BVwG W210 2126371-1

Spruch:

W210 2126371-1/13E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch die Richterin Dr. Anke SEMBACHER als Vorsitzende und die Richterin Dr. Sibyll Andrea BÖCK und den Richter Dr. Clemens KUZMINSKI als Beisitzer über die Beschwerde der XXXX , ZVR XXXX , XXXX , vertreten durch den Obmann XXXX , gegen den Bescheid der Finanzmarktaufsicht Österreich vom 11.04.2016, Zl. FMA-UB0001.200/0042-BUG/2015, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht:

A)

Die Beschwerde wird abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

Die beschwerdeführende Partei ist ein Verein, eingetragen im ZVR zur Zahl XXXX , mit Sitz in Wien und einer Büroadresse in Graz. Die beschwerdeführende Partei betreibt unter anderem eine Homepage mit der Web-Adresse XXXX .

Mit Eingabe vom 31.10.2015 wandte sich ein Interessent an die FMA und erkundigte sich, ob seitens der FMA Vorbehalte gegenüber dieser Firma bestünden. Die FMA nahm daraufhin Ermittlungen auf.

Mit Verfahrensanordnung vom 03.12.2015 wurde die beschwerdeführende Partei aufgefordert, die Erbringung konzessionspflichtiger Bankgeschäfte in Österreich zu unterlassen. Insbesondere wurde die beschwerdeführende Partei zur Unterlassung

-"der gewerblichen Entgegennahme fremder Gelder als Einlage gemäß § 1 Abs 1 Z 1 zweiter Fall BWG, insbesondere durch Unterlassung der Entgegennahme von Geldern auf Basis der ‚Richtlinien der XXXX für die Versorgungspläne ‚ XXXX ' Fassung 01/2016.....;

- de[s] weiteren Haltens bereits entgegengenommener fremder Gelder"

aufgefordert.

Entsprechende aussagekräftige Unterlagen sollten bis 11.01.2016 zum Nachweis vorgelegt werden. Diese Verfahrensanordnung wurde nachweislich durch Hinterlegung am 09.12.2015 zugestellt.

Es langte keine Stellungnahme ein.

Mit Eingabe vom 25.01.2016 wandte sich ein Unternehmen an die FMA und bat anlässlich der Veröffentlichung eines Werbeauftritts der beschwerdeführenden Partei um Stellungnahme, über welche Konzessionen die beschwerdeführende Partei verfüge.

Mit dem bekämpften Bescheid vom 11.04.2016 wurde die beschwerdeführende Partei zur Unterlassung der unerlaubten gewerblichen Entgegennahme fremder Gelder als Einlage, durch die weitere Entgegennahme von fremden Geldern als Einlage sowie durch das weitere Halten der bereits entgegengenommenen fremden Gelder ohne die erforderliche Konzession, aufgefordert. Dafür wurde eine Frist von sechs Wochen ab Zustellung des bekämpften Bescheides gesetzt. Konkret wurde die Unterlassung aufgetragen:

"a. der Entgegennahme von fremden Geldern für den XXXX auf Basis der -Richtlinien der XXXX für die Versorgungspläne XXXX "- (Beilage ./1, welche einen integrierten Bestandteil dieses Bescheides bildet, in der Folge Richtlinien);

b. des Haltens der bereits auf Basis der Richtlinien für den XXXX entgegengenommenen fremden Gelder und

c. des weiteren Anbietens der Entgegennahme fremder Gelder für den XXXX auf Basis der Richtlinien."

Weiters wurde im Falle der Nichtbefolgung der Unterlassung die Verhängung eine Zwangsstrafe von € 5.000,- je Spruchpunkt angedroht.

Dagegen richtet sich die Beschwerde vom 27.04.2016. Der Bescheid sei inhaltlich rechtswidrig, Unterstützungskassen hätten in Europa eine lange Tradition, die belangte Behörde negiere die Existenz von Unterstützungskassen, diese würden nicht der Aufsicht unterliegen. Das für den Bankbetrieb notwendige Kriterium des Rückzahlungsanspruchs würde fehlen, dies würde sich aus der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ergeben. Auch seien es nicht fremde Gelder, sondern Gelder des Vereins. Man beantrage die Durchführung einer mündlichen Verhandlung und die ersatzlose Behebung des bekämpften Bescheides.

Nach Aufforderung an die beschwerdeführende Partei, dem erkennenden Gericht, die Einnahmen-Ausgaben-Rechnung vorzulegen, teilte diese mit, dass sie eine solche nicht führe. Daraufhin wurde die beschwerdeführende Partei mit Schreiben vom 09.06.2016 aufgefordert, dem erkennenden Gericht die laufende Aufzeichnung der Einnahmen und Ausgaben des Vereins, zu führen gemäß § 21 Abs. 1 2. Satz VereinsG 2002, vorzulegen. Diese wurde nicht vorgelegt.

Am 22.06.2016 fand eine öffentliche mündliche Verhandlung statt, an der Vertreter der belangten Behörde sowie der Obmann der beschwerdeführenden Partei in Vertretung der beschwerdeführenden Partei anwesend waren, weiters wurde der stellvertretende Obmann als Zeuge einvernommen. In dieser Verhandlung wurde der Vertreter der beschwerdeführenden Partei unter anderem zur Anzahl der Mitglieder, der beteiligten Trägerunternehmen und zu den abgeschlossenen Verträgen befragt. Er konnte dazu aber keine Angaben machen, der Verein habe noch keine Buchhaltung aufgesetzt. Die Geschäfte seien mit 01.01.2016 aufgenommen worden. Es gebe Beitrittserklärungen, diese seien aber noch nicht ausgezählt. Man habe auch keine Rückdeckungsversicherung abgeschlossen, es handle sich bei der diesbezüglichen Bestimmung in § 3 Abs. 5 der Statuten um eine Kann-Bestimmung. Die Mitglieder würden über das Internet akquiriert werden, nur in Ausnahmefällen fände ein Beratungsgespräch statt. Neben dem Internetauftritt würden die Produkte auch in Tageszeitungen und Magazinen beworben. Die beschwerdeführende Partei habe ein Konto bei der Steiermärkischen Sparkasse, dort seien keine Anderkonten eingerichtet worden. Es gäbe noch keine Mitgliederkonten.

In der Verhandlung wurde der Vertreter mehrfach aufgefordert, Unterlagen wie Mitgliederlisten, laufende Aufzeichnungen über Einnahmen und Ausgaben sowie Kontoauszüge vorzulegen, wobei er während der Verhandlung mitteilte, dass keine Unterlagen vorgelegt würden. Dabei berief er sich auf den Obersten Gerichtshof, dieser habe festgestellt, dass diese Unterlagen hier nicht gegenständlich seien und er wolle nicht weiter mit dem Gericht darüber diskutieren. Der Vertreter der beschwerdeführenden Partei wurde in Folge von der vorsitzenden Richterin mehrfach über die Mitwirkungspflicht der Parteien im Verwaltungsverfahren und im verwaltungsgerichtlichen Verfahren belehrt.

Die beschwerdeführende Partei habe zwei Adressen, der Vertreter der beschwerdeführenden Partei gab an, dass die Geschäfte von der Adresse in Graz aus geführt würden. Der Verein wende monatlich ca. €

500,- für Personal- und Betriebskosten auf und ca. € 500,- für Anwalts- und Marketingkosten. Weitere Kosten würden dem Verein nicht entstehen. Das Wiener Büro sei leer, Telefon und Post würden nach Graz umgeleitet. Das Personal in Graz bestehe aus drei Kräften eines dort ansässigen Call Centers, die vom beschwerdeführenden Verein geschult worden seien. Die Personalkosten von € 500,- pro Monat würden für diese drei Kräfte bezahlt werden.

Der stellvertretende Obmann der beschwerdeführenden Partei wurde ebenfalls gehört, konnte ebenso keine Angaben zur Zahl der Mitglieder machen, gab an, dass eine Einnahmen-Ausgaben-Aufzeichnung geführt würde und stellte in Frage, warum es wesentlich sei, dass die beschwerdeführende Partei ein Verein sei. Der Vertreter der beschwerdeführenden Partei wiederholte, man werde dem Gericht keinerlei Dokumente zu Mitgliederlisten oder Aufzeichnungen über Einnahmen und Ausgaben vorlegen und berief sich auf den Beschluss des OGH vom 16.12.2014, 4 Ob 210/14g. Der stellvertretende Obmann berief sich auf die Tatsache, dass die beschwerdeführende Partei eine Unterstützungskasse sei, die Rechtsform sei unerheblich. Weiters gab der stellvertretende Obmann an, dass die Einzahlungen an den Verein keine Schenkungen darstellen würden, der Verein sei ja kein Spendenverein. Der Vertreter der beschwerdeführenden Partei gab an, eine Unterstützungskasse benötige keine Konzession.

Nach Ermahnung des Vertreters der beschwerdeführenden Partei nach § 34 AVG durch die vorsitzende Richterin und erneuter Erinnerung an die Mitwirkungspflicht gab dieser an, auf Fragen zu Trägerunternehmen und Mitgliederzahlen keine Auskunft zu geben.

Am Ende der Verhandlung wurde die beschwerdeführende Partei aufgefordert, binnen 14 Tagen dem Gericht die laufende Aufzeichnung der Einnahmen und Ausgaben des Vereins, die Kontoauszüge betreffend das Konto des Vereins sowie eine Mitgliederliste bis 06.07.2016 vorzulegen.

Mit Schreiben vom 06.07.2016 wurde dem Bundesverwaltungsgericht seitens der beschwerdeführenden Partei mitgeteilt, dass kein Mitglied den XXXX abgeschlossen hätte. Es wurden keine diesbezüglichen Beweismittel vorgelegt.

