gesamtvertrag abschloss und die Einzelzähler daher auch nie als Verrechnungszähler der einzelnen Nutzungsberechtigten verwendet wurden.

[17] 2.6. Als Ergebnis folgt, dass das HeizKG (zumindest) seit Installation der Zähler anwendbar ist. Da es nicht darauf ankommt, dass der Beklagte keine Wärme bezogen hat, er aus den zwingenden Bestimmungen des HeizKG also nicht hinausoptieren kann (vgl 10 Ob 6/20k [ErwG 5.6. und 5.9.]), hat die Klägerin die Abrechnung zu Recht nach den Bestimmungen des HeizKG vorgenommen. Sonstige gegen die Anwendung des HeizKG sprechenden Einwände hat der Beklagte auch nicht erhoben. Damit fehlen aber weiterhin Feststellungen zur Höhe der an ihn als Betriebskosten überwälzbaren anteiligen Wärmekosten, was die neuerliche Zurückverweisung der Sache an das Erstgericht bedingt.

[18] 3. Im fortzusetzenden Verfahren werden daher auf Basis des HeizKG jene Heizkosten (vgl § 2 Z 8 und § 3 Abs 2 Z 1 HeizKG, § 10 Abs 2 HeizKG sowie § 13 HeizKG) festzustellen sein, die auf den Beklagten entfallen. Zum bisher einzigen substantiellen Einwand des Beklagten zur Höhe des Zahlungsbegehrens (ON 27) wird der Klägerin Gelegenheit zu geben sein, darzulegen, auf welcher Grundlage sie von ihm im Jahr 2016 nicht nur – wie sonst – verbrauchsunabhängige (§ 12 HeizKG) sondern auch verbrauchsabhängige Heizkosten (von 118,98 EUR) begehrt (vgl Beilagen ./5 und ./E), obwohl sie schon seit 2011 Kenntnis von der Unterbrechung der Wärmeversorgung zu seiner Wohnung hatte. Auf Grundlage der (zumindest) insoweit ergänzten Sachverhaltsgrundlage wird sodann erneut über die Klage zu entscheiden sein.

[19] Anzumerken ist nur, dass die Klägerin zuletzt die Zahlung von 1.696,27 EUR zuzüglich einer Nebenforderung von 50,20 EUR, zusammen also 1.746,47 EUR begehrte. Dies geht anscheinend auf einen Irrtum im Rahmen der fünften Ausdehnung des Zahlungsbegehrens (ON 52) zurück, in der übersehen wurde, dass in dem in der Tagsatzung vom 20. März 2019 ausgedehnten Betrag (1.068,49 EUR) die Nebenforderung schon enthalten war (ON 32). Nach der fünften Ausdehnung hätte das Zahlungsbegehren daher insgesamt auf 1.696,27 EUR lauten müssen. Obwohl hier weitere Überlegungen entbehrlich sind, weil das (vermeintlich) unerledigte Begehren mangels Rüge jedenfalls aus dem Verfahren ausgeschieden ist (RS0041490; RS0041503), wird mit der Klägerin zu erörtern sein, wie sich ihr Zahlungsbegehren nun zusammensetzt; sie wird dabei auch darauf hinzuweisen sein, dass das Ergebnis der vierten Ausdehnung (in der Tagsatzung vom 20. März 2019) inklusive Nebenforderung richtig 1.068,46 EUR betragen müsste.

[20] 4. Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 ZPO.