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Konkurs des Veräusserers nach Betriebsübergang - Anwendung des § 3 Abs 2 AVRAG

ArbeitsrechtEntscheidunginfas 2004, A 2infas 2004, 10 Heft 1 v. 1.1.2004

Die Arbeitnehmer waren ursprünglich bei der Rudolf G GmbH beschäftigt, über deren Vermögen am 5. 12. 2000 der Konkurs eröffnet wurde. Bereits mit Gesellschaftsvertrag vom 21. 11. 2000 war die R GmbH gegründet worden. Drei der vier Gesellschafter beider Gesellschaften sind jeweils ident. Bei der Rudolf G GmbH waren durchschnittlich 25 bis 30 Arbeiter beschäftigt. Am 1. 12. 2000 kündigte der Geschäftsführer der Rudolf G GmbH sämtliche Arbeitnehmer und teilte ihnen mit, dass er "im Konkurs sei", nicht mehr weitermachen könne und finanziell am Ende sei. Die Arbeitnehmer, welche wollten, könnten jedoch bereits am Montag, dem 4. 12., auf den gleichen Baustellen für die neu gegründete R GmbH als Arbeitnehmer tätig werden. Dem Geschäftsführer der neu gegründeten GmbH teilte der Geschäftsführer der Rudolf G GmbH mit, dass er ca zwei Wochen vor dem 1. 9. bereits einen Konkursantrag gestellt und er auch die Gewerbeberechtigung zurückgelegt habe und "das mit dem Konkurs erledigt sei". Am Montag, dem 4. 12., erschienen sämtliche Arbeitnehmer - und nur diese - auf den beiden Baustellen, wo sie schon zuvor für die Rudolf G GmbH gearbeitet hatten. Mit Wissen und Willen des Geschäftsführers der R GmbH arbeiteten die Arbeitnehmer wie früher auf denselben Baustellen weiter, auf denen sie schon bis 1. 12. gearbeitet hatten. Ebenfalls am 4. 12. wurden sämtliche Arbeitnehmer von der einzigen Bürokraft, der Gesellschafterin Sandra G, die ihre Bürotätigkeit wie bisher fortsetzte, zur Krankenkasse angemeldet. Mit den Lehrlingen wurden neue Lehrverträge geschlossen, auch neue Beschäftigungsbewilligungen wurden beantragt. Noch am 4. 12. übernahm die R GmbH auch die zwei Großbaustellen, wo die Arbeitnehmer eingesetzt waren, und zwar mit Zustimmung der jeweiligen Auftraggeber. Die den weit überwiegenden Teil der Arbeitnehmer ausmachenden Kläger, welche von der R GmbH übernommen wurden, arbeiteten an den früheren Baustellen auch mit dem Werkzeug der Rudolf G GmbH weiter, wobei sich dieses jedoch wertmäßig in Grenzen hielt. Im Revisionsverfahren ist nicht mehr strittig, dass hier ein Betriebsübergang iSd § 3 Abs 1 AVRAG vorliegt, welcher vor Eröffnung des Konkurses über das Vermögen des früheren Betriebsinhabers stattgefunden hat. Zentrales Argument der Revision ist, dass § 3 Abs 2 AVRAG - Abs 1 gilt nicht im Fall des Konkurses des Veräußerers - erweiternd dahin auszulegen sei, dass auch jene Fälle von dieser Ausnahmebestimmung erfasst sein sollen, in denen eine Übernahme zwar vor, aber im Hinblick auf einen bevorstehenden Konkurs stattfindet. Diese Auffassung ist abzulehnen. In der Lehre wird überzeugend darauf hingewiesen, dass für die Anwendung der Ausnahmebestimmung des § 3 Abs 2 AVRAG die bereits erfolgte Eröffnung des Konkurses maßgeblich sein muss. Auch eine richtlinienkonforme Auslegung des § 3 Abs 2 AVRAG führt zum selben Ergebnis. Gemäß Art 4a Abs 1 der hier anzuwendenden Betriebsübergangsrichtlinie RL 77/187/EWG idF RL 98/50/EG gelten, sofern die Mitgliedstaaten nichts anderes vorsehen, die Art 3 und 4 nicht für Übergänge von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- bzw Betriebsteilen, bei denen gegen den Veräußerer unter der Aufsicht einer zuständigen öffentlichen Stelle (worunter auch ein von einer zuständigen Behörde ermächtigter Insolvenzverwalter verstanden werden muss) ein Konkursverfahren oder ein entsprechendes Verfahren mit dem Ziel der Auflösung des Vermögens des Veräußerers eröffnet wurde. Unabhängig von der Tragweite dieser Bestimmung und ohne dass hier darauf eingegangen werden muss, ob dies noch eine weiter einschränkende Interpretation des § 3 Abs 2 AVRAG gebietet, kann kein Zweifel daran bestehen, dass nur solche Betriebsübergänge von Ausnahmebestimmungen umfasst sein sollen, welche nach Eröffnung eines derartigen Insolvenzverfahrens stattfinden. Mangels Wirksamkeit der vom Veräußerer ausgesprochenen Kündigungen wurden die

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