Mit Schreiben vom 06.07.2016 wurde die beschwerdeführende Partei erneut und unter Erinnerung an die Mitwirkungspflicht aufgefordert, die laufende Aufzeichnung der Einnahmen und Ausgaben des Vereins, die Kontoauszüge des Kontos des Vereins sowie eine Mitgliederliste vorzulegen.

Mit Schreiben vom 12.07.2016 teilte die beschwerdeführende Partei mit, man habe bereits am 06.07.2016 abschließend alles vorgebracht und sei der Ansicht, dass die belangte Behörde eine Mitwirkungspflicht treffe, schließlich unterliege nach dem allgemeinen Rechtsverständnis derjenige einer Beweispflicht, der ein Fehlverhalten behaupte. Die beschwerdeführende Partei habe dem Beschwerdevorbringen und dem Verhandlungsprotokoll vom 22.06.2016 nichts hinzuzufügen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Beweis wurde erhoben durch Einsicht in die von der belangten Behörde vorgelegten Verwaltungsakten zu FMA-UB0001.300/0185-BUG/2015 und FMA-UB0001.200/0042-BUG/2015, Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 22.06.2016, Einsicht in das Zentrale Vereinsregister und die im Wege der Amtshilfe beigeschafften folgenden Entscheidungen des OLG Graz, 16.08.2014, 5R 184/13p-15 und OGH 16.12.2015, 4Ob210/14g sowie Einsichtnahme in die Entscheidungen bzw. zugrundeliegenden Akten in den folgenden Verfahren: BVwG, 21.03.2016, W107 2013496-2/21E (zur XXXX , wegen Kundmachung nach § 4 Abs. 7 BWG); 12.08.2014, W107 2003275-1/7E; 04.05.2016, W107 2003275-1/20E (zur XXXX , wegen einer Investorenwarnung gemäß § 4 Abs. 11 VAG) sowie VwGH, 18.11.2015, Ra 2014/17/0042-9 und Ro 2014/17/0062-13; 16.12.2015, Ra 2014/17/0052; BVwG 22.03.2016, W107 2106585-2/18E (zur XXXX , wegen Unterlassung der Entgegennahme von fremden Geldern, des Haltens von fremden Geldern und des weiteren Anbietens der Entgegennahme von fremden Geldern auf Basis der Richtlinien); BVwG, 17.05.2016, W107 2125185-1/6E (zur XXXX , zu einer Maßnahmenbeschwerde). Weiters wurde Einsicht in den Internetauftritt der beschwerdeführenden Partei genommen.

1. Feststellungen:

1.1. Die beschwerdeführende Partei ist ein Verein, eingetragen im ZVR zur Zahl XXXX , mit Sitz in Wien und einer Büroadresse in Graz. Die beschwerdeführende Partei betreibt eine Homepage mit der Web-Adresse XXXX . Obmann des Vereins ist XXXX , weiterer Gründer ist XXXX . An der Adresse in Wien XXXX , befindet sich eine Wohnung, die einer Firma " XXXX ", gehört, dieses Büro ist unbesetzt, Post und Telefon werden nach Graz umgeleitet. Das Büro in Graz befindet sich im Gebäude XXXX , das dort befindliche Personal wird von einem Call-Center zugemietet. Es handelt sich um drei Personen, die von den Gründern geschult wurden.

Der Verein entstand am 07.10.2015, nachdem das Verwaltungsgericht Wien in seiner Entscheidung vom 29.09.2015 der Beschwerde der beiden Gründer gegen die Nichtgestattung der Vereinsgründung stattgegeben und eine Einladung zur Aufnahme der Vereinstätigkeit ausgesprochen hat.

Bereits im Oktober 2015 wurde zumindest ein Inserat im Magazin " XXXX " geschaltet, danach wurden auch in anderen Magazinen und Zeitungen Inserate geschaltet.

Der Verein verfügt über keine Konzession gemäß § 4 Abs. 1 BWG.

Die Statuten des Vereins in der bis zumindest 22.06.2016 gültigen Fassung lauten in Auszügen:

"§ 2

Zweck des Vereins

(1) Der Verein ist eine soziale Einrichtung im Sinne des § 1287 ABGB und verfolgt ausschließlich ideelle und gemeinnützige, nicht gewinnerzielende Zwecke im Sinne der Bundesabgabeordnung.

(2) Der Verein, dessen Tätigkeit nicht auf Gewinn ausgerichtet ist, bezweckt den Schutz von Arbeitnehmerinteressen und fördert die betriebliche Vorsorge und existentielle Absicherung von Arbeitnehmern und Arbeitnehmerinnen. Er unterliegt den Bestimmungen des Betriebspensionsgesetzes.

(3) Der wesentliche Zweck des Vereins ist es, im Alter und/oder bei Arbeitsunfähigkeit (Invalidität) sowie in Fällen existentieller Not (zB Arbeitslosigkeit, schwere Krankheit, Tod) freiwillige, einmalige oder laufende Unterstützungen an Arbeitnehmer oder ehemalige Arbeitnehmer von Unternehmen zu gewähren, die dem Verein die entsprechenden Mittel zur Verfügung stellen.

(4)....

§ 3

Aufbringung und Verwendung der materiellen Mittel

(1) Die erforderlichen materiellen Mittel werden wie folgt aufgebracht:

a) freiwillige Zuwendungen der Trägerunternehmen

b) freiwillige Beiträge oder Zuwendungen der Arbeitnehmer

c) Zuwendungen, Subventionen, sowie Förderungen von öffentlichen Stellen, Behörden, Kammern und Verbänden, Assekuranzen und strategischen Partnern.

d) den Versicherungsleistungen aus den abgeschlossenen Rückdeckungsversicherungen.

(2) Die Mittel des Verein dürfen neben laufenden Betrieb-, Verwaltung- und Personalkosten nur für die in den Satzungen angeführten ideellen Zwecke verwendet werden.

(3) Der Verein erwirbt gegen ein Trägerunternehmen auch dann keinen Rechtsanspruch auf Gewährung von Zuwendungen, wenn dieses Trägerunternehmen entsprechende Leistungen über einen langen Zeitraum hinweg oder regelmäßig erbracht hat.

(4) Der Verein führt für jedes Mitglied ein getrenntes Kapitalkonto, auf dem die jeweiligen Zuwendungen verbucht und aus dem die für die Leistungsanwärter und Leistungsempfänger des entsprechenden Trägerunternehmens zu erbringenden Leistungen gezahlt werden. Die Trägerunternehmen können von dem Verein keine Zuwendungen zurückfordern, soweit die künftigen Versorgungsleistungen nicht ganz oder teilweise ersatzlos entfallen."

Die beiden Gründer fungieren bzw. fungierten auch als Gründer weiterer Vereine, zu denen die folgenden Entscheidungen ergangen sind:

1.1.1. Mit Bescheid der FMA vom 14.01.2014, AZ FMA-UB0001.800/0002-BUG/2013, wurde die Rechtmäßigkeit der Kundmachung (Investorenwarnung) gemäß § 4 Abs. 11 VAG vom 07.06.2013 ausgesprochen. Dagegen wurde vom Verein XXXX Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht erhoben und diese mit einem Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung verbunden. Mit Beschluss vom 12.08.2014 zu W107 2003275-1/7E, wurde das Verfahren zur Beschwerde gegen FMA-UB0001.800/0002-BUG/2013 gemäß § 34 Abs. 2 Z 1 VwGVG iVm § 38 AVG bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die an den Verwaltungsgerichtshof erhobene Beschwerde der XXXX , gegen den Bescheid der Finanzmarktaufsichtsbehörde vom 16.10.2013, Zl. FMA-UB0001.200/0015-BUG/2013, AZ Ro 2014/17/0062, ausgesetzt (BVwG, 12.08.2014, W107 2003275-1/7E).

Der Verwaltungsgerichtshof hat mit Beschluss vom 18.11.2015, Ra 2014/17/0042-9 und Ro 2014/17/0062-13, das Verfahren betreffend die Aussetzung und das Verfahren betreffend einen Bescheid der FMA vom 16.10.2013 eingestellt. Der revisionswerbende Verein XXXX war ohne Vorliegen einer Rechtsnachfolge per 31.12.2014 aufgelöst worden. Das Verfahren zur Amtsrevision der belangten Behörde gegen den Aussetzungsbeschluss vom 12.08.2014 wurde vom Verwaltungsgerichtshof ebenfalls eingestellt und die Revision als gegenstandslos erklärt (VwGH 16.12.2015, Ra 2014/17/0052-4). Das ausgesetzte Verfahren zu W107 2003275-1 wurde mit Beschluss des BVwG in Folge der Einstellung der Verfahren vor dem VwGH ebenfalls eingestellt (BVwG, 04.05.2016, W107 2003275-1/20E).

1.1.2. Mit Bescheid vom 05.01.2015, AZ FMA-UB0001.800/0002-BUG/2014, hat die belangte Behörde die Rechtmäßigkeit der gemäß § 4 Abs. 7 1. Satz BWG am 17.10.2014 im Amtsblatt zur Wiener Zeitung und auf der Homepage der FMA veröffentlichten Kundmachung (Warnmeldung) zum konzessionslosen Betreiben von Bankgeschäften durch den Verein XXXX , entstanden am 05.08.2014, festgestellt und ausgesprochen, dass dem Verein Österreichischen Unterstützungskasse, ZVR 162639382, die Entgegennahme fremder Gelder als Einlage (§ 1 Abs. 1 Z 1 BWG) nicht gestattet ist. Mit Schriftsatz vom 31.01.2015 erhob der Verein XXXX gegen diesen Bescheid Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht und beantragte die sofortige Löschung der Warnmeldung und deren Widerruf. Diese Beschwerde wurde als unbegründet abgewiesen (BVwG, 21.03.2016, W107 2013496-2/21E). Dagegen wandte sich der Verein XXXX , an den Verfassungsgerichtshof. Der Verfassungsgerichtshof hat mit Beschluss vom 09.06.2016, Zl. E 793/2016-7 die Behandlung der Beschwerde abgelehnt und diese dem VwGH zur Entscheidung abgetreten.

