Abgrenzung einer Dienstleistungskonzession von einer Rahmenvereinbarung

SA GA Ján Mazák, 16.12.2008, Rs C-300/07 Hans & Christophorus Oymanns

Art 1 Abs 9 RL 2004/18/EG

69. Zunächst stimme ich Oymanns zu, dass es sich bei der fraglichen Vereinbarung nicht um eine Dienstleistungskonzession handeln kann, da die Krankenkasse - und nicht, von geringen Zuzahlungen abgesehen, der Patient - die Vergütung schuldet. In diesem Zusammenhang wird auf das Urteil Parking Brixen³²⁾³²⁾Urteil vom 13. Oktober 2005 (C-458/03 , Slg. 2005, I-8585, Randnrn. 39 f.). verwiesen. Der Vertrag zur integrierten Versorgung ist nicht als Dienstleistungskonzession einzuordnen, denn für diese ist kennzeichnend, dass sie die Übertragung eines Rechts zur Verwertung einer bestimmten Leistung umfasst und dass der Konzessionär ganz oder zum überwiegenden Teil das wirtschaftliche Nutzungsrisiko trägt. Im vorliegenden Fall ist der Leistungserbringer bis zum Abschluss eines Einzelvertrags mit einem Versicherten nicht verpflichtet, eine Leistung zu erbringen. Er erhält also als Gegenleistung nicht das Recht zur Verwertung einer vorhergehenden Leistung.³³⁾³³⁾Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs im Urteil vom 7. Dezember 2000, Telaustria Verlag (C-324/98 , Slg. 2000, I-745, Randnr. 30) (in dem es um die vorangegangene Richtlinie 93/38 ging), besteht das Recht auf Nutzung einer Dienstleistung darin, dass der Betreffende „als Vergütung das Recht zur Verwertung seiner eigenen Leistung erhält“. Im vorliegenden Fall braucht der Auftragnehmer keine kostenaufwendige Infrastruktur (Räumlichkeiten, Personal, Ausrüstung) aufzubauen und instand zu halten, die durch die Vergütung, die er für die Einzelaufträge erhält, amortisiert werden müsste. Der Leistungserbringer ist verpflichtet, seine Leistung auf Abruf eines Versicherten zu erbringen, ohne die Möglichkeit, Verhandlungen über den Preis oder über sein eigenes Entgelt zu führen, das ja mit der Krankenkasse vereinbart ist und von dieser an ihn gezahlt wird. Somit trägt der Leistungserbringer nicht das wirtschaftliche