OGH 11Os21/18z; 11Os131/18a; 12Os1/19t (RS0131952)

Rechtssatz

Das (Diversions-)Kriterium des § 35 Abs 1 SMG und die (materielle) Voraussetzung des § 27 Abs 2 SMG („ausschließlich zum persönlichen Gebrauch“) werden insofern gleich verstanden, als nicht nur „Eigenkonsum“, sondern auch uneigennütziges Handeln zum persönlichen Gebrauch eines anderen (vgl § 35 Abs 1 SMG) den Privilegierungstatbestand erfüllt. Daraus folgt, dass – unbeschadet der Änderung in § 35 Abs 1 SMG mit BGBl I 2015/144 („§ 27 Abs 1 oder 2“ statt zuvor „§ 27 Abs 1 und 2“), die zur „Klarstellung“ dienen sollte – hinsichtlich einer Tat nach § 27 Abs 1 SMG das angesprochene Diversionskriterium genau dann erfüllt ist, wenn die Voraussetzungen des § 27 Abs 2 SMG vorliegen: Hier wie dort wird (nur) verlangt, dass die Tat ausschließlich für den eigenen persönlichen Gebrauch oder, ohne dass der Täter daraus einen Vorteil gezogen hat, für den persönlichen Gebrauch eines anderen begangen wurde. Wurden daher durch die Tat § 27 Abs 1 und 2 SMG verwirklicht, ist Diversion nach § 35 Abs 1 (iVm § 37) SMG – bei Vorliegen auch der weiteren Voraussetzungen und Bedingungen (§ 35 Abs 3 bis 7 SMG) – stets geboten. Dagegen ist diversionelles Vorgehen nach dieser Bestimmung – logisch – niemals zulässig, wenn durch die Tat nur Abs 1 (und nicht auch Abs 2) des § 27 SMG verwirklicht wurde.