1.1.3. Mit Bescheid vom 13.03.2015, AZ FMA-UB0001.200/0022-BUG/2014, wurde der Verein XXXX , unter Androhung einer Zwangsstrafe aufgefordert, die Entgegennahme von fremden Geldern, das Halten von fremden Geldern und das weitere Anbieten der Entgegennahme von fremden Geldern auf Basis der Richtlinien zu unterlassen. Dagegen erhob der Verein XXXX , Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht, welches die Beschwerde nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 02.03.2016 als unbegründet abwies (BVwG, 22.03.2016, W107 2106585-2/18E). Dagegen erhob der Verein XXXX , eine außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof, diese wurde mit Entscheidung vom 22.06.2016 zurückgewiesen (VwGH, 22.06.2016, Ra 2016/02/0092).

1.1.4. Mit Beschluss des BVwG vom 17.05.2016, W107 2125185-1/6E, wurde die Beschwerde vom 20.04.2016 des Vereins XXXX , entstanden am 25.03.2016, gegen "sämtliche rechtswidrige Veröffentlichungen im Internet und im Amtsblatt zur ‚Wiener Zeitung', verbunden mit einer Investorenwarnmeldung der FMA vom 07.11.2013 und 06.07.2013 (siehe sreeenshots vom 20.04.2016) gegen die Beschwerdeführerin (oder den namensgleichen Verein ZVR XXXX )" mangels Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts vor dem 01.01.2014 zurückgewiesen.

1.1.5. Mit Urteil des OLG Graz vom 5R 184/13p-15 wurden die Berufungen der dort klagenden Partei, einem Interessenverband, und der beklagten Partei, einem Verein, der über seine Homepage verschiedene Produkte vertrieb und von denselben Gründern wie der verfahrensgegenständliche ins Leben gerufen worden war, abgewiesen. Gegenstand des Verfahrens war ein Produkt namens XXXX und die Frage der Qualifikation dieses Produkt als "Versicherungsprodukt" sowie wettbewerbsrechtliche Fragen zum Webauftritt zu diesem Produkt der dort beklagten Partei. Der Werbeauftritt der beklagten Partei zum XXXX im Internet wurde in diesem Urteil als irreführende Geschäftspraktik im Sinne des § 2 Abs. 1 Z 1 UWG qualifiziert, da er "ohne jeden Zweifel derart gestaltet [ist], dass ein unbefangener Leser den - unrichtigen - Eindruck erhält, der Versorgungsplan der Beklagten gewähre einen Rechtsanspruch auf Leistung". Die Qualifikation dieses Produkts als Versicherungsprodukt wurde verneint. Die Revisionen gegen dieses Urteil wurden vom OGH mit Beschluss vom 16.12.2014, GZ 4 Ob 210/14g zurückgewiesen.

1.2. Auf ihrer Homepage XXXX vertreibt die beschwerdeführende Partei den verfahrensgegenständlichen " XXXX " sowie den " XXXX " und den "

XXXX ".

Die Startseite im verfahrensgegenständlichen Zeitraum - jedenfalls auch noch am Tag der mündlichen Verhandlung - ist wie folgt ausgestaltet gewesen:

"Vorteile auf einen Blick:

• Beitragshöhe je Versorgungsplan: monatlich EUR 25,- (bis zu EUR 50,- erweiterbar)

• Krankenversorgung mit dem XXXX

• Altersversorgung mit dem XXXX

• Zuschüsse bei Arbeitsunfähigkeit, Krankheit, Arbeitslosigkeit, und Tod mit dem XXXX -- Beispiel: Monatsbeitrag von 25,- Euro ergibt eine Leistung von 500,- Euro im Monat

• ohne Gesundheitsprüfung

• monatlich kündbar (nach den ersten 12 Monaten)

• zusätzlich zum gesetzlichen AMS-Arbeitslosengeld -- ohne Anrechnung

• Zuwendungen an die XXXX sind für den Arbeitgeber Betriebsausgaben gemäß § 4 (4) EStG und lohnsteuerfrei gem. § 26 (7) EStG und 3 (1) EStG

• Beiträge des Arbeitnehmers sind Sonderausgaben gem. § 18 (1) Ziff.2 EStG

• sehr günstiger altersunabhängiger pauschaler Beitrag"

Zum XXXX wird auf der Homepage weiters jedenfalls im verfahrensgegenständlichen Zeitraum, so auch zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung, festgehalten:

"Der Versorgungsplan

PensionsvorsorgeBrief

bezweckt die Altersvorsorge für ArbeitnehmerInnen in Österreich und Veranlagung der Kassenbeiträge durch Spareinlagen bei österreichischen Kreditinstituten.

Es wird für jeden Arbeitnehmer/jeder Arbeitnehmerin ein eigenes Konto eröffnet.

In der Grundversorgung wird durch den Arbeitgeber ein Beitrag von monatlich Euro 25,- durch Bruttogehaltsumwandlung an die Kranken- und Unterstützungskasse eingezahlt. Der Beitrag ist gemäß § 26 (7) EStG und § 3 (1) EStG von Lohnsteuer und SV-Beiträgen befreit. Die Beiträge können durch Zusatzbeiträge der ArbeitnehmerInnen maximal verdoppelt werden.

Ablauf der Kontoeröffnung:

Es wird ein eigenes Pensionskonto für jeden/jede Begünstigte/n (antragstellenden Arbeitnehmer/in) eingerichtet.

Kontoinhaber:

XXXX

XXXX

Transparenz:

Mit der jeweiligen Kontoeröffnung erhält der/die begünstigte Arbeitnehmer/in per Post die Login-Daten (Passwort) für das ihm/ihr zugeordnete Konto an seine/ihre Privatadresse zugesandt. Rund um die Uhr kann sich der/die Arbeitnehmer/in über den Kontostand und die aktuelle Verzinsung online informieren.

Kosten:

Es fallen

keine Vermittlungsprovisionen, keine Versicherungssteuer,

keine Verwaltungs-oder Bearbeitungsgebühren,

keine Depotgebühren,

keine Veranlagungsspesen an. Sämtliche Transaktionen sind kostenfrei.

Kann ich Geld bereits vor Pensionsantritt bekommen?

Ja, eine vorzeitige Kontoauflösung bzw. Auszahlung ist bei besonderer Hilfsbedürftigkeit und gegen Antrag möglich, jedoch steuerlich ungünstig, solange das Dienstverhältnis noch aufrecht ist. Es erfolgt in diesem Fall seitens der XXXX eine Mitteilung an den Arbeitgeber, der die steuerfrei belassenen Beiträge als sonstigen Bezug gemäß § 67 Abs. 10 EStG zu versteuern hat.

Wer bekommt Geld in meinem Ablebensfall?

Im Ablebensfall des/der ArbeitnehmerIn erhalten die -der XXXX namentlich genannten- Hinterbliebenen eine Witwen- oder Waisenversorgung in einmaliger Höhe oder in Rentenform.

Wie hoch wird die Kassenpension voraussichtlich sein ?

Berechnen Sie die voraussichtliche Kassenpension selber:"

Im Anschluss daran bietet die Homepage einen Button mit dem Titel "Online Berechnen" an.

Zur Antragstellung hält die Homepage fest:

"Wie stelle ich einen Antrag?

1. "Beitrittserklärung" und "Zustimmungserklärung" auf der Startseite anklicken und ausdrucken

2. beide Formulare ausfüllen und unterschreiben

3. Ausgefüllte Beitrittserklärung....

a) faxen an: XXXX (aus Österreich)

oder

b) per Post senden an: XXXX

oder

c) einscannen und versenden an: XXXX

4. Ausgefüllte Zustimmungserklärung in Ihrer Personalabteilung/Lohnverrechnung abgeben

5. Fertig ! ...........

Sie erhalten Ihre Aufnahmeerklärung in den Versorgungsplan " XXXX ", " XXXX " oder " XXXX " in der Regel innerhalb von 14 Tagen an Ihrer Privatadresse."

Die Richtlinien der beschwerdeführenden Partei enthalten die folgenden Bestimmungen:

§ 1 Z 2 der Richtlinien lautet:

"Direkter Leistungsgeber ist die XXXX , eingetragener Verein.

Sie bezweckt unter Ausschluss jeglicher Gewinnbildung oder Gewinnausschüttung unselbstständige Erwerbstätige im Not- oder in Krankheitsfällen zu unterstützen. Auf die Gewährung der Unterstützungen, deren Ausmass letztlich vom Vereinsvorstand nach Maßgabe der vorhandenen Mittel festgesetzt wird, besteht kein Rechtsanspruch."

Unter der Überschrift "Freiwilligkeit der Versorgungsleistungen" lautet der § 10 der Richtlinien:

"Die Leistungsanwärter und Leistungsempfänger haben keinen Rechtsanspruch auf Leistungen der Unterstützungskasse und des Vereins. Auch durch wiederholte oder regelmäßige Zahlungen von Versorgungsleistungen kann kein Rechtsanspruch gegen die Unterstützungskasse begründet werden. Alle Zahlungen erfolgen freiwillig und mit der Möglichkeit der jederzeitigen Zahlungseinstellung."

Leistungen für die Altersvorsorge wurden bis 11.04.2016 darüberhinaus in § 11 der Richtlinien unter der Überschrift Altersvorsorge ( XXXX ) wie folgt gesondert geregelt:

"Für ArbeitnehmerInnen, die dem Versorgungsplan XXXX beitreten, wird ein Konto bei einer österreichischen Bank und Sparkasse eingerichtet. Der/die ArbeitnehmerIn erhält sämtliche Login-daten zur ständigen Einsichtnahme auf das ihm/ihr zugewiesene Konto. Leistungen werden im Leistungsfall durch die Kasse gemäß dieser Richtlinien und gemäß Betriebspensionsgesetz einmalig oder durch regelmäßige Zahlungen, oder durch Übertragung des eingerichteten Bankkontos auf den/die Begünstigte/n erbracht"

§ 3 Z 3 der Richtlinien regelt unter der Überschrift "Beginn des Versorgungsschutzes und Dauer der Versorgungsleistungen":

"Der Versorgungsschutz kann unter Einhaltung einer Frist von einem Monat von beiden Seiten schriftlich beendet werden und hat den Austritt aus der Kasse zur Folge."

Die Anzahl der Mitglieder kann nicht festgestellt werden.

Es kann nicht festgestellt werden, welche Mitglieder welche Verträge zu welchen Produkten abgeschlossen haben.

Verträge werden durch die Übermittlung der Beitrittserklärungen abgeschlossen, nur sehr selten kommt es zu Beratungsgesprächen vor Vertragsabschluss.

Die Zahlungen an die beschwerdeführende Partei sind an ihr Konto mit der Nummer IBAN XXXX bei der XXXX zu leisten.

Es kann nicht festgestellt werden, welche Beiträge monatlich geleistet werden, d.h. auf dieses Konto eingezahlt werden und wie diese Mittel abschließend verwendet werden. Jedenfalls werden daraus für Personalkosten in Höhe von € 500,- pro Monat für drei Kräfte in einem Call-Center in Graz sowie für Anwalts- und Marketingkosten in Höhe von € 500,- bezahlt. Der beschwerdeführende Verein hat keine Rückdeckungsversicherungen abgeschlossen.

Der Verein enthält keine weiteren Zuwendungen.

Die Leistungen des "PensionsvorsorgeBriefs" werden entweder an den Begünstigten selbst oder aber an seine Hinterbliebenen ausbezahlt. Zur Zeit gibt es noch keine Auszahlungen, da eine Wartezeit besteht.

Mit Verfahrensanordnung vom 03.12.2015 wurde die beschwerdeführende Partei gemäß § 22d Abs. 1 FMABG aufgefordert, den der Rechtsordnung entsprechenden Zustand herzustellen und dies bis 11.01.2016 mit aussagekräftigen Unterlagen zu belegen. Eine Stellungnahme erfolgte nicht. Eine Änderung der Bedingungen erfolgte bis zumindest 11.04.2016 nicht.

Der Internetauftritt der beschwerdeführenden Partei wurde nach der Erlassung des bekämpften Bescheides geändert.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen zur beschwerdeführenden Partei, ihrer Rechtsnatur und den vertretungsbefugten Personen fußen auf den unbestritten gebliebenen Angaben im Verfahren sowie auf dem Vereinsregisterauszug zur beschwerdeführenden Partei (FMA-Akt, OZ 2). Die Angaben zu den Büros und zum Personal gründen auf den Angaben des Vertreters der beschwerdeführenden Partei, sie wurden von keiner Seite bestritten.

Die Angaben zur Entstehung des Vereins sind dem Urteil des Verwaltungsgerichtes Wien vom 29.09.2015, VGW-103/048/6741/2015-8 ua. entnommen. Bereits die Tatsache, dass bereits vor dem 01.01.2016 Inserate geschaltet wurden (FMA-Akt, OZ 1), lässt den Schluss zu, dass die Geschäfte der beschwerdeführenden Partei bereits vor dem 01.01.2016 aufgenommen wurden. Auch war den Gründern die Aufnahme der Vereinstätigkeit unmittelbar nach dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichts Wien gestattet. Die Feststellung zur Schaltung des Inserates im Magazin " XXXX " fußt einerseits auf der Anfrage eines Konsumenten bei der FMA, ob gegen die beschwerdeführende Partei Vorbehalte bestünden (FMA-Akt, OZ 1) sowie auf den eigenen Angaben des Vertreters der beschwerdeführenden Partei in der Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht, wonach unter anderem in besagtem Magazin, aber auch in anderen Printmedien Inserate geschaltet wurden.

Die Feststellungen zu den einzelnen Vereinen, ihrem jeweiligen Entstehungsdatum sowie den jeweilig gegen sie anhängigen Verfahren gründen sich auf die Einsicht im öffentlich zugänglichen Zentralen Vereinsregister sowie den Entscheidungen zu BVwG, 21.03.2016, W107 2013496-2/21E (zur XXXX , wegen Kundmachung nach § 4 Abs. 7 BWG);

12.08.2014, W107 2003275-1/7E; 04.05.2016, W107 2003275-1/20E (zur XXXX , wegen einer Investorenwarnung gemäß § 4 Abs. 11 VAG) und VwGH, 18.11.2015, Ra 2014/17/0042-9 und Ro 2014/17/0062-13;

16.12.2015, Ra 2014/17/0052; BVwG 22.03.2016, W107 2106585-2/18E (zur XXXX , wegen Unterlassung der Entgegennahme von fremden Geldern, des Haltens von fremden Geldern und des weiteren Anbietens der Entgegennahme von fremden Geldern auf Basis der Richtlinien); BVwG, 17.05.2016, W107 2125185-1/6E (zur XXXX , zu einer Maßnahmenbeschwerde), welche beigeschafft wurden und im Akt aufliegen.

Die Feststellungen zum Urteil des OLG Graz vom 5R 184/13p-15 und zum Beschluss des OGH vom 16.12.2014, GZ 4 Ob 210/14g ergeben sich eindeutig aus den jeweils vorliegenden Abschriften dieser Entscheidungen, sie wurden von keiner Seite in Frage gestellt.

Die Angaben von der Homepage wurden dieser am 16.06.2016 entnommen, Ausdrucke am selben Tag erstellt und diese in der Verhandlung mit den beiden Gründern besprochen. Sie wurden als Beilage ./A zum Protokoll genommen. Der Inhalt dieser Ausdrucke wurde von keiner Seite bestritten. Die Feststellungen zur geänderten Homepage fußen auf den Angaben des Vertreters der beschwerdeführenden Partei in der Verhandlung sowie auf der Einsichtnahme in den Internetauftritt der beschwerdeführenden Partei am Tage der mündlichen Verhandlung.

Die Statuten wurden von der beschwerdeführenden Partei als Beilage zu ihrer Beschwerde selbst vorgelegt und wurden von keiner Seite bezweifelt. Ebenso wurde nicht bezweifelt, dass keine Rückdeckungsversicherung abgeschlossen wurde, hier wurde den glaubwürdigen Aussagen des Vertreters der beschwerdeführenden Partei gefolgt.

Die Angaben zum Konto bei der XXXX wurde der Homepage entnommen und vom Vertreter der beschwerdeführenden Partei in der Verhandlung bestätigt. Da aber keine Kontoauszüge und auch keine laufende Aufzeichnung der Einnahmen und Ausgaben des Vereins vorgelegt wurden, konnte über die Angaben des Vertreters der beschwerdeführenden Partei zu Personal- und Marketing- bzw. Anwaltskosten hinaus nicht abschließend festgestellt werden, welche Ausgaben der Verein hat, ob diese Mittel von diesem Konto bezahlt bzw. welche Einnahmen in welcher Höhe von welchen Personen lukriert werden.

Die Angaben, dass Abschlüsse nur selten die Folge eines Beratungsgespräches sind, sondern vielmehr nach Studium der Unterlagen im Internet von den Mitgliedern durch simples Einsenden der Beitrittserklärung initiiert werden, basiert auf den Angaben des Vertreters der beschwerdeführenden Partei und erscheint dem Gericht auch insofern nachvollziehbar, als für Beratungsgespräche für derartige Produkte nach den entsprechenden gesetzlichen Erfordernissen mehr Personal aufgewendet werden müsste als die beschwerdeführende Partei zur Verfügung hat.

Die Feststellung zur Verfahrensanordnung ergibt sich aus dem zugrundeliegenden Akt der belangten Behörde sowie aus den Angaben des Vertreters der beschwerdeführenden Partei, wonach die fraglichen Unterlagen ohnehin seit 11.04.2016 nicht mehr online seien.

Die Negativfeststellungen zur Anzahl der Mitglieder sowie zu den abgeschlossenen Verträgen und den monatlich geleisteten Beiträgen ergeben sich daraus, dass die beschwerdeführende Partei und ihr Vertreter, trotz der Tatsache, dass sie schriftlich wie mündlich in der Verhandlung mehrfach zur Mitwirkung aufgefordert und sie auch entsprechend manuduziert wurden, keinerlei Angaben zu diesen Daten machte, sie in der Verhandlung mit Verweis darauf, dass der Vertreter der beschwerdeführenden Partei diese Daten nicht für nicht wesentlich befand, sogar explizit verweigerte. Im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ist das Gericht verpflichtet, den für die Entscheidung wesentlichen Sachverhalt von Amts wegen festzustellen. Das Gericht hat alle Erhebungen durchzuführen, die zur Feststellung dieses Sachverhalts dienen und die Beweismittel in freier Beweiswürdigung zu beurteilen (Hengstschläger/Leeb, AVG, § 37 Rz 6). Jedoch befreit diese Offizialmaxime die einzelne Partei nicht davon, zur Ermittlung dieses Sachverhalts beizutragen, vor allem dann, wenn die Behörde ohne Mitwirkung der Parteien relevante Daten nicht amtswegig beischaffen kann (Hengstschläger/Leeb, AVG, § 39 Rz 10), wie etwa die Mitgliederlisten samt Adressen, ihre abgeschlossenen Verträge, die laufende Aufzeichnung der Einnahmen und Ausgaben nach § 21 Abs. 1 2. Satz VereinsG 2002 oder aber auch einem Geheimnis unterliegende Daten, so etwa Kontoauszüge. Eine mangelnde Mitwirkung ist im Zuge der freien Beweiswürdigung auch in der Entscheidung zu berücksichtigen, sie kann der Partei auch zum Nachteil gereichen (Hengstschläger/Leeb, AVG, § 39 Rz 16). Nicht nur, dass diese Daten nicht vorgelegt wurden, die beschwerdeführende Partei, respektive ihr Vertreter, teilte dem Gericht mehrfach schriftlich sowie mündlich in der Verhandlung und in Kenntnis der Mitwirkungspflicht explizit mit, dass diese Unterlagen nicht vorgelegt würden. Wenn sich der Vertreter der beschwerdeführenden Partei dabei immer wieder auf die Entscheidungen des OLG Graz vom 5R 184/13p-15 und des OGH vom 16.12.2014, GZ 4 Ob 210/14g bezieht, so ist dem entgegenzuhalten, dass es sich bei dem Produkt im dortigen Verfahren um ein anderes als im gegenständlichen Verfahren handelte sowie um die Frage, ob es sich dabei um ein Versicherungsprodukt handelte oder nicht, sowie ob der Webauftritt zu diesem Produkt irreführend war. Eine Freizeichnung von der Mitwirkungspflicht im gegenständlichen Verfahren ergibt sich aus keiner dieser beiden Entscheidungen. Aber genau die oben angesprochenen Daten können von Amts wegen mit Zwang nicht herbeigeschafft werden, weshalb die Mitwirkung der Partei essentiell wäre. Auch die beantragte Einvernahme der "Finanzmarktaufsicht" (Schriftsatz vom 12.07.2016) könnte diese - klar in der Sphäre der beschwerdeführenden Partei liegenden - Beweismittel nicht erbringen.

In der Verhandlung wurde der Obmann der beschwerdeführenden Partei, der diese vor dem entscheidenden Gericht vertrat und nicht durch einen berufsmäßigen Parteienvertreter vertreten war, dahingehend manuduziert, warum diese Unterlagen von Bedeutung sind, weshalb die Partei zur gehörigen Mitwirkung verhalten ist und über die Folgen der Unterlassung belehrt.

Es erscheint weiters nicht logisch, dass in Kenntnis der gesetzlichen Verpflichtung, eine laufende Aufzeichnung der Einnahmen und Ausgaben nach § 21 Abs. 1 2. Satz VereinsG 2002 zu führen, dies nicht einmal nach der mündlichen Verhandlung nachgeholt und vorgelegt wurde. Dies auch aufgrund der Aussage des stellvertretenden Obmanns, wonach eine solche Aufzeichnung sehr wohl geführt würde. Die Vorlage der Kontoauszüge hätte hier auch die entsprechenden Informationen erbringen können.

Auch hätten die Auszüge und die Mitgliederliste Klarheit schaffen können, wieviele Mitglieder überhaupt im Verein sind und gegebenenfalls als Zeugen fungieren hätten können, um zum Vertragsabschluss befragt zu werden. Auch ist es nicht nachvollziehbar, warum ein Verein keine Liste über seine Mitglieder führt und in der Verhandlung dazu noch durch seinen Vertreter angibt, dass dies nicht von Interesse sei. Wiederum stellt sich auch hier die Frage, warum dies in der zugesprochenen Frist nicht nachgeholt und dem erkennenden Gericht mitgeteilt wurde. Der erkennende Senat geht aber davon aus, dass, zumal es kaum Beratungsgespräche gibt, bereits die schriftlichen Unterlagen zum Vertragsabschluss auf der Homepage der beschwerdeführenden Partei, wie in den Feststellungen abgebildet, ausreichend Auskunft über den Informationsstand der Mitglieder bei Vertragsabschluss geben können.

Dem erkennenden Gericht erschließt sich kein einziger nachvollziehbarer Grund, warum es keine Mitgliederliste und auch keine laufende Aufzeichnung der Einnahmen und Ausgaben sowie keine Aufstellung über die geschlossenen Verträge geben soll. Gäbe es keine Mitglieder, die das Produkt "PensionsvorsorgeBrief" gezeichnet hätten, wäre es für die beschwerdeführende Partei ein Leichtes gewesen, den diesbezüglichen Beweis durch korrekt geführte Listen mit Mitgliedern, abgeschlossenen Verträgen sowie durch Vorlage der laufenden Aufzeichnung der Einnahmen und Ausgaben bzw. der Kontoauszüge anzutreten. Für das erkennende Gericht ergibt sich aus dieser mangelnden Mitwirkung und aufgrund des in der mündlichen Verhandlung gewonnenen unmittelbaren Eindrucks jedoch ein Bild, wonach es der beschwerdeführenden Partei explizit daran gelegen ist, die Zahl ihrer Mitglieder sowie die Zahl und Art der abgeschlossenen Verträge und die Höhe der aufgrund dieser Verträge bezahlten Beiträge zu verschleiern. Das erkennende Gericht muss davon ausgehen, dass es sehr wohl Verträge zum XXXX gibt, aufgrund derer an die beschwerdeführende Partei geleistet wird, jedoch ist die Höhe dieser Beiträge und die Anzahl der Verträge und Mitgliedern aufgrund der mangelnden Mitwirkung der beschwerdeführenden Partei und ihres Vertreters nicht feststellbar.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Das FMABG sieht für Fälle wie den vorliegenden keine Ausnahme von der Senatszuständigkeit vor (§ 22 Abs. 2a FMABG, BGBl. I 97/2001 idF BGBl. 35/2016). Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 idF BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Die beschwerdeführende Partei hat nach Erlassung des bekämpften Bescheides ihren Internetauftritt abgeändert. Die im bekämpften Leistungsbescheid aufgeführte Sachlage hat sich somit geändert. Jedoch ist im Fall eines Leistungsbescheides, und nichts anderes ist der vorliegende Unterlassungsbescheid, die folgende Judikatur zu beachten. Der Verwaltungsgerichtshof hat zu einer derartigen Änderung in der Sachlage wie folgt ausgeführt (VwGH, 26.11.2015, Ra 2015/07/0118):

"Den Umstand einer Erfüllung eines erstinstanzlichen Leistungsbefehles durch den Bescheidadressaten nach Erlassung des erstinstanzlichen Bescheides für den Inhalt der über den Leistungsbefehl zu erlassenden Berufungsentscheidung als unbeachtlich zu beurteilen, war schon aus Gründen des Rechtsschutzes geboten, der demjenigen, der ein Leistungsgebot befolgt, nicht gerade deswegen genommen werden durfte (vgl. E 17. Oktober 2002, 98/07/0061). Diese für die Erfüllung von Leistungsbescheiden bzw. Aufträgen während eines Berufungsverfahrens ergangene Rechtsprechung hat auch für die Rechtslage nach der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012 und die Erfüllung von Leistungsbescheiden bzw. Aufträgen einer Verwaltungsbehörde während des Beschwerdeverfahrens vor dem VwG Bestand. Auch in solchen Fällen ist in der Herstellung des Zustandes, der einem angefochtenen behördlichen Auftrag entspricht, keine vom VwG zu beachtende Veränderung des maßgebenden Sachverhaltes zu erblicken. Die Umsetzung eines Bescheides, der eine Leistung auferlegt, in die Wirklichkeit kann weder eine noch anhängige Beschwerde gegenstandslos machen noch die Entscheidung des VwG in einem bestimmten Sinn festlegen. In einem solchen Fall darf die Sachlage nicht anders gesehen werden, als ob in der Zeit nach der Erlassung des Bescheides, mit dem die Verpflichtung zur Leistung ausgesprochen worden ist, nichts geschehen wäre."

Daraus folgt, dass der entscheidungswesentliche Sachverhalt auch im vorliegenden Fall nur derjenige sein kann, der im Zeitpunkt der Erlassung des Bescheides der vor dem Verwaltungsgericht belangten Behörde vorlag und seither aufgetretene Änderungen nicht einzubeziehen sind.

Der bekämpfte Bescheid wurde der beschwerdeführenden Partei am 14.04.2016 durch Hinterlegung zugestellt. Die Beschwerde wurde am 27.04.2016 zur Post gegeben und langte am 28.04.2016 bei der belangten Behörde ein.

Die Beschwerde ist rechtzeitig und zulässig.

Die Beschwerde ist aber nicht begründet:

Zu A) zur Abweisung der Beschwerde:

Zum Vorbringen der Beschwerde, die beschwerdeführende Partei stehe nicht unter der Aufsicht der belangten Behörde, da sie eine Unterstützungskasse sei:

Die beschwerdeführende Partei ist ein Verein. Die Untersagung der Aufnahme des Vereinsbetriebs wurde nach Erhebung einer Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht Wien in dessen Entscheidung vom 29.09.2015, VWG-103/048/6741/2015-8 ua. zurückgenommen und die Gründer zur Aufnahme der Vereinstätigkeit eingeladen. Der Vollständigkeit halber ist hier festzuhalten, dass in diesem Verfahren nicht über die inhaltliche Tätigkeit des Vereins abgesprochen wird, sondern lediglich eine Überprüfung dahingehend stattgefunden hat, ob Art. 11 Abs. 2 der Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, der Aufnahme der Vereinstätigkeit tatsächlich entgegensteht. Für das vorliegende Verfahren - nämlich die Untersagung von Bankgeschäften ohne Konzession - hat dieses Verfahren keine Implikationen, liegt doch die Aufsicht über den Finanzmarkt ex lege bei der belangten Behörde und nicht bei den Vereinsbehörden (vgl. § 1 Abs. 1 (Verfassungsbestimmung) und § 2 FMABG, BGBl. I 97/2001 idF BGBl. 35/2016).

Ob die beschwerdeführende Partei eine Unterstützungskasse ist oder nicht (vgl. dazu etwa zu einer anderen "Unterstützungskasse" BVwG 22.03.2016, W107 2106585-1, VwGH 22.06.2016, Ra 2016/07/0092), ist nicht verfahrensgegenständlich. Vielmehr geht es darum, dass der beschwerdeführenden Partei durch den bekämpften Bescheid das konzessionslose Betreiben von Bankgeschäften untersagt wurde. Die beschwerdeführende Partei hielt zu keiner Zeit eine Konzession der Finanzmarktaufsicht gemäß § 4 Abs. 1 BWG und hält auch keine derartige Konzession im Zeitpunkt der gegenständlichen Entscheidung.

Das Bankwesengesetz kennt aber nur einige wenige Ausnahmen von der Konzessionspflicht nach § 4 Abs. 1 BWG, BGBl. 532/1993 idF BGBl. I 43/2016 (vgl. § 3 Abs. 1 BWG). Eine Ausnahmebestimmung für einen bloßen Verein, der nur den Regelungen des Vereinsgesetzes unterliegt, findet sich darunter nicht. Weder unter der taxativen Aufzählung des § 3 BWG noch in Art. 9 Abs. 2 der Richtlinie 2013/36/EU über den Zugang zur Tätigkeit von Kreditinstituten und die Beaufsichtigung von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen, zur Änderung der Richtlinie 2002/87/EG und zur Aufhebung der Richtlinien 2006/48/EG und 2006/49/EG, ABL 2013, L 176, S 338 ff (in Österreich umgesetzt durch BGBl. I 184/2013) findet sich eine Ausnahme von der Konzessionspflicht für Vereine ohne jegliche weitere Konzession.

§ 1 Abs. 1 Z 1 BWG lautete bereits in der Stammfassung des BGBl. 532/1993 und bis dato unverändert:

§ 1. (1) Ein Kreditinstitut ist, wer auf Grund der §§ 4 oder 103 Z 5 dieses Bundesgesetzes oder besonderer bundesgesetzlicher Regelungen berechtigt ist, Bankgeschäfte zu betreiben. Bankgeschäfte sind die folgenden Tätigkeiten, soweit sie gewerblich durchgeführt werden:

1. Die Entgegennahme fremder Gelder zur Verwaltung oder als Einlage (Einlagengeschäft);"

Der ebenfalls heranzuziehende § 4 Abs. 1 BWG, BGBl. 532/1993 idF BGBl. I 184/2013 lautet:

"§ 4 (1) Der Betrieb der in § 1 Abs. 1 genannten Geschäfte bedarf der Konzession der Finanzmarktaufsichtsbehörde (FMA)."

Personen oder Unternehmen, die keine Kreditinstitute sind, ist die Tätigkeit der Entgegennahme von Einlagen oder anderen rückzahlbaren Geldern des Publikums gewerbsmäßig zu betreiben, untersagt (vgl. Art. 9 Richtlinie 2013/36/EU über den Zugang zur Tätigkeit von Kreditinstituten und die Beaufsichtigung von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen, zur Änderung der Richtlinie 2002/87/EG und zur Aufhebung der Richtlinien 2006/48/EG und 2006/49/EG, ABL 2013, L 176, S 338 ff; in Österreich umgesetzt durch BGBl. I 184/2013).

Wer Bankgeschäfte gemäß Art. 4 Abs. 1 Verordnung (EU) Nr. 575/2013 vom 26. Juni 2013 über Aufsichtsanforderungen an Kreditinstitute und Wertpapierfirmen und zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 646/2012, ABl 2013, L 176, ohne die erforderliche Berechtigung betreibt, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der FMA mit Geldstrafe bis zu 5 Millionen Euro oder bis zu dem Zweifachen des aus dem Verstoß gezogenen Nutzens, soweit sich dieser beziffern lässt, zu bestrafen.

§ 22d Abs. 1 FMABG lautet:

"(1) Besteht der Verdacht einer Übertretung gemäß § 98 Abs. 1 und 1a BWG, § 66 Abs. 1 ZaDiG, § 29 Abs. 1 E-Geldgesetz 2010, § 60 Abs. 1 Z 1 AIFMG, § 94 Abs. 1 WAG 2007, § 48 Abs. 1 Z 1 BörseG, § 4 Abs. 1 Z 1 ZvVG, § 47 PKG oder § 329 VAG 2016, so hat die FMA unabhängig von der Einleitung eines Strafverfahrens die den verdächtigen Geschäftsbetrieb ausübenden Unternehmen mit Verfahrensanordnung zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes innerhalb einer angemessenen, von der FMA zu bestimmenden Frist aufzufordern. Kommt ein aufgefordertes Unternehmen dieser Aufforderung innerhalb der gesetzten Frist nicht nach, so hat die FMA mit Bescheid die zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes jeweils notwendigen Maßnahmen, wie die Schließung von Teilen des Betriebes oder die Schließung des gesamten Betriebes zu verfügen."

Diese Bestimmung dient explizit der Verfolgung jener Unternehmen, "die ohne staatliche Erlaubnis einschlägige Dienstleistungen des Finanzmarktes betreiben" (N. Raschauer, in: Gruber/N. Raschauer, WAG, Band I, § 22d FMABG, Rz 1) und soll der Verhinderung des Marktmissbrauchs dienen.

Zur Entgegennahme fremder Gelder gemäß § 1 Abs. 1 Z 1 zweiter Fall

BWG:

Im gegenständlichen Verfahren stellt sich die Frage, ob es sich bei den, der beschwerdeführenden Partei übergebenen Geldern, um Einlagen im Sinne des § 1 Abs. 1 Z 1 zweiter Fall BWG handelt.

Nur die Entgegennahme fremder Gelder zur Verwaltung oder als Einlage stellt ein Bankgeschäft dar (Waldherr/Ressnik/Scheckenleitner, in Dellinger, BWG, § 1 Rz 17). Die "Entgegennahme" im Sinne des § 1 Abs. 1 Z. 1 BWG bedeutet die Einräumung der tatsächlichen Verfügungsmacht in Bezug auf das fremde Geld, wobei es dabei nicht unbedingt zu einer Eigentumsverschaffung kommen muss (VwGH 22.02.2006, Zl. 2005/17/0195; VwGH 07.10.2013, Zl. 2013/17/0592; 14.11.2013, 2012/17/0048).

Die Einlage muss rückzahlbar sein. Dies ergibt sich auch aus Anhang I Z 1 zur Richtlinie 2013/36/EU über den Zugang zur Tätigkeit von Kreditinstituten und die Beaufsichtigung von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen, zur Änderung der Richtlinie 2002/87/EG und zur Aufhebung der Richtlinien 2006/48/EG und 2006/49/EG, ABL 2013, L 176, S 338 ff sowie aus Art. 4 Abs. 1 Verordnung (EU) Nr. 575/2013 vom 26. Juni 2013 über Aufsichtsanforderungen an Kreditinstitute und Wertpapierfirmen und zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 646/2012, ABl 2013, L 176. Beide unionsrechtlichen Normen beziehen sich auf die Entgegennahme von Einlagen und sonstigen rückzahlbaren Geldern.

Was als solche Einlage zu verstehen ist, ist im BWG selbst nicht ausdrücklich geregelt. Gemäß Judikatur des VwGH (VwGH 29.11.2013, Zl. 2013/17/0242) kann jedoch aus dem besonderen Einlagenbegriff des § 31 Abs. 1 BWG auch für den allgemeinen Einlagenbegriff des § 1 Abs. 1 Z 1 zweiter Fall BWG gewonnen werden, dass es sich in jedem Fall um die Entgegennahme fremder Gelder, die nicht dem Zahlungsverkehr, sondern der Anlage dienen, handelt. Keine Einlagen ieS sind regelmäßig als synallagmatische Gegenleistung entgegengenommene Gelder, außer in jenen Fällen, in denen der primäre Zweck in der Rückzahlung der Gelder liegt (Waldherr/Ressnik/Schneckenleitner, in Dellinger, BWG, § 1 Rz 28).

In seinem Judikat vom 22.02.2006 zu 2005/17/0195 hielt der Verwaltungsgerichtshof zur Entgegennahme fremder Gelder nach § 1 Abs. 1 Z 1 BWG grundsätzlich fest:

"Dem Einlagengeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Z 1 BWG unterliegen Geschäfte, in welchen fremde Gelder zur Verwaltung oder als Einlage (gewerblich) übernommen werden. Die "Entgegennahme" im Sinne des § 1 Abs. 1 Z 1 BWG bedeutet die Einräumung der tatsächlichen Verfügungsmacht in Bezug auf das fremde Geld, wobei es dabei nicht unbedingt zu einer Eigentumsverschaffung kommen muss. Schlussendlich müssen fremde Gelder bei der entgegennehmenden Einrichtung einlangen (vgl. dazu Tessar, Der Einlagengeschäftsbegriff des Bankwesengesetzes, ÖZW 2004, 118). Dies kann auch in der Form geschehen, dass diese Gelder einem auf die genannte Einrichtung lautenden Konto, mag es auch als Anderkonto bezeichnet sein, eingezahlt werden. ‚Fremdes Geld' wird entgegengenommen, wenn nach der Intention des Vertragspartners eine Forderung des Geldgebers entsteht."

Der Verwaltungsgerichtshof hielt in seinem Erkenntnis vom 29.11.2013 zu 2013/17/0242 zur Einlage weiter fest:

"Einlagen iSd § 1 Abs. 1 Z 1 zweiter Fall BWG liegen somit dann vor, wenn rückzahlbare Gelder des Publikums (der Öffentlichkeit), die der Anlage dienen, nicht bloß gelegentlich entgegengenommen werden. Auf die weitere Verwendung der entgegengenommenen Gelder kommt es hingegen nicht an, um von einer Einlage im Sinne dieser Bestimmung ausgehen zu können."

Wenn die Beschwerde nun vorbringt, es handle sich bei den Einzahlungen der Mitglieder nicht um Einlagen gemäß § 1 Abs. 1 Z 1 zweiter Fall BWG, so ist ihr folgendes entgegenzuhalten:

Der vorliegende Fall betrifft Einzahlungen im Rahmen des Produktes " XXXX ". Wie sich aus dem Internetauftritt der beschwerdeführenden Partei zum Zeitpunkt des bekämpften Bescheides vom 11.04.2016 ergibt, werden die Einzahlungen auf ein Konto lautend auf den Vereinsnamen der beschwerdeführenden Partei getätigt. Es ist im Sinne der Rechtsprechung nicht maßgeblich, ob ein oder mehrere Konten eingerichtet worden sind. Wenn, wie im gegenständlichen Fall, alle Einzahlungen auf einem Konto eingehen, steht dies der Entgegennahme fremder Gelder zur Einlage nicht entgegen (VwGH, 22.02.2006, 2005/17/0195). Die eingezahlten Gelder der Vereinsmitglieder bzw. Begünstigten - von ihnen selbst oder von ihrem Arbeitgeber geleistet - dienen der Anlage - die beschwerdeführende Partei warb im Internetauftritt selbst mit der Möglichkeit für Mitglieder, die aktuelle Verzinsung und den aktuellen Kontostand zu jedem Zeitpunkt einsehen zu können - ,um im Eintritt des Versorgungsfalls auch ihrer Bestimmung - der Auszahlung an ein Vereinsmitglied - zu dienen. Sie gelangten von der Verfügungsmacht des einzelnen Arbeitnehmers bzw. Begünstigten in jene des Vereins.

Es besteht - entgegen dem Beschwerdevorbringen - auch im vorliegenden Fall ein Rückzahlungsanspruch, wie die belangte Behörde im bekämpften Bescheid nachvollziehbar ausführt. Hinsichtlich der Referenz in der Beschwerde, man habe sich am System der Unterstützungskassen in Deutschland orientiert, wonach es keinen Rechtsanspruch des Arbeitnehmers gegen die Unterstützungskasse gibt, so ist dem entgegenzuhalten, dass hier lediglich ein rechtsgeschäftlich begründeter Rechtsanspruch ausgeschlossen wird und es sehr wohl einen aus der Vertrauenshaftung abgeleiteten Rechtsanspruch gibt (Blomeyer/Rolfs/Otto, Betriebsrentengesetz5, Anh § 1 Rz 950). Das Vertrauensverhältnis wird durch die Aufnahme des Arbeitnehmers in den "Kreis der Begünstigten" begründet, damit gilt die Versorgungszusage gemäß § 1b Abs. 4 Satz 2 Betriebsrentengesetz als erteilt (Blomeyer/Rolfs/Otto, Betriebsrentengesetz5, Anh § 1 Rz 952). Schließlich muss der Beschwerde diesbezüglich auch entgegengehalten werden, dass Unterstützungskassen nach dem deutschen Modell immer auf dem arbeitsrechtlichen Versorgungsverhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer (Valutaverhältnis und Erfüllungs- bzw. Leistungsverhältnis) und dem Deckungsverhältnis zwischen Unterstützungskasse und Arbeitgeber basieren (Blomeyer/Rolfs/Otto, Betriebsrentengesetz5, Anh § 1 Rz 962 ff.) Die Unterstützungskasse ist verpflichtet, dem Arbeitnehmer die Versorgungsleistung der Satzung, den Richtlinien oder dem Versorgungsplan entsprechend zu erbringen. Nur wenn die Unterstützungskasse ausfällt, ist der Arbeitgeber zur unmittelbaren Leistung an den Arbeitnehmer verpflichtet (Blomeyer/Rolfs/Otto, Betriebsrentengesetz5, Anh § 1 Rz 962 und 967). Auch in Österreich fallen Unterstützungskassen unter den Begriff der betrieblichen Wohlfahrtseinrichtungen, die ausschließlich oder überwiegend vom Betrieb oder Unternehmen finanziert werden (Löschnigg, Arbeitsrecht12, Rz 11/154). Wie den Feststellungen zu entnehmen ist, bezahlt aber kein Arbeitgeber für einen oder mehrere Arbeitnehmer ein. Beiträge werden gänzlich nur von Arbeitnehmern geleistet. Auch hinkt in diesem Zusammenhang die Unterwerfung unter das Betriebspensionsgesetz, sind doch Unterstützungskassen im Gefüge des Betriebspensionsgesetz Einrichtungen zur Durchführung - Verwaltung und Auszahlung - betrieblicher Pensionsleistungen, finanziert durch den Arbeitgeber (Schrammel, Zum Anwendungsbereich des Betriebspensionsgesetzes, ZAS 1991, 73).

Wenn sich die Beschwerde auf das Urteil des OLG Graz vom 16.07.2014, 5 R 184/13p und den Beschluss des OGH vom 16.12.2014, 4 Ob 210/14g, bezieht, so ist dem entgegenzuhalten, dass aus diesen Entscheidungen klar hervorgeht, dass es sich um ein anderes Produkt eines anderen Vereins und eine versicherungsaufsichtsrechtliche sowie eine wettbewerbsrechtliche Fragestellung handelte. (OLG Graz, 16.07.2014, 5 R 184/13p, wie bestätigt durch OGH, 16.12.2014, 4 Ob 210/14g). Obwohl die Homepage im dort gegenständlichen Fall - wie im gegenständlichen Fall - mehrfach auf die Freiwilligkeit der Leistungen verwies, enthielt sie - wie auch die Homepage im

gegenständlichen Fall - "Ankündigungen und Behauptungen, die,......,

den unrichtigen Eindruck erwecken, es handle sich um ein Produkt, das einen Rechtsanspruch auf Leistung gewährt" (OLG Graz, 16.07.2014, 5 R 184/13p, wie bestätigt durch OGH, 16.12.2014, 4 Ob 210/14g).

Auch im vorliegenden Fall ist auf die tatsächlichen Gegebenheiten auf der Homepage, der Hauptquelle der Information für die Mitglieder, und damit auf die konkrete vertragliche Situation abzustellen:

Die beschwerdeführende Partei ist gemäß ihren Statuten in § 2 Abs. 1 ein Verein, der ausschließlich ideelle und gemeinnützige Zwecke verfolgt. Bezweckt werden sollen der Schutz von Arbeitnehmerinteressen und die Förderung der betrieblichen Vorsorge und die existentielle Absicherung von Arbeitnehmern und Arbeitnehmerinnen. Als wesentlichen Zweck führt § 1 Abs. 3 der Statuten an, "im Alter und/oder bei Arbeitsunfähigkeit (Invalidität) sowie in Fällen existentieller Not (zB Arbeitslosigkeit, schwere Krankheit, Tod) freiwillige, einmalige oder laufende Unterstützungen an Arbeitnehmer oder ehemalige Arbeitnehmern von Unternehmen zu gewähren....". Der Verein finanziert sich den Statuten nach (§ 3) aus freiwilligen Zuwendungen von Trägerunternehmen, freiwilligen Beiträgen von Arbeitnehmern, Zuwendungen, Subventionen sowie Förderungen von öffentlichen Stellen, Behörden, Kammern und Verbänden, Assekuranzen und strategischen Partnern sowie aus den Versicherungsleistungen der Rückdeckungsversicherungen. Die Mittel des Vereins dürfen nur für die Zwecke des Vereins verwendet werden, nur laufende Betriebs-, Verwaltungs- und Personalkosten dürfen zusätzlich daraus getilgt werden (§ 3 Abs. 2 der Statuten).

Die beschwerdeführende Partei führte auf ihrer Homepage zum " XXXX ", den sie auf der Startseite ihrer Homepage als Altersversorgung anpreist - aus, dass entweder der Arbeitgeber oder die Vereinsmitglieder ("Begünstigten") Beiträge auf ein Konto des Vereins einzahlen. Die Begünstigten erhalten sodann Zugangsdaten zur ständigen Einsichtnahme in das jeweilige Konto, um Kontostand und aktuelle Verzinsung jederzeit einsehen zu können. § 3 Abs. 4 der Statuten der beschwerdeführenden Partei ist auch zu entnehmen, dass für jedes Mitglied ein getrenntes Kapitalkonto zu führen ist. Eine Leistung vor Pensionsantritt ist laut der Homepage möglich, ebenso wird festgehalten, dass im Ablebensfall die Hinterbliebenen in den Genuss der Leistung kommen. Jeder verständige Konsument muss daraus ableiten, dass die Versorgung gewährleistet ist.

§ 3 Z 3 der Richtlinien der beschwerdeführenden Partei in der Fassung 02/2016 sieht weiters vor, dass der Versorgungsschutz unter Einhaltung einer Frist von einem Monat von beiden Seiten schriftlich beendet werden kann und dies den Austritt aus der Kasse zur Folge hat. Die Streichung des § 11 der Richtlinien noch vor Erlassung des bekämpften Bescheides tut hier nichts zur Sache, ergibt sich diese Möglichkeit doch schon allein aus dem Werbeauftritt sowie aus den allgemeinen Richtlinienbestimmungen. Auch hindert die Einschränkung des § 1 Z 2 der Richtlinien auf die vorhandenen Mittel nicht einen Rückzahlungsanspruch. Nach den eigenen Angaben auf der Homepage der beschwerdeführenden Partei müssen auf dem jeweiligen Konto stets ausreichende Mittel - die Einzahlungen für bzw. durch die Begünstigten - vorhanden sein. Auch kann den geltenden Richtlinien der beschwerdeführenden Partei nicht entnommen werden, dass der Austritt an besondere Bedingungen oder an die Angabe besonderer Gründe - weder für die Begünstigten noch für die beschwerdeführende Partei - geknüpft wird. Auch finden sich in den Richtlinien weitere Hinweise darauf, dass ein Rückzahlung beabsichtigt und gewollt ist. So verlangt § 2 der Richtlinien eine Mindestmitgliedschaftsdauer und § 3 der Richtlinien legt dar, wann der Versorgungsschutz beginnt und bis zu welcher Dauer die Versorgungsleistungen gewährt werden. Der Sinn und Zweck dieser Regelung erschließt sich dem Gericht nicht, wenn ohnedies kein Rechtsanspruch gegeben sein soll. Auch fehlt jeglicher Hinweis, dass bereits einbezahlte Gelder bei Austritt im Verein bleiben. Es gibt dazu keinen Hinweis, dass es sich bei diesen Geldern um Schenkungen oder Spenden handeln könnte. Zudem stellt sich die Frage, warum es einer Mindestmitgliedschaftsdauer bedarf, wenn das Ermessen zur Auszahlung ohnehin beim Vereinsvorstand liegt. Diese Regelungen sind weitere Hinweise darauf, dass die Einzahler sehr wohl auf die Auszahlung ihrer Beiträge zählen konnten, bei Vertragsabschluss damit rechneten. Die beschwerdeführende Partei zeigt vielmehr damit ihren Verpflichtungswillen ihren Mitgliedern gegenüber, entsprechend ihrem Werbeversprechen auf ihrer Homepage auch zu leisten. Daran kann auch der Ausschluss des Rechtsanspruchs pro forma in den Richtlinien nichts ändern.

Es ist vielmehr davon auszugehen, dass ein vernünftiger, durchschnittlich verständiger Erklärungsempfänger bei Abschluss des Produkts " XXXX " aufgrund des Werbeauftritts der beschwerdeführenden Partei seine Beiträge mit der primären Absicht einzahlt, für die eigene Zukunft bzw. jene allfälliger Hinterbliebener vorzusorgen, und entsprechend dem Werbeauftritt der beschwerdeführenden Partei darauf vertraute, im Versorgungsfall eine Einmalzahlung oder regelmäßige Rentenzahlungen zu erhalten. Zudem erweckt der Werbeauftritt den berechtigten Eindruck, dass im Fall des Ablebens des Arbeitnehmers, des "Begünstigten", von ihm benannte Erben in den Genuss der Auszahlung kommen. Ob die tatsächliche Gebarung des Vereins - und nur die könnte hier eine Einschränkung lediglich der Höhe der Ansprüche gemäß den Statuten bewirken - dies auch zulässt, tut der Qualifikation der Einzahlungen als rückzahlbare Einlagen im Sinne des § 1 Abs. 1 Z 1 BWG in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 Verordnung (EU) Nr. 575/2013 vom 26. Juni 2013 über Aufsichtsanforderungen an Kreditinstitute und Wertpapierfirmen und zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 646/2012, ABl 2013, L 176, keinen Abschlag.

Zur Voraussetzung der nachhaltigen gewerblichen Tätigkeit nach § 1 Abs. 1 Z 1 BWG:

Das BWG geht weiters davon aus, dass die Geschäfte gewerblich durchgeführt werden und bezieht sich hier nach den Materialien zur Stammfassung des BWG (RV 1130 BlgNR 18.GP , 113) auf § 2 Abs. 1 UStG, BGBl. 663/1994 (siehe auch Waldherr/Ressnik/Schneckenleitner, in Dellinger, BWG, § 1 Rz 5). § 2 Abs. 1 UStG, BGBl. 663/1994 idgF BGBl. I 163/2015, lautet:

"§ 2. (1) Unternehmer ist, wer eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit selbständig ausübt. Das Unternehmen umfaßt die gesamte gewerbliche oder berufliche Tätigkeit des Unternehmers. Gewerblich oder beruflich ist jede nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen, auch wenn die Absicht, Gewinn zu erzielen, fehlt oder eine Personenvereinigung nur gegenüber ihren Mitgliedern tätig wird."

§ 2 Abs. 1 dritter Satz UStG definiert, dass die gewerbliche Tätigkeit nachhaltig sein muss. Die Nachhaltigkeit ist das Kennzeichen jeder wirtschaftlichen Tätigkeit. Der Verwaltungsgerichtshof hielt in seinem Judikat vom 29.11.2013, 2013/17/0242 mit Verweis auf Ruppe/Achatz, Umsatzsteuergesetz2, § 2 Rz 49 ff. fest:

"Tätigkeiten werden nachhaltig ausgeführt, wenn sie wiederholt unter Ausnützung derselben Gelegenheit und desselben dauernden Verhältnisses ausgeübt werden. Den Gegensatz zur nachhaltigen Tätigkeit bildet die einmalige oder gelegentliche Tätigkeit. Eine solche liegt vor, wenn sie nur fallweise (sobald sich von außen die Gelegenheit bietet) ausgeführt wird, nicht jedoch, wenn jemand selbst darauf hinwirkt, die Voraussetzungen für sein Tätigwerden herbeizuführen. Aber auch eine (zunächst) einmalige Tätigkeit kann nachhaltig sein, wenn an Hand objektiver Umstände auf die Absicht, sie zu wiederholen, geschlossen werden kann (vgl. die bei Ruppe/Achatz, Umsatzsteuergesetz 19942, Tz 49f zu § 2 angeführte hg. Rechtsprechung).

Einnahmen sind Vermögensvermehrungen durch Zugang von Geld oder geldwerten Sachgütern. Die Einnahmenerzielung muss nicht die primäre Motivation der Tätigkeit sein. Auch ideelle, karitative und gemeinnützige Tätigkeiten können zur Unternehmereigenschaft führen. An der Einnahmenerzielungsabsicht fehlt es jedoch, wo Tätigkeiten ohne wirtschaftliches Kalkül, ohne eigenwirtschaftliches Interesse entfaltet werden. Das ist beispielsweise der Fall, wenn das Verhalten des Leistenden von der Absicht der Unentgeltlichkeit, der Gefälligkeit, des familiären Zusammenwirkens und dgl. bestimmt ist (vgl. Ruppe/Achatz, Umsatzsteuergesetz 19942, Tz 56f zu § 2)."

Nach dieser Rechtsprechung wird auch ein Verein, der nur seinen Mitgliedern gegenüber tätig wird, gewerblich tätig (vgl. auch VwGH 29.11.2013, 2013/17/0242). Auch im vorliegenden Fall richtet sich die beschwerdeführende Partei mit ihren Produkten an die Öffentlichkeit, die Teilnahme von einer Vielzahl von Personen bildet das wirtschaftliche Rückgrat des Modells des Vereins. Sie bietet diese Produkte auch zum gegenständlichen Zeitpunkt der Öffentlichkeit an, mit der Absicht, möglichst viele Verträge abzuschließen. Es kann hier nicht von einer einmaligen oder gelegentlichen Tätigkeit die Rede sein. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die beschwerdeführende Partei ihre Tätigkeit dahingehend entfaltet, auf längere Dauer Gelder entgegenzunehmen. Sie handelt demnach gewerblich und nachhaltig im Sinne von § 1 Abs. 1 Z 1 BWG (vgl. Waldherr/Ressnik/Schneckenleitner, in Dellinger, BWG, § 1 Rz 5 ff.) und erzielt durch diese Entgegennahme auch Einnahmen (vgl. VwGH 29.11.2013, 2013/17/0242), finanziert sie doch ihre Betriebs-, Personal- und Verwaltungskosten daraus. Die reine Ausrichtung als Verein mit ideellem Zweck ohne Gewinnerzielungsabsicht (vgl. § 2 Abs. 1 und 2 der Statuten) steht dem nicht entgegen (Waldherr/Ressnik/Schneckenleitner, in Dellinger, BWG, § 1 Rz 10).

Die im Rahmen des Produktes " XXXX " zu leistenden Beiträge sind somit Einlagen, die von der beschwerdeführenden Partei in Ausübung einer nachhaltigen gewerblichen Tätigkeit entgegengenommen werden und rückzahlbar sind.

Es handelt sich somit um Einlagen im Sinne des § 1 Abs. 1 Z 1 zweiter Fall BWG. Die Entgegennahme dieser Gelder stellt ein konzessionspflichtiges Einlagengeschäft gemäß § 1 Abs. 1 Z 1 zweiter Fall BWG iVm Art. 4 Abs. 1 Verordnung (EU) Nr. 575/2013 vom 26. Juni 2013 über Aufsichtsanforderungen an Kreditinstitute und Wertpapierfirmen und zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 646/2012, ABl 2013, L 176, dar. Damit hat die belangte Behörde auch zu Recht von ihrer Zuständigkeit gemäß § 22d FMABG Gebrauch gemacht und der beschwerdeführenden Partei zu Recht den gegenständlichen Auftrag zur Unterlassung erteilt.

Aus diesem Grund war die Beschwerde abzuweisen und spruchgemäß zu entscheiden.

Zu B) Zur Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Die Rechtsfrage, ob ein Rückzahlungsanspruch besteht, kann nur sachverhaltsbezogen anhand der jeweiligen vertraglichen Situation beurteilt werden. Dies stellt keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG dar.

Die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu § 1 Abs. 1 Z 1 BWG ist - wie bereits unter Punkt 3. der Entscheidungsgründe dargelegt - eindeutig (vgl. VwGH 22.02.2006, 2005/17/0195, 29.11.2013, 2013/17/0242; 14.11.2013, 2012/17/0048; 07.10.2013, Zl. 2013/17/0592). Sie divergiert nicht und darüberhinaus liegen im gegenständlichen Fall auch keine Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Ebenso eindeutig ist die Judikatur des VwGH im Falle eines Leistungsbescheides zur Änderung der Sachlage während des Beschwerdeverfahrens vor einem Verwaltungsgericht (VwGH, 26.11.2015, Ra 2015/07/0118).